王哲　朱京安

摘 要：目前，我國規(guī)制就業(yè)歧視的法治重任主要由《勞動法》和《就業(yè)促進法》予以擔當。然而，《勞動法》顯露出滯后性的缺陷：一是就業(yè)歧視爭議法律屬性混沌不清；二是舉證責任配置規(guī)則語焉不詳。因此，制定“反就業(yè)歧視法”實屬必要也更合時宜：首先要拓寬法律調控視野，“勞動過程”要囊括求職階段和職業(yè)階段。其次，要明確就業(yè)歧視類型，設定就業(yè)歧視認定標準。最后，要厘定就業(yè)歧視爭議法律屬性、合理配置舉證責任，就在于其在法律效果上力求兼顧勞動者的平等就業(yè)權和用人單位的用工自主權，找尋最優(yōu)的契合點以均衡、調和勞資雙方的沖突。

關鍵詞：就業(yè)歧視；反就業(yè)歧視法；同工同酬

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2016）06-0105-07

歧視，不是一個與全球化并生的問題，但它卻是一個全球性問題。依據其所涉及的領域，就業(yè)領域有之，政治領域、教育領域、社會公共服務領域亦有之。由于就業(yè)是民生之本，因此就業(yè)領域成為人們反歧視的“主戰(zhàn)場”。梳理我國現有法律規(guī)則，反就業(yè)歧視規(guī)范的生成邏輯雖已設定，但有些規(guī)則在適用上仍面臨諸多困惑，有些規(guī)則不盡完善甚至尚付闕如。就業(yè)形勢不容樂觀，就業(yè)歧視問題依然嚴峻。面對新形勢、新任務，化解立法內容的適用困惑以及探尋反就業(yè)歧視立法制度的進一步優(yōu)化，仍是我國勞動法制度建設面臨的時代課題。

一、制度架構：梳理與研析

目前，我國尚無專門的“反就業(yè)歧視法”，規(guī)制就業(yè)歧視的法治重任主要由《勞動法》和《就業(yè)促進法》予以擔負?！秳趧臃ā窐嬛朔淳蜆I(yè)歧視立法的理論基點、對象范圍和規(guī)制手段，為日后紛紜涌現的反就業(yè)歧視規(guī)范設定了生成邏輯，由此開啟了反就業(yè)歧視立法在當代中國興起的新篇章[1]?！毒蜆I(yè)促進法》通過制度供給延續(xù)著對受歧視者需求的回應以及對社會變遷的應對，該法為平等就業(yè)權和反就業(yè)歧視條款的細化開啟了向現實轉化的進程。綜觀現行反就業(yè)歧視的立法規(guī)定，可梳理出如下制度內容。

（一）法律規(guī)制的理論基礎

《勞動法》確立了就業(yè)歧視法律規(guī)制的理論基點。秉持平等與不歧視理念是人權法的核心[2]。因此，為了順應國際人權法律文件確立的基本準則，我國《勞動法》首次從正面賦予勞動者享有平等就業(yè)權，與之相呼應，從反面禁止實施就業(yè)歧視。平等就業(yè)權是反就業(yè)歧視的權利基石，反就業(yè)歧視是踐行平等就業(yè)權的手段，二者殊途同歸?！毒蜆I(yè)促進法》通過制度撐持延承著對平等就業(yè)權的踐行。首先，在體系安排層面上，該法在第三章中集中規(guī)定了平等就業(yè)內容。平等就業(yè)問題被單列為一章體現在法律條文中，凸顯出國家對于保障勞動者平等就業(yè)權、反就業(yè)歧視的重視程度。其次，在條文數量層面上，該法共計九章69條，其中有13個條文關涉到平等就業(yè)權和反就業(yè)歧視問題，除附則外占到了條文總數的19.12%，對該問題著墨之重，可見一斑。再次，在條文內容層面上，該法沿襲了《勞動法》的規(guī)范生成邏輯，重申平等就業(yè)權是反就業(yè)歧視的理論基石。

