菅從進(jìn)

(江蘇師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇徐州 221116)

【百家爭鳴】

基于法律內(nèi)在性的法治標(biāo)準(zhǔn)新探

菅從進(jìn)

(江蘇師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇徐州 221116)

已有法治標(biāo)準(zhǔn)理論，缺乏對法律內(nèi)在性規(guī)制能力及其在法治中基礎(chǔ)地位的應(yīng)有認(rèn)知。借鑒哈特提出的法律規(guī)則內(nèi)在性理論，可以提出一種更能契合和支持當(dāng)代法治中國建設(shè)實(shí)際的法治標(biāo)準(zhǔn)理論。這種理論將法律內(nèi)在性規(guī)制能力作為法治標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)和核心指標(biāo)，同時還包括法律強(qiáng)制性威懾能力、柔性用法回復(fù)良性社會關(guān)系的能力、依法追究嚴(yán)重違法犯罪行為法律責(zé)任的能力以及有效防止和救濟(jì)用法造冤行為的能力等指標(biāo)。這種理論，可以有助于我們將法治理念和制度建設(shè)一體推進(jìn)，更有針對性地凸顯法治的重點(diǎn)和難點(diǎn)，更明確地認(rèn)知法治的主體力量，有的放矢地構(gòu)建良法的文本和制度，落實(shí)法律內(nèi)在性及其規(guī)制能力的制度，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治和形式法治有效統(tǒng)一的良法之治。

法治標(biāo)準(zhǔn)；法律的內(nèi)在性；法治工程建設(shè)

什么是法治？法治的標(biāo)準(zhǔn)是什么？兩千多年來，不同法系和學(xué)派的法學(xué)家們從不同視角對法治進(jìn)行了不懈探索，著作汗牛充棟，觀點(diǎn)蔚為大觀。這些理論成果，體現(xiàn)為不同歷史時代的智者，立足于不同的立場和方法，所創(chuàng)設(shè)的獨(dú)到思想成果。它們都多具有獨(dú)特的理論價值，是人類思想理論寶庫中的瑰麗珍寶。但總體上，這些思想成果，多是對法律的內(nèi)在性規(guī)制能力及其在法治中基礎(chǔ)地位缺乏認(rèn)知和闡釋的法治理論。本文旨在通過借鑒哈特法律規(guī)則內(nèi)在性理論，提出一種更能契合和支持當(dāng)代法治中國建設(shè)實(shí)際的法治標(biāo)準(zhǔn)理論，以求對當(dāng)代中國法治建設(shè)盡綿薄之力。

一、對已有主要法治標(biāo)準(zhǔn)理論的梳理與評析

從古希臘哲人亞里士多德的“良法之治”論，到當(dāng)代“世界正義工程”的法治評價指數(shù)設(shè)計團(tuán)隊(duì)對法治標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，有影響力的法治標(biāo)準(zhǔn)理論難以計數(shù)。這里只能擇有代表性者作簡要述評，以資說明法治標(biāo)準(zhǔn)問題尚待深化和開新的必要性。

一是古希臘哲人亞里士多德提出的良法之治。亞里士多德闡釋了法治標(biāo)準(zhǔn)的兩個基本維度：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律”。*[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第199頁。這一常被簡稱為“良法之治”的理論，言簡意賅，具有永恒的理論價值，但也給后人留下了須盡力充實(shí)和具體化的巨大理論空間。

二是英國近代法學(xué)家戴西提出的法治三原則。戴西在《英憲精義》中闡釋了作為憲法基本原則的“法治”概念，被很多人認(rèn)為是對法治概念的權(quán)威解讀。戴西所關(guān)注的法治包含三個方面的指向：(1)常規(guī)法律的絕對最高或者優(yōu)越地位，限制政府專斷權(quán)力的影響；(2)無一人在法律之上，法律面前人人平等，特別避免官員免于常人的義務(wù)；(3)憲法是私人權(quán)利的結(jié)果，而不是原因。*參見[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第232，237，239頁。顯然，戴西的法治理論首先強(qiáng)調(diào)法律對政府權(quán)力和官員特權(quán)的有效規(guī)制，其次強(qiáng)調(diào)私人基本權(quán)利在憲法中的優(yōu)先地位。它切合了英國當(dāng)時構(gòu)建以限制權(quán)力和權(quán)利制約權(quán)力為基本向度的憲政秩序的需要，具有明顯的時代和國情特征，但對法律和私人基本權(quán)利如何有效規(guī)制政府權(quán)力和官員的基本機(jī)理并沒有論說。

三是1959 年國際法律家協(xié)會《德里宣言》提出的法治標(biāo)準(zhǔn)。其大意是：(1)立法機(jī)關(guān)的職能就在于創(chuàng)設(shè)和維護(hù)使得每個人保持“人類尊嚴(yán)”的各種條件；(2)法治原則不僅要對制止行政權(quán)的濫用提供法律保障，而且要使政府有效地維護(hù)法律秩序，借以保障人們具有充分的社會和經(jīng)濟(jì)生活條件；(3)司法獨(dú)立和律師自由是實(shí)施法治原則不可缺少的條件。*參見熾亞：《國際法律學(xué)家會議發(fā)表德里宣言》，載《現(xiàn)代哲學(xué)社會科學(xué)文摘》1959年第5期。顯然，它提出了全面保障人權(quán)時代的法治的重要條件和內(nèi)容，但并未包括法治的全部內(nèi)涵，更沒有就如何使人們服從法律規(guī)則之治的機(jī)制提出新見解，具有較大的局限性。

四是美國當(dāng)代法學(xué)家富勒提出的程序自然法法治標(biāo)準(zhǔn)理論。富勒認(rèn)為，“法律是使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”，*[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2007年版，第124-125頁。它具有內(nèi)在道德和外在道德。其內(nèi)在道德是指法律體系應(yīng)具有的“卓越品質(zhì)”，它們是“創(chuàng)造性和肯定性的品格”，*[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2007年版，第51頁。是法律具有合法性的基本要求，主要包括八個要素(合法性原則)：(1)一般性；(2)頒布；(3)非溯及既往；(4)清晰性；(5)不矛盾；(6)可為人遵守；(7)穩(wěn)定性；(8)官方行動與法律之間的一致性。富勒特別強(qiáng)調(diào)，法律的內(nèi)在道德除了具有支配普通公民的行為的職能外，更有為官員執(zhí)法和司法提供指南的職能。所以，官員的行為必須符合已公布的法律。特別是當(dāng)他們把法律適用于公民時，必須忠實(shí)地解釋法律規(guī)則的真意。這是合法原則中最復(fù)雜、最關(guān)鍵的要求。*參見[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2007年版，第55-107頁。富勒還認(rèn)為，法律具有特定的內(nèi)在道德，是法律之所以成為法律自身的內(nèi)在邏輯要求。盡管法律的內(nèi)在道德只是其“內(nèi)在正直性”，“并不關(guān)心法律的實(shí)體目標(biāo)，并且很愿意同等有效地服務(wù)于不同的實(shí)體目標(biāo)”，但是，不能相信“任何實(shí)體目標(biāo)都可以在無損于合法性的情況下獲得接受?！?[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2007年版，第177頁。因此，可以說，法律之內(nèi)在與外在道德之間存在互動關(guān)系：具有充分內(nèi)在道德的法律，是法律實(shí)現(xiàn)良好的外在道德目標(biāo)的前提和基礎(chǔ)，而只有法律具有良好的外在道德目標(biāo)，才能無損于法律的內(nèi)在道德。忠實(shí)地堅(jiān)守法律的內(nèi)在道德確實(shí)難以同殘酷地?zé)o視正義和人類福祉結(jié)合起來。*參見[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2007年版，第178-179頁。由于“法律的內(nèi)在道德不是某種添附或強(qiáng)加到法律的力量之上的某種東西，而是那種力量本身的基本條件，”因此，“法律是良法的前提條件”，“法律之道德性的最低限度的堅(jiān)守是保障法律之實(shí)踐有效性的基本條件”，*[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2007年版，第228頁。那些合法性原則足夠嚴(yán)重的偏離可能導(dǎo)致的不只是惡法，甚至根本稱不上是法律。*[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2007年版，第180-181頁。由此，在富勒看來，法律體系具有充分的內(nèi)在道德或合法性，是法治的基礎(chǔ)和前提。而“法治的精髓就在于，在對公民采取行動的時候……政府將忠實(shí)地適用規(guī)則，這些規(guī)則是作為應(yīng)當(dāng)遵循、并且對他的權(quán)利和義務(wù)有決定作用的規(guī)則而事先公布的?！?[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2007年版，第242頁。顯然，富勒的法治標(biāo)準(zhǔn)重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：一是法律自身應(yīng)具備的內(nèi)在道德即良性品質(zhì)，但實(shí)際上指的是法律的形式要素；二是國家權(quán)力主體在適用法律時必須嚴(yán)格依法守法，它也是法律作為“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”所具有的最重要的內(nèi)在要素。這種理論，強(qiáng)調(diào)了構(gòu)建最起碼的良法以便促使民眾服從和遵守的問題，更把官員忠實(shí)守法作為制度性存在的法律體系的要素，已經(jīng)初步觸及到了良法之治的內(nèi)在機(jī)理問題。但對法律的道德品質(zhì)的形式主義理解，以及法律適用的國家官員本位觀，限制了這一理論的深度發(fā)展。