（二）法律規(guī)制的對象范圍

《勞動法》采用封閉式列舉模式，明示將民族、種族、性別、宗教信仰作為勞動者迭遭就業(yè)歧視的四個個體特質?？v使對象范圍有限，但這種立法實態(tài)大體上做出了合乎歷史條件的回應?！毒蜆I(yè)促進法》將就業(yè)歧視法律規(guī)制的對象范圍由原來的封閉式列舉模式修改為現在的開放式列舉模式，并且關于婦女、少數民族、殘疾人、傳染病病源攜帶者以及農村勞動者這些人群的就業(yè)歧視問題給予了有針對性的規(guī)定。歸結言之，法律明確禁止的就業(yè)歧視的種類從《勞動法》規(guī)定的四種擴充到《就業(yè)促進法》規(guī)定的七種；規(guī)則范式也從《勞動法》的封閉式列舉模式發(fā)展為《就業(yè)促進法》的開放式列舉模式。但是，我國勞動力市場上存在的諸如年齡歧視、相貌歧視、勞務派遣工歧視等就業(yè)歧視現象，法律并沒有予以明示，尚處于法律調整之外。另外，《勞動法》調控就業(yè)歧視規(guī)范“先天不足”的困局——法律規(guī)制范圍狹窄與勞動關系現實發(fā)展的需求不相匹配[3]。某些勞動群體被排斥在法律調控范圍以外，當他們頻頻迭遭就業(yè)歧視時，無法拿起法律武器捍衛(wèi)自己的權益。一方面，《勞動法》適用的先決條件是勞動關系業(yè)已形成，詳言之，只有用人單位和與其建立了勞動關系的勞動者才處于法律保護之列。而處于招聘階段的用人單位和求職階段的勞動者卻游離于法律保護之外，現實生活中屢屢發(fā)生的就業(yè)歧視事件往往發(fā)生在招聘和求職階段，面對此階段的就業(yè)歧視境遇，《勞動法》無能為力。另一方面，現有的反就業(yè)歧視規(guī)則無法化解公務員以及參照實行公務員制度的事業(yè)單位、社會團體的工作人員在招考過程中面臨的就業(yè)歧視問題。

（三）法律規(guī)制的手段

《勞動法》以法律形式確立了我國“一商一調一裁兩審”的勞動爭議排解機制。這是一種非訴與訴訟制度雙管齊下、協(xié)調配合的糾紛解決機制。在制度設計上，二者取長補短相得益彰，在充分保障當事人權益的基礎上，又不失效率性。為了加大保障平等就業(yè)權，《就業(yè)促進法》在法律責任一章中明確賦予受到就業(yè)歧視的受害者享有向人民法院提起訴訟的權利，該法之亮點莫過于此規(guī)定。只是這種宣示性的規(guī)定令受歧視者的訴訟之路困難重重。

1.就業(yè)歧視爭議法律屬性混沌不清

消解爭議所適用的法律依據取決于該爭議的形成基礎和條件。正因為如此，在正確適用法律之前，攝定糾紛的法律屬性實屬必要。對于就業(yè)歧視爭議，特別是發(fā)生在求職階段的此類爭議究竟應歸入勞動糾紛亦或民事糾紛，法律尚未言明?！秳趧訝幾h調解仲裁法》擴充了勞動爭議范圍，歷史性地將“因訂立勞動合同產生的爭議”納入其中，然而，何謂“因訂立勞動合同產生的爭議”，法律也未予提及。學者們對于其適用于先用工后訂立勞動合同的情形并無太多爭議，只是對是否應當涵蓋求職階段的就業(yè)歧視爭議仍各執(zhí)己見。立法上的似是而非導致司法實踐部門對就業(yè)歧視爭議法律屬性理解得五花八門，歸入勞動糾紛的有之，歸入民事糾紛的也可見。如若將此類糾紛納入勞動爭議，根據我國目前勞動爭議排解機制的規(guī)定，勞動者必須經過“先裁后審”的程序，當受歧視者越過勞動仲裁程序，徑直到法院提起訴訟，法院將不予受理。法院如此裁判又與《就業(yè)促進法》賦予受歧視者以訴權的規(guī)定相矛盾，其結果阻絕了受歧視者訴訟之路。

2.舉證責任配置規(guī)則語焉不詳

舉證責任是訴訟制度的核心內容，舉證責任合理配置與否對就業(yè)歧視訴訟成敗的意義自不待言，又由于勞動者天然的弱勢性，很多國家基于對受歧視勞動者傾斜保護的考慮，多半在立法層面明確了舉證責任分配規(guī)則，而我國現行法律制度對此言之不詳。正如前文所述，司法實務部門長期以來習慣性地將就業(yè)歧視案件視為民事爭議予以審理，那么，受歧視勞動者和用人單位舉證責任的分擔依循《民事訴訟法》的相關規(guī)定也就理當如此。根據《民事訴訟法》的規(guī)定，就業(yè)歧視爭議顯然不在法定特殊侵權范圍之內，自然沒有適用舉證責任倒置規(guī)則之可能，只能不移至理地遵循“誰主張，誰舉證”的一般規(guī)則。詳言之，原告提起就業(yè)歧視訴訟，必須提供被告存在歧視事實的證據，否則原告將承擔敗訴的法律后果。比如2010年的順德乙肝歧視案、2011年廣州蔡某的殘疾歧視案和2013年寧波郭某的殘疾歧視案等。在這般舉證責任規(guī)則之下，對經濟實力和獲取信息能力都處于弱勢地位的勞動者顯然有失公平。立法者正視勞資雙方舉證能力的失衡，為了有效保護勞動者利益，同時為了及時排除爭議，嘗試著在案件中由用人單位承擔舉證責任的特殊舉證責任配置規(guī)則。不過還是很遺憾，此處的“部分勞動爭議”沒有涵蓋就業(yè)歧視糾紛，所以就業(yè)歧視爭議案件一如既往地沿用“誰主張，誰舉證”這個一般的舉證責任分配規(guī)則。勞動爭議和民事爭議本質上有所不同，面對用人單位和勞動者在舉證能力上凸顯出實質上的不平等，因循《民事訴訟法》原有的舉證責任規(guī)則，確實不夠妥貼。

二、適用困惑：解釋論之廓清

（一）何謂就業(yè)歧視

就業(yè)是一個內涵極其豐富的概念，根據就業(yè)涵義的廣度可以將其分為廣義層面上的就業(yè)和狹義層面上的就業(yè)。從廣義理解，就業(yè)不僅指以形成勞動關系為目的的雇傭就業(yè)，還包括非雇傭就業(yè)。非雇傭就業(yè)具體表現為臨時性就業(yè)、短期性就業(yè)的靈活就業(yè)，從事個體工商業(yè)經營活動的自主就業(yè)以及從事農業(yè)生產經營活動的農業(yè)就業(yè)。從狹義理解，就業(yè)僅指雇傭就業(yè)。雇傭就業(yè)又包括受雇于企業(yè)的私人雇傭就業(yè)和受雇于政府的公共雇傭就業(yè)，我們所探討的是狹義層面上的就業(yè)，即雇傭就業(yè)，包括獲得就業(yè)機會、就業(yè)培訓與指導、就業(yè)待遇、就業(yè)保障等內容。