五是英國當(dāng)代法學(xué)家拉茲提出的法治八原則。作為新分析法學(xué)派的代表人物，拉茲反對法治是良法之治的主張，認(rèn)為不能將法治與民主、平等(法律或其他面前的平等)、人權(quán)(尊重人或尊重人的尊嚴(yán))等價值相混淆?！耙环N根植于否定人權(quán)、普遍貧窮、種族隔離、性別歧視以及宗教迫害的非民主性法律體系，在總體上可能比任何更為開明的西方民主法治體系更符合法治的要求。”*[英]約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威——法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第184頁。他主張，從法治的字面含義看，“它有兩個向度：(1)人們應(yīng)當(dāng)受法律的統(tǒng)治并且遵守它；(2)法律應(yīng)當(dāng)可以指引人們的行為”，即“法律應(yīng)當(dāng)可能被遵守”，“它應(yīng)當(dāng)有指引其主體行為的能力。”*[英]約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威——法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第186頁。拉茲提出了法治的八項(xiàng)主要的原則性標(biāo)準(zhǔn)：(1)所有法律都應(yīng)當(dāng)可預(yù)期、公開且明確，且法不溯及既往；(2)法律應(yīng)相對穩(wěn)定；(3)特別法(尤其是法律指令)應(yīng)受公開、穩(wěn)定、明確和一般規(guī)則的指導(dǎo)；(4)司法獨(dú)立應(yīng)予保證；(5)自然正義的原則必須遵守：公開審理、不得以偏見司法；(6)法院對于其它原則的實(shí)施握有審查權(quán)，即審查議會和行政立法等；(7)法院應(yīng)當(dāng)是易被人們接近的；(8)不應(yīng)容許預(yù)防犯罪的機(jī)構(gòu)利用自由裁量權(quán)歪曲法律。*參見 [英]約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威——法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第187-190頁。顯然，拉茲法治標(biāo)準(zhǔn)理論重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是：法律能有效指引人的行為而自身應(yīng)該具有的形式要件，體現(xiàn)為原則(1)至(3)；有效實(shí)施法律的制度構(gòu)建，用來防止立法和執(zhí)法設(shè)施剝奪法律本身的指引行為能力，并保證法律應(yīng)當(dāng)能夠監(jiān)督對法治的遵循和提供當(dāng)法治被違反時的有效的救濟(jì)方法，體現(xiàn)為原則(4)至(8)。但拉茲對法治的期待是低標(biāo)準(zhǔn)的，“按照他的意思，法治就是使法律具有和保持指引人們行為的能力，或者說，法治就是使法律具有和保持一種可預(yù)測性?！?侯建：《法治、良法與民主——兼評拉茲的法治觀》，載《中外法學(xué)》1999年第4期。拉茲不主張強(qiáng)調(diào)法治之“法”的良性問題，僅強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)有便于被遵守或指導(dǎo)主體行為的形式要素，在他看來，這種形式要素對法律被遵守或指導(dǎo)主體行為的作用，也是外在的、一般保障性的，而不是內(nèi)在的、促使性的。同時，他論證的保障“人們受法律的統(tǒng)治并且遵守它”的具體制度構(gòu)建，雖然是現(xiàn)代法治所必須的一些核心制度，用來保證司法和執(zhí)法公正，且多屬于可以促進(jìn)人們對法律內(nèi)在認(rèn)同的制度，但他強(qiáng)調(diào)的卻僅是通過這些保證司法權(quán)威的制度來保障法律的強(qiáng)制性統(tǒng)治和支配力。因此，可以說，較之于富勒的相關(guān)理論，拉茲這種理論更加強(qiáng)調(diào)法治的形式要素，而且不指涉法律的內(nèi)在規(guī)制能力問題，因?yàn)榉沙浞值膬?nèi)在規(guī)制能力是與良法密切關(guān)聯(lián)的問題。

六是目前影響很大的世界正義工程(the World Justice Project，簡稱WJP)的法治評價指數(shù)和法治理論。作為對法治標(biāo)準(zhǔn)定量的指數(shù)化塑造*所謂指數(shù)(index)，是以累加或合并的方式，基于某個概念化的事物或?qū)ο蟮娜舾芍笜?biāo)而合成的一個數(shù)值。指數(shù)是一種描述性工具，可以數(shù)值的簡單形式表征復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)狀況。，世界上第一個法治指數(shù)由世界銀行開發(fā)而出，誕生于1996年，附屬于全球治理指標(biāo)(Worldwide Governance Indicators)之下。2006年，時任美國律師協(xié)會(ABA)主席的紐康姆(William H.Neukom)發(fā)起了名為“世界正義工程”的計劃，開始創(chuàng)建第一個國際法治綜合指數(shù)。“作為當(dāng)前唯一一個專門測量法治的國際指數(shù)，WJP指數(shù)具有測量全面、數(shù)據(jù)新鮮、編制嚴(yán)謹(jǐn)、透明度高的特點(diǎn)”。*孟濤：《法治的測量：世界正義工程法治指數(shù)研究》，載《政治與法律》2015年第5期。其法治指數(shù)設(shè)定、評估測量方法和法治指數(shù)的審查方法，是以特定法治標(biāo)準(zhǔn)理論作為基礎(chǔ)的。2007年，紐康姆提出了WJP的法治概念，其力圖擺脫法治的西方色彩，超越文化、國別、民族等等具體制約因素，經(jīng)由100多個國家的上千名專家反復(fù)推敲，最后達(dá)成的定義如下：“一個以規(guī)則為基礎(chǔ)、由四個普適性原則支撐的體系；這四個原則分別是：(1)政府及其官員、代表可被追究法律責(zé)任；(2)法律明確、公開、穩(wěn)定且公平，保障人身安全和財產(chǎn)安全在內(nèi)的基本權(quán)利；(3)法律制定、實(shí)施與執(zhí)行的程序是可接近、公平且高效的；(4)能干、獨(dú)立而有德性的審判者、律師或代理人、司法官員提供接近正義的機(jī)會，他們?nèi)藛T充足，有著充分的資源，體現(xiàn)了他們所服務(wù)的共同體的構(gòu)成”。*Juan C.Botero and Alejandro Ponce,Measuring the Rule of Law,The World Justice Project-Working Papers Series No.001.2011.p.5.這一法治標(biāo)準(zhǔn)理論，既吸收了形式法治理論，又采納了以權(quán)利保障為中心的實(shí)質(zhì)法治理論。而且，該法治標(biāo)準(zhǔn)理論，不是圍繞著主觀價值理念的傳統(tǒng)法治標(biāo)準(zhǔn)理論，而是一種實(shí)證化的法治標(biāo)準(zhǔn)理論，即“實(shí)踐中的法治”*參見the World Justice Project,WJP Rule of Law Index 2014.p.4.。這種實(shí)證化的法治標(biāo)準(zhǔn)理論的一個主要特征是，法治被視為一種客觀的制度設(shè)計和實(shí)踐效果的統(tǒng)一，例如權(quán)力分立體制和權(quán)力主體責(zé)任被追究、基本權(quán)利受到保障、糾紛得到充分和正義解決等等，而且，法治最終并不體現(xiàn)為某一特定具體的制度，諸如司法獨(dú)立，而是體現(xiàn)為一系列實(shí)踐效果，盡管它需要以具體制度構(gòu)建及其有效運(yùn)行為基礎(chǔ)。在該法治理論的基礎(chǔ)上，WJP在2008年提出了1.0版的法治體系的13個一級因子內(nèi)容。后來，又經(jīng)過2009年至2013年法治體系因子2.0-5.0版的調(diào)整(其中2012-2013年為同一個版本)，其2014年6.0版的法治體系一級因子簡化為9項(xiàng)：(1)有限的政府權(quán)力；(2)腐敗的缺席；(3)開放的政府；(4)基本權(quán)利；(5)秩序與安全；(6)監(jiān)管執(zhí)行；(7)民事司法；(8)刑事司法；(9)非正式司法。*參見the World Justice Project,WJP Rule of Law Index 2014.p.8.2015年7.0版的法治體系一級因子則簡化為8項(xiàng)，“非正式司法”因子不再作為積分和排序因素。*參見the World Justice Project,WJP Rule of Law Index 2015.p.5.其中，每個二級因子下又細(xì)分為3-8項(xiàng)不等的次級因子。如：在“有限的政府權(quán)力”這一因子下，具體包括(1.1)政府權(quán)力被立法機(jī)關(guān)有效限制、(1.2)政府權(quán)力被司法機(jī)關(guān)有效限制、(1.3)政府權(quán)力被獨(dú)立的審計審查機(jī)構(gòu)有效限制、(1.4)政府官員的不法行為會受到制裁、(1.5)政府權(quán)力被非政府制衡力量有效限制、(1.6)權(quán)力依法轉(zhuǎn)移等6項(xiàng)次級因子。在“秩序與安全”這一因子下，具體包括(5.1)犯罪被有效控制、(5.2)民事沖突被有效限制、(5.3)人民無需訴諸暴力來修復(fù)個人怨恨等3項(xiàng)次級因子。*參見the World Justice Project,WJP Rule of Law Index 2015.p.14.通觀WJP法治測量一級因子和二級因子的設(shè)定和演進(jìn)情況，可以說，其設(shè)定的法治標(biāo)準(zhǔn)體系的一級因子，從一開始強(qiáng)調(diào)政府及其官員或代表的權(quán)力的法治化制約、法律的形式和實(shí)質(zhì)良性、法律共同體的良性構(gòu)成、司法可接近性等法律制度存在和運(yùn)行的指標(biāo)，發(fā)展為更加強(qiáng)調(diào)法治各領(lǐng)域的實(shí)效指標(biāo)，其二級因子則更加突出法治具體制度或領(lǐng)域的運(yùn)行實(shí)效。但是，由于其法治標(biāo)準(zhǔn)為了定量統(tǒng)計和指數(shù)化而過多分解性地概念化，并將指數(shù)分析建立在以個人主觀判斷為基礎(chǔ)的問卷調(diào)查上，致使其法治標(biāo)準(zhǔn)過于破碎和繁瑣，缺乏對法治標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)在統(tǒng)一性的概括和根本標(biāo)準(zhǔn)的把握，也忽略了對支撐制度運(yùn)行效果客觀數(shù)據(jù)的統(tǒng)計和分析。同時，它僅突出強(qiáng)調(diào)法治的實(shí)效標(biāo)準(zhǔn)，尤其是通過法律制度控制權(quán)力主體和違法犯罪者、提供解決糾紛和懲治犯罪有效程序、有效保護(hù)公民權(quán)利等方面的實(shí)效，卻沒有考量法律制度產(chǎn)生實(shí)效的具體機(jī)理。法治狀態(tài)所蘊(yùn)含的法律規(guī)制能力的特定屬性和機(jī)理，依然在其視野之外。

綜上，我們可以發(fā)現(xiàn)這樣的特點(diǎn)：其一，自亞里士多德提出法治即良法受到普遍服從后，主要法治標(biāo)準(zhǔn)理論都重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)法律對公權(quán)主體和官員的有效規(guī)制，但對良法的理解和接受卻有巨大差異：有的偏重于強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)質(zhì)價值因素，特別是強(qiáng)調(diào)法律控制公權(quán)力，保障公民權(quán)利、人的尊嚴(yán)、社會秩序和安全；有的則僅強(qiáng)調(diào)法律形式要素或主張形式要素優(yōu)先，極端者甚至否定法治之法須是良法的主張；有的則強(qiáng)調(diào)良法是形式和實(shí)質(zhì)要素并重。其二，這些法治標(biāo)準(zhǔn)理論都強(qiáng)調(diào)，要建立起一系列相互配合、有效運(yùn)行的法律制度，以促使對法律的普遍服從，或者促使人們受法律的統(tǒng)治并且遵守它。但除個別理論如富勒的相關(guān)理論初步涉及外，*富勒把“官員行動與法律之間的一致性”作為“構(gòu)成法律的內(nèi)在道德的全部要素之中最復(fù)雜的一項(xiàng)”，把它作為制度性實(shí)存法律的內(nèi)在要素。但他重點(diǎn)闡釋的內(nèi)容是官員認(rèn)知和適用法律的技能，比如強(qiáng)調(diào)官員認(rèn)知和適用法律應(yīng)考慮和辨識的一個要素是：“那些必須根據(jù)這部制定法來安排自己行為的人們是如何合乎理性地理解其含義的？”顯然，他的這一主張，僅隱約包含著官員對法律內(nèi)在認(rèn)同的意蘊(yùn)。參見富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2007年版，第96-98頁。多數(shù)理論僅強(qiáng)調(diào)必須有效構(gòu)建和運(yùn)行可成就法治的系列制度，而對法律內(nèi)在性規(guī)制能力之于這些制度的有效構(gòu)建和運(yùn)行的構(gòu)成性價值或作用缺乏闡釋。似乎構(gòu)建了法律制度，就可以僅憑借法律的強(qiáng)制性就能保證法律制度有效運(yùn)行。因此，在論證法治的標(biāo)準(zhǔn)時，重視制度本身及其實(shí)效表述，忽略了對制度運(yùn)行內(nèi)在機(jī)制的把握；強(qiáng)調(diào)法治實(shí)效即法律規(guī)制能力的實(shí)際后果設(shè)定，忽略了達(dá)致法治實(shí)效的機(jī)理闡釋；強(qiáng)調(diào)法治實(shí)效計量的指標(biāo)意義，忽略了法治實(shí)效的特定屬性和層次的指標(biāo)意義。要言之，這些法治理論均缺乏對法律的內(nèi)在性及其規(guī)制能力的闡釋。

二、法律的內(nèi)在性理論及其啟示

法律的內(nèi)在性實(shí)際上是英國著名新實(shí)證分析法學(xué)家哈特提出的概念。在其代表作《法律的概念》一書中，哈特系統(tǒng)批判了奧斯丁的“強(qiáng)制命令說”和凱爾森的“強(qiáng)制制裁說”，認(rèn)為法律不是強(qiáng)制性命令而是規(guī)則。而規(guī)則除了具有預(yù)測面向外，即在有這種規(guī)則的地方，對某種類型行為的偏離通常被視為過失或錯誤而招致批評和要求遵從的壓力，更具有證立面向和作為其基礎(chǔ)的內(nèi)在面向。所謂規(guī)則的證立面向，即是指人們將規(guī)則作為進(jìn)行批評或懲罰的指示標(biāo)，而違反規(guī)則本身就是對違反者進(jìn)行批評或懲罰的理由或證立。而且，除了少數(shù)頑固的違法者外，批評者與被批評者雙方，皆普遍地接受這樣的批評和要求：認(rèn)為這種批評和要求是合理的，或者是有正當(dāng)理由的。所謂規(guī)則的內(nèi)在面向，是指如果社會規(guī)則要存在的話，至少某些人將該規(guī)則規(guī)定的行為模式視為整個群體都必須遵從的普遍標(biāo)準(zhǔn)。它是規(guī)則的證立面向得以成立的基礎(chǔ)。因?yàn)檎且?guī)則的內(nèi)在方面，構(gòu)成了對于相關(guān)的作為共同標(biāo)準(zhǔn)的一定行為模式的批判性反思態(tài)度(critical reflective attitude)的條件。這種批判性的反思態(tài)度體現(xiàn)為：對偏離該行為模式的行為主體批評(包括自我批評)、要求服從以及對這種要求和服從的正當(dāng)性的承認(rèn)。*參見H.L.A.Hart,The Concept of Law,2nd,Oxford:Oxford University Press,1994.p.57.