歧視的涵義中外各異、古今有別。中文歧視一詞譯成英文是discrimination，但英文discrimination卻可以在三個語境下適用，即褒義詞、中性詞和貶義詞。作為褒義詞，discrimination可譯為識別力和鑒賞力，很顯然，此種釋義與本文所研究的歧視問題不相符。作為中性詞， discrimination可譯為區(qū)別對待，這是歧視一詞的本源含義，是一種類別化的行為。大多數法的目的即在于此，只有將善的行為和惡的行為區(qū)別開來，才能賦予行為本身正確的評價。貶義詞意義上discrimination是指不道德的區(qū)別對待或者非基于個人價值的偏袒。該解讀是現實社會中最為普遍的用法，具有消極的、否定的意義。鑒于分配利益和負擔的標準不具有正當性，并且與憑借能力分配工作的做法相絕緣，因此常常成為人們批判的對象。在我國，“歧”有岔道、不一致之意，“視”指對待、看待，故此漢語歧視一詞是以不平等的態(tài)度對待，具有貶義色彩。

在學科層面上，社會學、經濟學、法學等學科對歧視問題都給予了眷注，它們立基于各自學科的特點闡析歧視意蘊、詮釋歧視現象，對歧視的解讀已浮現出五彩斑斕的景象[4]。社會學聚焦社會行為，以實現社會公平正義為己任。由于資源的稀缺性，社會猶如一個為了掌控資源而不息角逐的競技場，沖突在所難免。在沖突狀態(tài)下，強勢群體為了維護既得利益，仰仗于斗爭的武器以避免現有的地位、權益等受到威脅或挑戰(zhàn)，歧視正是強勢群體維持現狀的最強有力的武器之一。在社會學視域下，歧視實質上是一種非正義行為，是強權者為踐行不正當的目的而對弱勢者的區(qū)別對待，從而造成社會不公格局的社會現象。在歧視問題步入社會學家視野的同時，經濟學家對此也給予了極大的關注熱情。西方經濟學起初對勞動力市場歧視現象的描述，肇端于性別歧視和種族歧視，此后，根據歧視生成的緣由將歧視分為個人偏見歧視、非競爭性歧視和統(tǒng)計性歧視。無論是歸因于個別人的偏好，還是根源于市場壟斷力量，乃至于因由市場的失靈，都道出歧視萌生的來因：企業(yè)或者雇傭者對利潤最大化的謀求。經濟學家致力于人類經濟活動和經濟行為研究，視效率為價值追求，從“理性經濟人”角度出發(fā)，將歧視解讀為建立在雇主尋求利益最大化和降低成本的基礎上，勞資雙方之間的一種“博弈”[5]。與經濟學側重效率有所不同，法學則更強調公平正義，因此，法學對歧視含義的解說具有獨特的視角。一方面，法學視域下歧視含義是契合法律權利意義上的概念。權利是法學的基石范疇[6]，是連接現實社會與法學的紐帶，關切并捍衛(wèi)權利是法學研究的主旋律。另一方面，法學視域下歧視含義是合乎尊重人的尊嚴意義上的概念。人享有尊嚴是人類社會邁向文明的標志之一，在精神法益層面思考和調適反歧視即是防范對人的尊嚴的侵犯。

（二）如何踐行同工同酬原則

同工同酬原則，一項自不待言、應然正當的法律公理，承載著捍衛(wèi)平等、反對歧視的價值理念。無論是國際人權立法、國際勞工公約，還是各國勞動立法，此原則都赫然鍥入其中[7]。同工同酬原則在我國憲法以及部門法中也得以彰顯，只是其內涵、適用范圍等內容規(guī)定得過于粗疏，鮮見明晰的釋義，難免淪為一紙具文。如何增強其操作性和適用性，關乎其踐行效果。

1.同工同酬語境之“同工”