哈特還抽絲剝繭，揭示了奧斯丁和凱爾森將“遭受懲罰的預(yù)測”這一隱蔽的“被強(qiáng)制”說法與“有義務(wù)”說法相混淆，是一根本性的錯誤。他指出，義務(wù)雖然以“人們對遵從規(guī)則的一般要求是持續(xù)且強(qiáng)烈的，而且對那些違反或有違反之虞之人所施加的社會壓力是強(qiáng)大的”為背景，但義務(wù)的本質(zhì)并非“感受這種壓力或強(qiáng)制”即“受強(qiáng)迫”，而在于：這種由強(qiáng)烈的壓力所支持的規(guī)則，被“負(fù)有義務(wù)之人”認(rèn)為對社會生活的維持是必要的，它雖與心中所愿沖突，包含了利益犧牲或放棄，但卻是應(yīng)當(dāng)?shù)摹！傲x務(wù)規(guī)則一般由嚴(yán)重的社會壓力所支持的事實(shí)，并不必然意味著，在規(guī)則之下負(fù)有義務(wù)就是經(jīng)驗(yàn)到強(qiáng)迫或壓力的感覺”。*[英]H.L.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第83頁。強(qiáng)制命令說之所以將“經(jīng)驗(yàn)到被強(qiáng)迫”與“負(fù)有義務(wù)”混淆起來，是因?yàn)槌衷撜f者沒有鑒別對義務(wù)規(guī)則的“內(nèi)在的”陳述和“外在的”陳述，僅站在外在觀察者的立場上，以外在乃至心理感覺的角度詮釋規(guī)則，導(dǎo)致不能正確地認(rèn)知義務(wù)規(guī)則及法律規(guī)則的內(nèi)在性。雖然義務(wù)陳述預(yù)設(shè)了違規(guī)行為一般而言會遭到敵對反應(yīng)這個背景，但是義務(wù)的典型用法并不是去預(yù)測這一點(diǎn)，而是去說某個人的行為落在這種規(guī)則的規(guī)定之下。即某人理應(yīng)依規(guī)則而行，因而承擔(dān)義務(wù)。

哈特慧眼獨(dú)具地指出，“當(dāng)一個社會群體有著某些行為規(guī)則時，這個事實(shí)讓人們得以表達(dá)許多緊密相關(guān)但卻屬于不同種類的說法。因?yàn)獒槍σ?guī)則，人們可以站在觀察者的角度，而本身不接受規(guī)則，或者人們可以站在群體成員的角度，而接受并使用這些規(guī)則作為行為的指引?！鼻罢咭馕吨鴮⒁?guī)則視為懲罰性預(yù)測這一外在的強(qiáng)制，后者意味著內(nèi)在地接受規(guī)則。此二者可分別稱為“外在觀點(diǎn)”和“內(nèi)在觀點(diǎn)”。*[英]H.L.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第84頁。

所謂內(nèi)在觀點(diǎn)，就是對某項(xiàng)規(guī)則予以接受的人們所持有的觀點(diǎn)，并決定了他們接受的該項(xiàng)規(guī)則的內(nèi)在屬性。一個人對某些規(guī)則所持有的是外在觀點(diǎn)還是內(nèi)在觀點(diǎn)，取決于：他是作為本人并不接受這些規(guī)則的外在觀察者，還是作為接受這些規(guī)則并以其作為行為指導(dǎo)的群體成員。*[英]H.L.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第85頁。哈特宣稱，“任何有關(guān)社會規(guī)則的合理解釋，都必須要考慮人們共享內(nèi)在觀點(diǎn)這一事實(shí)。這是社群中那些認(rèn)為規(guī)則具有約束力的成員所持有的觀點(diǎn)——也就是說，對他們而言規(guī)則為其行動提供了理由，并且同時為向其他成員施加壓力以迫使其遵從提供了依據(jù)”。*[美]安德瑞·馬默：《法哲學(xué)》，孫海波、王進(jìn)譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第56頁。哈特還把內(nèi)在觀點(diǎn)及其據(jù)此認(rèn)知到的規(guī)則的內(nèi)在性與規(guī)則的存在本身關(guān)聯(lián)起來。他指出：如果一項(xiàng)社會規(guī)則想要存在，那么至少有一部分人(官員)把相關(guān)行為方式視作某一群體所遵循的一種一般性標(biāo)準(zhǔn)，而把相關(guān)行為方式視作一般性標(biāo)準(zhǔn)的人所具有的是一種反思性的批判態(tài)度。因此，對于一項(xiàng)有約束力的社會規(guī)則來說，其存在的必要條件是，應(yīng)當(dāng)存在這種反思性的批判態(tài)度，并且它應(yīng)當(dāng)在批判、對服從的需求以及對這種批判和需求之正當(dāng)性的承認(rèn)中展現(xiàn)自身。*[英]H.L.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第86頁。

顯然，哈特認(rèn)為，法律規(guī)則作為社會規(guī)則的一種，必須具有其最根本的特性——內(nèi)在性，即一個法律規(guī)則之所以可以作為規(guī)則存在，首先在于至少有部分人認(rèn)同它規(guī)定的行為方式，把它視作自身社會群體的一般性標(biāo)準(zhǔn)，而對違反該標(biāo)準(zhǔn)的行為，則持有一種反思性的批判態(tài)度。法律規(guī)則要真正存在，就意味著它首先可以對部分人即內(nèi)在認(rèn)同它的人具有了內(nèi)在的規(guī)制能力。這種規(guī)則能力產(chǎn)生機(jī)理是，被規(guī)制對象對它內(nèi)在認(rèn)同，因內(nèi)在認(rèn)同而自然而然地被規(guī)范制約。顯然，在性質(zhì)上，這種規(guī)制能力與強(qiáng)制性規(guī)制能力是迥異的。

這樣，哈特事實(shí)上就提出了一個與法律的強(qiáng)制性概念相對應(yīng)的法律的內(nèi)在性概念，并認(rèn)為內(nèi)在性是法律的一個更重要和更根本的屬性。不難理解，法律的強(qiáng)制性主要體現(xiàn)在一些責(zé)任性規(guī)則和強(qiáng)制性規(guī)則規(guī)定的懲罰、補(bǔ)救、強(qiáng)制等措施上，它作為制度性存在，還需要執(zhí)法和司法主體的行動與這些規(guī)則的一致性這一要素。而法律的內(nèi)在性，則體現(xiàn)在法律規(guī)則自身具有一定的可認(rèn)同性，且至少官員充分認(rèn)同法律規(guī)則，把它視作自身社會群體的一般性標(biāo)準(zhǔn)，而對違反該標(biāo)準(zhǔn)的行為，則持有一種反思性的批判態(tài)度。它意味著法律規(guī)則對這部分人已產(chǎn)生了內(nèi)在性的規(guī)制力。這種規(guī)制力既標(biāo)志著法律作為制度而實(shí)存，也是其強(qiáng)制性得以實(shí)存的基礎(chǔ)。因此，可以說，沒有強(qiáng)制性，法律的確難成其為法律；而沒有內(nèi)在性，法律更難成其為法律。

需要指出，哈特雖然認(rèn)為內(nèi)在性是法律之所以成為規(guī)則和存在的根本屬性，但對法律規(guī)則得以成立的內(nèi)在性的要求卻是低標(biāo)準(zhǔn)的。即只要有一部分人(官員)把相關(guān)行為方式視作某一群體所遵循的一種一般性標(biāo)準(zhǔn)，從而具有一種反思性的批判態(tài)度即可。這符合他依然秉持的實(shí)證分析法學(xué)派的“惡法亦法”觀點(diǎn)，即任何政權(quán)制定或認(rèn)可并在一定程度上為一定官員內(nèi)在認(rèn)同和施行的規(guī)則都是法律的觀點(diǎn)，包括德國納粹政府等邪惡專制政權(quán)制定的“惡法”。但哈特的理論，卻可以為我們主張“良法無疑是最具內(nèi)在性的法律”提供理論支持，并可為我們?nèi)绾螛?gòu)建具有充分內(nèi)在性的法律制度體系及其治理秩序，使良法作為制度運(yùn)行形態(tài)存在，提供有益的理論啟示。

三、法治標(biāo)準(zhǔn)體系的基石：法律內(nèi)在性規(guī)制能力

在根本意義上，法治是“使人們行為普遍服從于良法的事業(yè)”得到落實(shí)的社會建設(shè)工程。這就要求我們，應(yīng)從“使人們普遍服從良法”這一核心問題出發(fā)，把握這一工程的基本架構(gòu)、標(biāo)準(zhǔn)體系及其基石。筆者認(rèn)為，以人們服從法律的主觀自覺程度的不同為標(biāo)準(zhǔn)，可把人們對法律的服從程度表述為一個類似光譜的層次性分布狀態(tài)。*美國社會心理學(xué)家勞倫斯·科爾伯格和瓊·塔帕曾提出一個關(guān)于社會個體法律規(guī)則導(dǎo)向發(fā)展階段的學(xué)說。其中，第一層次為前慣例層次，包括僅僅為了避免懲罰的服從階段和進(jìn)一步的為了獲得利益而服從的“享樂主義階段”；第二層次為慣例層次，服從規(guī)則的原因在于它們是規(guī)則，具體包括取悅他人的服從和隨后的“履行義務(wù)”或“尊重權(quán)威”的服從兩個階段；第三層次為后慣例層次，服從是基于對法律自身道德原則的支持，而不在于其他任何權(quán)威的要求。這個層次的初級階段為“社會契約”階段，服從法律的原因在于對憲政主義以及確保社會穩(wěn)定和有序變遷的支持。在該層次的最后階段，人們只有在法律體現(xiàn)正確的道德時才遵守法律。這種理論因其明顯僵硬的發(fā)展順序和體現(xiàn)西方價值觀的道德價值判斷而遭到諸多批評。參見[英] 羅杰·科特威爾：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，彭小龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年9月版，第141-142頁。筆者認(rèn)為這一理論有一定的參考意義，但由于對法律的內(nèi)在性缺乏準(zhǔn)確的把握，導(dǎo)致其階段劃分過于瑣碎和機(jī)械。從人們內(nèi)在認(rèn)同而高度自覺地服從法律，到人們因懾于法律強(qiáng)制性而服從法律，或者人們輕微違法而在社會和國家的柔性壓力下愿意回復(fù)良性社會關(guān)系，最終到一些人無視法律存在、嚴(yán)重違法犯罪終被法律懲治而被迫服從法律強(qiáng)制救濟(jì)的社會關(guān)系，這既表現(xiàn)為人們對法律的不同層次的服從，也表現(xiàn)為法律發(fā)揮著具有不同針對性和性質(zhì)的規(guī)制能力。法治的理想狀態(tài)應(yīng)是：法律表現(xiàn)出的不同層次性、針對性和性質(zhì)的規(guī)制能力，不僅在社會空間分布格局上充分合理化，而且呈現(xiàn)出良性互動的局面；同時，“法律之劍”砍向無辜者的幾率甚渺，且得到及時充分的矯正或救濟(jì)。

法治作為良法之治，從根本上講，應(yīng)是主要依靠或通過法律的內(nèi)在性而進(jìn)行的社會治理。沒有充分的法律強(qiáng)制性規(guī)制能力，固然不可能有法治；而沒有充分的法律內(nèi)在性規(guī)制能力，更難有法治。法律規(guī)則的存在，從根本上講，不僅僅是法律文本在字面意義上的存在，而主要是在法律制度運(yùn)行形態(tài)意義上的社會存在。作為良法之法律，更應(yīng)如此。其基本的效力或規(guī)范力，以及以此效力作為合法性基礎(chǔ)和根本支撐的實(shí)際規(guī)范社會的效果，即實(shí)效，都要立基于其實(shí)際運(yùn)行的規(guī)則體系所具有的充分的內(nèi)在性。這種充分的內(nèi)在性表現(xiàn)為，該法律體系治理下的絕大多數(shù)社會成員在絕大多數(shù)情況下對法律持真正的內(nèi)在性觀點(diǎn)，內(nèi)在地認(rèn)同、遵守和服從法律。其中，相當(dāng)部分的社會成員在任何時候都認(rèn)同、遵守和服從法律，他們在法理學(xué)上被稱為“處在高級狀態(tài)的守法者”，“其自我追求與法的追求完全一致，其守法行為不僅在客觀上完全符合法律規(guī)范的要求，……而且，在主觀上也已經(jīng)把法的精神價值內(nèi)化為自我的精神價值。在這種狀態(tài)中，守法者以法的主人的姿態(tài)，自覺、積極、主動地去守法，不但嚴(yán)格遵守法律的禁令，自覺履行法定的義務(wù)，而且充分利用法律維護(hù)自身的權(quán)益，甚至積極行使法律所賦予的權(quán)利來捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)”。*朱力宇：《法理學(xué)原理與案例教程》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第288頁。還有一部分人，在大體上能夠認(rèn)同、遵守和服從法律。他們在法理學(xué)上被稱為“處于中級狀態(tài)的守法者”，其“在行為上能遵守禁令、履行義務(wù)，也能行使法律權(quán)利，在思想上對法律也有一定的認(rèn)可，但還沒有達(dá)到與法的精神價值完全認(rèn)同的程度，因此，他們還不能以法的主人的姿態(tài)出現(xiàn)，守法的積極性、主動性還不是很高”。*同①?？梢哉f，處在高級狀態(tài)的守法者，在全體社會成員和守法絕大多數(shù)人員中的絕對比例越高，法治水平越高；官員群體中達(dá)到高級守法狀態(tài)的相應(yīng)比例越高，法治水平越高；在處在高級狀態(tài)的守法者是高比例的情況下，官員的相應(yīng)比例越高于民眾的相應(yīng)比例，法治水平越高。這是法治的最根本性目標(biāo)，也是最基礎(chǔ)性的標(biāo)準(zhǔn)。