在域外法中，通常在三個層面上來理解“同工”一詞，即相同工作、類似工作以及同值工作。而在我國勞動立法中，“同工”是指相同工作、等量勞動并且相同業(yè)績。很顯然，使用“并且”一詞將“同工”內涵理解得過于狹隘，有違同工同酬原則的本意和初衷。因為此處“同酬”的前提不僅要求工作相同，還要求勞動量相同，甚至勞動業(yè)績也要相同。實踐中，勞動者之間同時滿足上述三個條件并非易事。惟其如此，用人單位只需設置不同的崗位，甚至同一性質的崗位使用不同的名稱即可規(guī)避此規(guī)定。令人欣慰的是，《勞動合同法》及其《修正案》對“同工”的理解有所深入，將其定性為“同類崗位”、“相同或者相近崗位”。當然，欣慰的同時也略帶遺憾，一方面，同值工作仍不在“同工”之列，縱然工作崗位不同、勞動量不同但勞動業(yè)績相同能否“同酬”仍懸而未決；另一方面，《勞動合同法》中的“同工”是為勞務派遣量身打造的，能否適用其他勞動關系，立法尚未提及。

借鑒域外法中“同工”的比較范圍，我們應當對“同工”內涵的理解再進一步，不僅指同樣的工作崗位，還應該涵蓋同樣（同值）的工作業(yè)績。一方面，延續(xù)崗位性要素，淡化額外的身份性考量；另一方面，立法應明示同值同酬，即相同的工作業(yè)績取得同等的工作報酬。需要指出的是，較之于崗位性要素的直觀明了，同值同酬在司法實踐中的評估與衡量往往存在一個非常復雜的認定過程，因此應輔之以配套措施，如強化勞動定額管理、制定勞動價值評估方案、健全工作價值衡量體系等，以增強同值同酬的適用性。

2.同工同酬語境之“同酬”

根據《男女同工同酬公約》，同工同酬中的“酬”是指基本的、最低限度的工資以及雇主以現金或實物形式直接地或間接地支付給雇工的酬金。很顯然，這里的“酬”既指現金報酬也包括實物報酬，既指直接報酬也包括間接報酬，詳言之，可以是獎金、加班費、生活補貼、利潤分成以及實物福利。由是觀之，該公約中“酬”的含義遠比通常所指的數額固定并定期支付的“工資”的含義豐富得多，其范圍之廣幾乎囊括了雇傭關系中所形成的全部薪酬。

相對于《男女同工同酬公約》中報酬含義的“豐滿”，我國勞動立法中報酬的含義略顯“骨感”。在我國，“酬”即是工資，是用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者的計時工資、計件工資、獎金、津貼、加班費等勞動報酬。從內容上看，我們的“酬”僅指工資而不包括福利和社會保險；從形式上看，我們的“酬”僅指貨幣形式而不包括實物形式。這種狹隘解釋為用人單位支付相同工資但其他部分不同從而間接地同工不同酬埋下了伏筆。以福利為例，由于用人單位發(fā)放福利享有較大的自主權，致使給付工資與給付福利錯位、同工不同福利現象時常發(fā)生，尤其是在國有企業(yè)中，正式職工與非正式職工在福利待遇上的差別更是遭到千夫所指?；诖?，勞動立法適度寬泛解釋“報酬”的含義實屬必要，即將福利也納入“報酬”范圍之內。至于社會保險，畢竟是相異于工資的分配形式，所以講其涵蓋在“報酬”范圍之列不甚妥帖。對于實踐中存在的社會保險待遇歧視困擾，理應借助優(yōu)化社會保險制度加以化解。

“同酬”的標準有兩種：一是分配報酬的標準相同；二是分配報酬的數額相同。與前文的“同工”相結合，相同或者相似的工作崗位分配報酬的標準應該相同，此為宏觀層面的同工同酬；同等（同值）的工作業(yè)績分配報酬的數額應該相同，此為微觀層面的同工同酬。

3.同工同酬語境之適用范圍

同工同酬原則雖頗具價值導引性，但也不能過于泛化其適用范圍。從勞動者競爭能力差異和用人單位行使工資自主權兩個角度上看，單位不同、崗位不同，工資差異自是在情理之中。崗位報酬差別的湮滅，無異于平均主義的再次滋生。據此，同工同酬原則只適用于同一用人單位的相同或相似崗位，只有嚴格限定其適用范圍，踐行此原則才具有可行性。