要實(shí)現(xiàn)這一標(biāo)準(zhǔn)，需要兩個制度性要素的構(gòu)建。一是，法律規(guī)則體系本身應(yīng)該具有實(shí)實(shí)在在的德性或良性品質(zhì)。又可以分為實(shí)質(zhì)要件和程序要件。實(shí)質(zhì)要件應(yīng)包括：法律內(nèi)容公正，充分體現(xiàn)了尊重和保護(hù)人權(quán)原則；法律充分保護(hù)個人人身和財產(chǎn)安全，重視公共秩序和安全，保障人們具有充分的社會和經(jīng)濟(jì)生活條件；政府及其官員、代表的權(quán)力受到憲法和法律的嚴(yán)格界定和限制；政府及其官員、代表的權(quán)力，既受到法律構(gòu)建和保障的政府制度制約，也受到法律確認(rèn)和保障的人民基本權(quán)利以及運(yùn)行在其基礎(chǔ)之上的各種非政府組織的制約，立法、執(zhí)法和司法專制都受到有效遏制；法律自身能保障司法獨(dú)立、審判中立；等等。其形式要件應(yīng)包括：法律具有應(yīng)有的普遍性，明確、公開、穩(wěn)定，內(nèi)容和諧一致；法律制定、實(shí)施與執(zhí)行的程序能夠被公眾接近，提供的各種救濟(jì)制度方便民眾、切實(shí)可行；等等。二是，人民大眾尤其是政府官員、政黨成員，具有尊重法律的德行和良好品質(zhì)。具體包括：他們認(rèn)同法律作為社會最根本的行為規(guī)則，與其他必不可少的規(guī)則一起，對整個社會秩序起到根本的保障作用，只有法律規(guī)則才是社會最根本的行為準(zhǔn)則，而不應(yīng)是形形色色的“潛規(guī)則”大行其道；他們內(nèi)在地認(rèn)同法律，相信法律，把法律規(guī)則作為評價人們行為正當(dāng)與否的基本標(biāo)準(zhǔn)，這是一種視違反法律規(guī)則本身就是對違反者進(jìn)行批評或懲罰的理由或證立的“內(nèi)在觀點(diǎn)”。這表現(xiàn)為，絕大多數(shù)的民眾尤其是官員的行為，在絕大多數(shù)情況下，與法律規(guī)則具有一致性。這是一種法律至上觀念得到很好確立的社會，也是一種真正具有法律信仰和高度重視法律規(guī)則作用的社會，更是一種法律規(guī)則僅僅依靠其內(nèi)在性就實(shí)現(xiàn)了對絕大多數(shù)成員在絕大多數(shù)情況下進(jìn)行直接有效治理的社會。

那些需要依靠法律規(guī)則的強(qiáng)制性實(shí)現(xiàn)的法治的其他內(nèi)容，要取得良好的實(shí)際效果，也必須建立在這一法治的基礎(chǔ)工程之上。

首先，通過法律的強(qiáng)制性而追求的法治內(nèi)容的一個重要目標(biāo)，只能是讓在社會全體成員中為數(shù)不算多的人在一定的情況下，因懾于法律的強(qiáng)制性而遵守法律；這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，必須以法律的內(nèi)在規(guī)制性在社會絕大多數(shù)成員身上有效存在為基礎(chǔ)。這些因懾于法律的強(qiáng)制性而遵守法律的人，在法理學(xué)上可被稱為“處于初級狀態(tài)的守法者”。他們“在主觀思想上沒有接受法所包含的精神價值，在客觀上則僅僅是遵守法律規(guī)定的禁令和履行必須履行的法定義務(wù)。他們守法完全是為了避免法律的制裁，是一種消極、被動的守法。因此，法在這種狀態(tài)之下完全是守法者的異己之物”。*同①。筆者認(rèn)為，只有絕大多數(shù)人在絕大多數(shù)情況下已經(jīng)內(nèi)在地認(rèn)同、遵守和服從法律，才能有效強(qiáng)迫為數(shù)不能太多的人，在一定的情況下因害怕法律的懲處而遵守法律。法不責(zé)眾，法亦難長久壓眾。一個社會共同體內(nèi)的絕大多數(shù)人是因懾于法律的強(qiáng)制性而遵守法律，這種情況是很難形成的，即便是形成了也不是真正的法治狀態(tài)。“就威懾作用而言，制裁行動的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如公眾對被違反的法律規(guī)則的價值認(rèn)同。因此，制裁的意義在于有助于守法公民心目中規(guī)則體系完整性的維持，而不是作為一種控制潛在違法者的策略?！?[英]羅杰·科特威爾：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，彭小龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第144頁。因此，保持和依靠強(qiáng)制性法律規(guī)則來保證法律的威懾力，促使一部分對法律缺乏認(rèn)同性的人遵守和服從法律，雖然是必不可少的、重要的法治建設(shè)工程構(gòu)建或指標(biāo)，但絕非法治的基礎(chǔ)工程和根本的著力點(diǎn)。法治的基礎(chǔ)工程和核心標(biāo)準(zhǔn)只能是，讓絕大多數(shù)人在絕大多數(shù)情況下，會內(nèi)在地認(rèn)同法律規(guī)定，自覺地遵守法律；只有為數(shù)不多的人，是因?yàn)楹ε路傻膹?qiáng)制才守法。

其次，法治的另一個重要目標(biāo)，是利用社會自身的用法力量和半強(qiáng)制的國家力量，矯正數(shù)量相對較多的輕微的違法行為，化解法律糾紛，回復(fù)良性的社會關(guān)系。由于社會關(guān)系的復(fù)雜性，人的思想覺悟及情感的復(fù)雜性，加上法律知識不可能得到全面的充分普及等主客觀原因，一些對法律有內(nèi)在認(rèn)同或具有潛在的內(nèi)在認(rèn)同的社會主體，或者根本沒有內(nèi)在認(rèn)同但至少畏懼法律的社會主體，因一時過錯，會輕微違法，侵害別人利益，產(chǎn)生一般性的法律糾紛。矯正這種違法行為的基本方式是，通過守法守正的社會主體或國家司法、執(zhí)法人員，以批評教育、依法公正調(diào)解等方法，對他們進(jìn)行說服、感化教育，使他們與受害人之間形成諒解、化解糾紛，回復(fù)良性的社會關(guān)系。這種通過社會自身力量和部分國家權(quán)力進(jìn)行的柔性的法律矯正和救濟(jì)行為，是完全必要的。它不僅使國家的執(zhí)法、司法成本因此大大減少，而且是良性法律依靠社會自身力量，或借助國家權(quán)力主體的“柔性”權(quán)力，有效治理社會的必然要求和體現(xiàn)，是法治內(nèi)容必不可少的重要組成部分。對這種社會自身力量和國家柔性力量運(yùn)用法律矯正違法行為的法治領(lǐng)域而言，主要依靠的還是法律內(nèi)在性規(guī)制能力，輔之以法律強(qiáng)制性威懾力。前者表現(xiàn)為進(jìn)行說服、感化教育和調(diào)解的社會主體和國家權(quán)力主體對法律的內(nèi)在認(rèn)同及其影響力；后者表現(xiàn)為法律強(qiáng)制性體現(xiàn)的不利后果的社會壓力。

再次，法治的另外一個目標(biāo)，而且通常最被人們強(qiáng)調(diào)和重視的目標(biāo)，是不宜私力救濟(jì)或柔性救濟(jì)的各種較嚴(yán)重違反法律的行為尤其是犯罪行為(它們在數(shù)量上，不僅相較于守法行為應(yīng)是絕對極少數(shù)，而且相較輕微違法行為也是絕對少數(shù))，其行為主體必須被依法追究法律責(zé)任，違法而逃脫應(yīng)有法律制裁或責(zé)任的情況應(yīng)非常有限。確實(shí)，有效矯正被嚴(yán)重違法犯罪行為破壞的社會關(guān)系，追究違法和犯罪行為者的法律責(zé)任，在表面上看來，是必須主要依靠法律的強(qiáng)制性來進(jìn)行的。但如果透過現(xiàn)象看本質(zhì)，全面看待問題，這一法治目標(biāo)或標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)，在本質(zhì)上只能是在充分地依靠法律內(nèi)在性基礎(chǔ)上，合理地利用法律的強(qiáng)制性。因?yàn)?，這種法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，同樣依賴于法治基礎(chǔ)工程內(nèi)容即法律基于內(nèi)在性治理的根本支撐。其一，這種違法犯罪行為的數(shù)量有限性的達(dá)致，離不開法律基于內(nèi)在性對絕大多數(shù)人的有效規(guī)制；其二，這種法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，離不開國家執(zhí)法、司法主體的守法守正，有法必依，用法必嚴(yán)。因此，它要求絕大多數(shù)官員在絕大多數(shù)情況下受制于法律內(nèi)在性的規(guī)制，而不是主要因?yàn)榉傻膹?qiáng)制性才如此。否則，法律強(qiáng)制的鏈條將無窮無盡。對法治的實(shí)現(xiàn)而言，法律被公平而高效地實(shí)施與執(zhí)行，主要不應(yīng)是靠政府官員們自身因?yàn)榉傻膹?qiáng)制性而實(shí)現(xiàn)，而是應(yīng)基于法律內(nèi)在性較充分地體現(xiàn)于他們身上才能實(shí)現(xiàn)。如果是大批官員尤其是高級官員的真實(shí)理念是視法律為無物，迷戀于形形色色的“潛規(guī)則”，口是心非，玩弄法律于股掌之上，認(rèn)為法律是自己治理民眾的工具而非及于自身，可輕易違反法律并免于或可逃脫制裁，將自身凌駕于法律之上，對法律沒有起碼的認(rèn)同感和敬畏感，從根本上講，這首先是法治的基礎(chǔ)工程即法律內(nèi)在性及其規(guī)制能力出了問題，企望依靠官員的依法行政和司法來有效矯正或制裁嚴(yán)重違法和犯罪行為，將完全是空中樓閣、緣木求魚?，F(xiàn)實(shí)結(jié)果只可能是：一方面官官相護(hù)、徇私枉法，因權(quán)力尋租和相互庇護(hù)而放縱嚴(yán)重違法和犯罪行為；另一方面，人民飽受強(qiáng)權(quán)強(qiáng)勢之苦，得不到應(yīng)有的法律保護(hù)和救助?？梢哉f，只有法律規(guī)則內(nèi)在性充足，其強(qiáng)制性才能做到有的放矢、恰如其分，發(fā)揮同樣不可缺少的、應(yīng)有的規(guī)制力量。當(dāng)然，這需要一系列法律制度的支撐和保障，諸如：執(zhí)法權(quán)力和司法權(quán)力被法律嚴(yán)格控制；執(zhí)法權(quán)力和司法權(quán)力被相應(yīng)異體權(quán)力有效監(jiān)督；公開、公平和高效的行政程序和司法程序；各類官員的不法行為會受到制裁；公民民主參與和監(jiān)督權(quán)利的有效行使；等等。

最后，法治系統(tǒng)工程還有一個重要的標(biāo)準(zhǔn)，既法律的強(qiáng)制力和懲罰不能指向無辜者或罰過其當(dāng)，因違法或不當(dāng)執(zhí)法、司法行為導(dǎo)致的無辜被法律懲處的人或罰過其當(dāng)?shù)娜?，?yīng)極少極少，且一旦發(fā)現(xiàn)應(yīng)被及時糾正，并獲得及時、充足的國家賠償。這是對法律強(qiáng)制力的一個根本限制，也是依靠法律的內(nèi)在性對其強(qiáng)制性被濫用的一種防范和救濟(jì)。本質(zhì)上，也是對官員違法或不當(dāng)行使執(zhí)法權(quán)和司法權(quán)侵害相對人這類“用法造冤”行為的防范、制裁和救濟(jì)。比較公認(rèn)的一個法治理念是，這類制造冤案和罰過其當(dāng)?shù)膱?zhí)法、司法行為，比放過或輕罰一個真正的違法犯罪者造成的社會危害要大得多，因?yàn)樗亲尫珊凸珯?quán)力成為害人之器的行為，比法律對違法犯罪者偶然失去實(shí)效的情況，為害更甚。它本身也是官員嚴(yán)重違法犯罪的行為，并且披著執(zhí)法、司法的外衣，盡管有時只是過失性違法犯罪。對該類行為的制裁和救濟(jì)，在一定意義上可以歸入前一類法治指標(biāo)。但是，這類“用法造冤”的行為，既不同于一般民眾嚴(yán)重違法犯罪的行為，也不同于官員貪污受賄、敲詐勒索、瀆職損公等純粹的貪瀆性違法犯罪行為，而是一種有最大負(fù)面效應(yīng)的、可輕易否定法治價值的官員特殊違法犯罪行為；盡管因職務(wù)行為的原因，相關(guān)官員應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的設(shè)定可能多不是太重。在此類冤案中，“司法系統(tǒng)的程序及裁判結(jié)果同任何犯罪行為一樣令人驚恐不已且深受其害，它剝奪了無辜者的名譽(yù)、尊嚴(yán)和自由。許多被認(rèn)為是專業(yè)的、能力很強(qiáng)且懷有良好動機(jī)的人卻導(dǎo)致了幾乎無法阻止的悲劇性的錯誤，就如蒸汽壓路機(jī)一樣勢不可擋”。*[美]吉姆·佩特羅、南希·佩特羅：《冤案何以發(fā)生：導(dǎo)致冤假錯案的八大司法迷信》，苑寧寧等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第93頁。對這類行為的預(yù)防、制止、制裁和救濟(jì)，應(yīng)是與前一法治指標(biāo)相互支撐和依賴的、同等重要并有所交叉的法治建設(shè)工程，是法治大廈的另一不可或缺的支柱。如果僅追求對嚴(yán)重違法犯罪行為的無一漏網(wǎng)的、最大程度的嚴(yán)厲懲處，進(jìn)而追求法律強(qiáng)制性的最大威懾力，忽略了對人權(quán)的保護(hù)，忽略了對該類“用法造冤”行為的防范和救濟(jì)，無疑是放縱一批以法為器的人，用法犯法，摧毀廣大社會成員對法律的基本信心，法律的強(qiáng)制威懾力也會最終坍塌。因此，法治的這一指標(biāo)必須被高度重視，其價值甚至要高于對違法犯罪行為的嚴(yán)格追責(zé)?！爱?dāng)政府犯下將無辜的人定罪并監(jiān)禁的嚴(yán)重錯誤時，政府應(yīng)當(dāng)以最快的速度認(rèn)識到此項(xiàng)錯誤并為其提供法定的賠償?！?同①。但是，這一價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，同樣必須以法律內(nèi)在性充分化為基礎(chǔ)保障。無論是要極力避免無辜者誤陷法網(wǎng)，或罰過其當(dāng)，還是對這種嚴(yán)重用法不公的及時有效的矯正，從根本上都主要取決于法律內(nèi)在性在國家官員身上的較充分體現(xiàn)及其規(guī)制能力。當(dāng)然，法律的強(qiáng)制性對一些欲濫用法律的官員形成足夠威懾力是不可少的，對這種嚴(yán)重用法不公行為的及時有效救濟(jì)更是不可少的。有效防止和矯正這種性質(zhì)特別、危害惡劣的破壞法治的行為，才足以反映出掌權(quán)者對“法治”的臣服。在具體法律制度建設(shè)上，這需要司法權(quán)對行政權(quán)和立法權(quán)的真正而廣泛的監(jiān)督和審查機(jī)制，真正獨(dú)立的司法權(quán)力體系和內(nèi)部高效的制約機(jī)制，便于民眾進(jìn)入的司法程序和便于民眾得到的司法正義機(jī)會，發(fā)達(dá)的律師制度，嚴(yán)格而便利的追責(zé)機(jī)制和國家賠償機(jī)制，等等。