需要指出的是，在勞務派遣用工形式下，如果用工單位設置了同類崗位，那么在此崗位上應適用相同的報酬分配標準，派遣工享有與正式工同工同酬的權利。如果用工單位未設同類崗位，勞務派遣工同工同酬權利的實現就要作社會代比較，即將用工單位所在地區(qū)相同或者相似的崗位作為比較對象。從表面上看，社會代比較沖破了同工同酬原則僅在同一用人單位適用的限制要求；從實質上看，社會代比較是在用工單位沒有同類崗位的勞動者作參考對象的前提下，保障派遣工同工同酬權利的必然要求，不僅與適用范圍不矛盾，恰恰相反是派遣工同工同酬權利的彰顯與踐行。

三、規(guī)則優(yōu)化：立法論之再思量

現有法律規(guī)定在形式上呈現出分散性和原則性的特點以及在內容上要么交叉重復要么尚是缺失的問題，招致反就業(yè)歧視立法缺乏實效性，這已然是不爭的事實。面對漸次凸顯的就業(yè)歧視問題，無論是《勞動法》顯露出滯后性的缺陷，還是《就業(yè)促進法》映現的軟法屬性，立法論上的思量都將延續(xù)。我們認為，以當前日益嚴峻的就業(yè)歧視問題以及現有的立法水平，制定“反就業(yè)歧視法”實屬必要也更合時宜。

（一）拓寬法律調控視野

首先，“反就業(yè)歧視法”視野下的“勞動過程”囊括求職階段和職業(yè)階段，具體而言，該法規(guī)制在求職過程以及獲取報酬、休息休假、享受勞動安全衛(wèi)生保護、享有就業(yè)服務、獲得社會保險和福利、提請勞動爭議處理等過程中存在的各種歧視問題。其次，“反就業(yè)歧視法”視野下的“勞動者”既包括私人雇傭，即受雇于企業(yè)的雇員，也包括公共雇傭，即受雇于政府的公務員，甚至還涵蓋事業(yè)單位和人民團體的工作人員。再次，“反就業(yè)歧視法”視野下的“用人單位”可以是法人，如企業(yè)、國家機關、事業(yè)單位和社會團體；也可以是非法人組織，如個體經濟組織；除此之外，還應該包括勞務派遣單位和職業(yè)中介機構。最后，拓寬法律明令禁止的范圍：一方面，明令禁止包括對農民工、勞務派遣工歧視以及戶籍、地域歧視在內的身份歧視；另一方面，明令禁止某些尚游移于法律規(guī)制之外卻又比較典型的歧視形式，如相貌歧視、年齡歧視等。當然，法律明示禁止歧視的種類并非越多越好，為謀求稀缺資源的社會最大化，必須抓住主要矛盾，全力以赴解決問題最為突出、遭民眾詬病最深的歧視形式。基于此，可以考慮采取羅列與概括相結合的方式。

（二）明確就業(yè)歧視類型，設定就業(yè)歧視認定標準

根據歧視表現出的隱晦程度，就業(yè)歧視分為直接歧視和間接歧視。通觀域外反就業(yè)歧視法制的發(fā)展歷史，顯性的直接歧視曾大行其道，當其得到有效扼制時，更為隱蔽而復雜的間接歧視日漸顯現從而進入到法律調整視野。讓我們將視線再轉向中國，就業(yè)歧視既有直接歧視法律調整力度不足進而猖獗之態(tài)勢，也有直接歧視向間接歧視轉化之苗頭。直接歧視根深蒂固，立足于當下切實治理是當務之急；間接歧視初見端倪，給予間接歧視關注也實屬必要。管控就業(yè)歧視并非易事，促進實質平等任重道遠，但如果至少能避免實質不平等進一步惡化也不失為良策之一。

作為“反就業(yè)歧視法”的焦點內容之一，認定標準對用人單位是否構成歧視行為以及勞動者的舉證責任都將起到舉足輕重的作用。對于直接歧視而言，其認定標準可以從以下四個方面予以攝定：第一，具有差別對待行為，此處的差別對待是指相同或相似情形受到排擠、制約或優(yōu)待；第二，基于法律明示的因素，如民族、社會出身、性別、年齡等；第三，招致不利后果或不利影響；第四，無任何客觀合理的理由。對于間接歧視而言，其認定標準可以從兩個方面予以考慮：一方面，不成比例地對受保護群體產生不利影響；另一方面，同認定直接歧視一樣，無任何客觀合理的理由，如正當職業(yè)資格、積極行動等。

（三）厘定就業(yè)歧視爭議法律屬性

從現有立法規(guī)定看，無論在程序層面、時效層面還是在法律責任層面，就業(yè)歧視爭議被歸入民事爭議均有利于勞動者。當然，這里的“有利”是表面的、相對而言的，歸因于該“有利”是就目前勞動法律制度和民事法律制度相比較而言，由于勞動立法的種種缺憾而得來的，所以將就業(yè)歧視爭議納入到民事爭議陣營中自然合乎情理。可是，從深層次上看，一旦“反就業(yè)歧視法”面向世人，將就業(yè)歧視爭議定性為勞動爭議才是對勞動者實質的、絕對的“有利”，因為勞動爭議與民事爭議有著本質上的差異。勞動爭議有其自身的特殊性：

一方面，勞動爭議當事人特定。從一般意義上講，作為勞動爭議一方當事人的勞動者是具有主體地位和法律人格的自然人；作為另一方當事人的用人單位是具有主體地位的法人和其他組織。在這個意義上，現代勞動關系可以進入民法范疇，民法調整平等主體之間的勞資爭議也在情理之中。可是，這種形式上的平等卻被實質上的不平等所掩蓋，因為勞資雙方在產生之初就身處力量失衡的狀態(tài)，與資本家相比，勞動者天然的弱勢性不言而喻。資本對勞動力的支配、勞動力對資本的依附意味著勞資雙方之間存在一定的隸屬關系，即用人單位指揮、安排勞動者勞動；勞動者則要遵守用人單位的規(guī)章制度。這種兼有人身性和財產性雙重性質的勞動關系決定了勞動爭議有別于民事爭議。另外，在勞動力市場上，特別是當下中國的勞動力市場上，由于勞動力供大于求、就業(yè)機會稀缺而導致的“買方市場”，更是將勞動者的弱勢地位暴露無遺。勞動者的“可替代性”以及人力、物力、財力等各種能力的缺欠[8]，面對嚴峻的就業(yè)形勢，即使迭遭各種就業(yè)歧視也往往忍氣吞聲；縱然面對低工資、高工時、惡劣的工作環(huán)境等嚴苛的勞動條件，為了生存仍舊無奈接受；倘若發(fā)生勞動爭議，高昂的律師費、漫長的訴訟進程以及收集證據的孱弱能力都令其無法與實力強勁的用人單位相抗衡，其結果要么退而遠之、要么半途而廢。

另一方面，勞動爭議內容特定。勞動關系是一種對立統(tǒng)一的關系。勞動關系的統(tǒng)一，是指勞資雙方的核心利益一致，二者處于利益共同體之中，雙方惟有和諧共處方能互惠互利。勞動關系的對立，是指勞資雙方的利益存有差異性，二者均渴望實現各自利益的最大化，矛盾沖突也就在所難免。在市場經濟條件下，資本利益是一種經營利益，出于縮減成本、提高效益的考慮，用人單位在運作資本、使用勞動力的過程中總是絞盡腦汁冀望獲取“人美價廉”的勞動力；勞動利益是一種生存利益，出于提高和改善生活質量的考慮，勞動者常常祈望用人單位能夠給予豐厚的工資和安全的工作條件。用人單位可以拋卻經營利益，但勞動者卻難以割舍生存利益，所以縱使生存利益比經營利益的公理性昭然，但無論是實現過程還是取得結果均凸顯孱弱。在這兩種利益沖突之下，勞動者習慣性地作出妥協(xié)，當沖突激化到一定程度，勞動爭議便產生了。

綜上，勞動者在民法視域下與用人單位就主體地位而言并無質的差異，資強勞弱的提法也就無從談起。我們應以“有利于勞動者”這一價值理念[9]為旨歸來看待就業(yè)歧視的法律屬性，將其定性為勞動爭議才有切實保障勞動者平等權之可能。

（四）合理配置舉證責任

目前，在優(yōu)化我國勞動爭議舉證責任分配規(guī)則問題上，有絕對倒置說、依爭議類型確定說、部分倒置說三種較典型的觀點。作為勞動爭議之一，就業(yè)歧視爭議若采用上述規(guī)則之一種均失之偏頗，我們認為，共同的舉證責任是一個可取的選擇。一如前文闡述的就業(yè)歧視的認定標準，當發(fā)生就業(yè)歧視之訴，如果有證據證明用人單位以法律明令禁止的事由而對相同或相似情形給予勞動者差別對待，那么法院暫可假定其主觀上有歧視的故意。當然，這僅僅是一種推定并非必然成立，只有當用人單位沒有合理的抗辯理由時方才成立，倘若抗辯事由事出有因，如屬于職業(yè)正當要求所在、暫行特別措施等原因，則不構成就業(yè)歧視。如此，原告勞動者就業(yè)歧視之訴將被法院予以駁回。

設置共同的舉證責任依循這樣一個原則：最適宜舉證的一方承擔舉證責任。勞動者有能力列出證據證明自己遭受區(qū)別對待的事實，既然如此，該證據就應該由其提供；至于證明用人單位歧視的真正意圖為何，已經超出勞動者舉證能力范圍，因此該證據由用人單位提供更匹配。強加于勞動者的舉證責任只會堵絕其訴訟之路，無異于阻滯其平等就業(yè)權的踐行；強加于用人單位的舉證責任只會令其疲于應訴而無暇顧及生產經營，無異于妨害其用工自主權的實現。傾斜保護勞動者無可厚非，但顧此失彼，將用人單位棄之而不顧，也有失公允。勞動者與用人單位只是純粹的勞動法律關系主體，不應該被賦予帶有“善惡”之類感情色彩的標簽，制度應該因循現實邏輯。如是，共同舉證責任的可取之處，就在于其在法律效果上力求兼顧勞動者的平等就業(yè)權和用人單位的用工自主權，找尋最優(yōu)的契合點以均衡、調和勞資雙方的沖突，進而杜絕“貧者當助、富者當抑”概念邏輯的進一步泛化[10]。

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Abstract：Today the Labor Law and the Employment Promotion Act take the main responsibility of promoting anti-discrimination. However， the Labor Law has its own defects： firstly， the legal attribute of employment discrimination disputes is not clear； secondly， the rule about the burden of proof allocation is vague. Therefore it is necessary and appropriate to legislate on laws about anti-discrimination in employment. The process is： first of all， expanding legal regulation and making "labor process" to include job and career； secondly， clarifying the types of employment discrimination and setting the standard of it； finally， determining the legal attribute of employment discrimination dispute and deploying burdens of proof reasonably， striving to balance the equal employment rights of labor and the autonomy of the working untis to choose whits and employ persons， and finding the optimal point to balance and harmonize the conflict between both abor and capital.

Keywords：employment discrimination；anti-discrimination law；equal pay for equal work

責任編輯：翟 祎