由此，我們可以把法治比喻為一個宏偉的建筑物。這可以形象地表現(xiàn)為下圖：

其一，立基于法律內(nèi)在性的法律規(guī)制能力是這一宏偉建筑物的基礎(chǔ)工程或基石，構(gòu)成法治標(biāo)準(zhǔn)體系的最重要的一個指標(biāo)，即法律的內(nèi)在性規(guī)制能力指標(biāo)。其它四個重要的目標(biāo)及相應(yīng)指標(biāo)都可以稱為這一宏偉建筑物的必不可少的地上構(gòu)件。其二，最頂部構(gòu)件象征立足于法律的強(qiáng)制性而威懾部分人守法的能力，構(gòu)成法治的一個重要指標(biāo)，即法律的強(qiáng)制性威懾能力指標(biāo)。它不能過于沉重，法律內(nèi)在性規(guī)制能力越強(qiáng)大、厚實(shí)，該構(gòu)件自身的分量就相對輕巧，即相對于內(nèi)在認(rèn)同法律的社會成員及其場合，需要強(qiáng)制認(rèn)同法律的社會成員及其場合越少，法治狀態(tài)越理想。從法治的理想狀態(tài)講，它的規(guī)制成員及場合數(shù)量，應(yīng)絕對少于前者；但在不認(rèn)同法律的所有人員和場合中，它的規(guī)制人數(shù)的比例應(yīng)遠(yuǎn)高于不懼法律的強(qiáng)制性而嚴(yán)重違法犯罪的人員的比例。因此，它仍然以法律的內(nèi)在性規(guī)制能力為根本基礎(chǔ)，并由三個特定的中間性法治構(gòu)件作為直接的支撐。其三，中間三個構(gòu)件分別象征：1.依靠社會自身的用法力量和半強(qiáng)制的國家用法力量，矯正眾多的輕微違法行為，回復(fù)良性社會關(guān)系的能力；2.需要充分運(yùn)用法律的強(qiáng)制性有效矯正嚴(yán)重違法和犯罪行為破壞的社會關(guān)系，追究嚴(yán)重違法和犯罪者法律責(zé)任的能力；3.有效防止用法造冤行為，并及時救濟(jì)的能力。它們分別構(gòu)成法治的另外三個重要的指數(shù)：柔性用法回復(fù)良性社會關(guān)系的能力指標(biāo)；依法追究嚴(yán)重違法犯罪者法律責(zé)任的能力指標(biāo)；有效防止和救濟(jì)用法造冤行為的能力指標(biāo)。其中，第一種能力越強(qiáng)，后面兩種能力的構(gòu)建壓力越輕。因?yàn)?，大量的國家?zhí)法和司法資源被節(jié)約，既相對增加了后兩種能力的資源運(yùn)用，又減少了用法不足和用法過度的場合。但三種能力的建構(gòu)都必須牢牢地立基于堅(jiān)實(shí)厚重的法律內(nèi)在性規(guī)制能力之上，并以合理、充分和準(zhǔn)確的法律強(qiáng)制性力量運(yùn)用，體現(xiàn)各自的充分能力；同時，既充分地支撐起法律強(qiáng)制性的威懾能力，又保護(hù)、鞏固和強(qiáng)化著法律規(guī)則的內(nèi)在性規(guī)制能力。

四、立足于法律內(nèi)在性的法治標(biāo)準(zhǔn)理論的價值

法治中國建設(shè)最應(yīng)避免的是法律空懸、制度空轉(zhuǎn)現(xiàn)象。面對法律信仰程度和法治水平不高的客觀現(xiàn)實(shí)，立足于法律內(nèi)在性的法治標(biāo)準(zhǔn)理論更具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)價值。

首先，該標(biāo)準(zhǔn)理論強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)在性規(guī)制能力的基礎(chǔ)和優(yōu)先地位，有利于法治理念和法治制度的一體推進(jìn)?，F(xiàn)代法治是讓人們服從良性法律規(guī)則的事業(yè)。但如前所述，對法律的服從呈現(xiàn)出不同的層次性。最高層次的服從，是內(nèi)在認(rèn)同性的服從，表現(xiàn)為人們自覺地服從和遵守法律，法律憑借內(nèi)在性的規(guī)制能力而具有基本的實(shí)效性。真正的法治，無疑是這種服從占絕對主導(dǎo)地位的狀態(tài)。法律內(nèi)在性規(guī)制能力，建立在良好的法律理念與制度良性互動的高度耦合上?，F(xiàn)代社會良好的法律理念，將法律理解為主體間相互平等和保護(hù)這種平等的相互承認(rèn)規(guī)則，體現(xiàn)了人權(quán)、正義和合作性美德等原則，此時，法律的內(nèi)在性就可達(dá)致為絕大多數(shù)社會成員(包括官員和一般社會主體)的廣泛而充分的認(rèn)同，而不是僅體現(xiàn)為少數(shù)官員的認(rèn)同。這種大眾性認(rèn)同，并不是簡單盲從法律意識形態(tài)的結(jié)果，而是一個以民眾“自我”為軸心而展開運(yùn)行的過程。民眾在法律規(guī)則進(jìn)入社會生活時，依據(jù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和理性，對法律能否成為與社會生活事實(shí)相契合的規(guī)范體系，從而構(gòu)建和諧的秩序狀態(tài)等方面進(jìn)行認(rèn)知和評價；民眾在對法律體系和具體實(shí)施法律體制進(jìn)行認(rèn)知評價的同時，也與法律之間形成了有效的互動，實(shí)現(xiàn)了從法律的認(rèn)知到情感歸屬和價值評價，再到行為遵循的升華。只有對現(xiàn)行法律產(chǎn)生信任和尊重的情感并進(jìn)行肯定性評價后，才能產(chǎn)生認(rèn)同法律的意識，從而使得自己的行為符合法律規(guī)則的要求和內(nèi)在精神，達(dá)到社會生活事實(shí)和社會規(guī)范的一致狀態(tài)。這是一個民眾始終握有主動權(quán)的過程，絕非法律的強(qiáng)制性所能產(chǎn)生的結(jié)果。

因此，應(yīng)把提升官員和民眾對法律的認(rèn)同，從而提升法律內(nèi)在性及其規(guī)制能力作為法治建設(shè)的核心指標(biāo)。這是一個法治理念和制度良性互動的過程。其一，應(yīng)徹底摒棄法律是階級利益爭斗的“刀把子”的意識形態(tài)化法律認(rèn)知圖式，向社會成員提供法律是平等承認(rèn)規(guī)則、公正創(chuàng)設(shè)和保護(hù)各方之間正當(dāng)利益的現(xiàn)代法律認(rèn)知圖式。其二，構(gòu)建體現(xiàn)這種法律品質(zhì)的良性法律體系和有效維護(hù)法律權(quán)威的執(zhí)法、司法體制，真正滿足社會大眾對法律的需要，使社會大眾通過對現(xiàn)實(shí)法律規(guī)范的自覺體驗(yàn)，激發(fā)和塑造人們對于法律的良好的、正面的情感，并進(jìn)一步鞏固、優(yōu)化和發(fā)展民眾的現(xiàn)代法律認(rèn)知圖式，形成肯定法律重要作用和權(quán)威的基本態(tài)度，為社會主體對法律現(xiàn)實(shí)進(jìn)行價值評判與選擇，提供良好的制度基礎(chǔ)和主觀心理基礎(chǔ)。*法律的價值評價是指，“社會成員對法律規(guī)范、法律制度、法律活動、法律作用等法律現(xiàn)實(shí)所作的價值判斷和在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的價值設(shè)定與選擇，反映了主體需要與法律之間的某種肯定或否定關(guān)系?！眳⒁姀埼娘@：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第230頁。其三，要不斷優(yōu)化各種法律制度和程序以便于民眾接近和參與，確保執(zhí)法和司法踐行公平正義這一公約數(shù)最大的共識性價值，積極倡導(dǎo)和培育公共理性，*公共理性是關(guān)于現(xiàn)代社會生活的價值和行為指導(dǎo)，包含自由、平等、民主、法治、公正、效率等一系列價值內(nèi)容，以及溝通、協(xié)調(diào)、妥協(xié)、寬容、參與、自主、責(zé)任等一些列行為規(guī)范。法本身就是規(guī)則化、形式化、客觀化的公共理性。參見江必新、王紅霞：《法治社會建設(shè)論綱》，載《中國社會科學(xué)》2014年第1期。促進(jìn)法律制度內(nèi)化為社會大眾穩(wěn)定的內(nèi)心體驗(yàn)，內(nèi)在認(rèn)同法律為行為指南，自覺接受法律的規(guī)制。在這一過程中，尤其要明確，在法律制度構(gòu)建、完善以及法律政策的制定方面，不應(yīng)僅僅追求強(qiáng)化法律的強(qiáng)制性規(guī)則能力或其他政治效應(yīng)，更應(yīng)該首先追求強(qiáng)化法律的內(nèi)在性規(guī)制能力，把后者作為法律制度構(gòu)建和完善以及政策制定的根本目標(biāo)。

其次，該理論可更加凸顯以法律有效規(guī)制國家公權(quán)力這一法治的重點(diǎn)內(nèi)容。其一，法律的內(nèi)在性規(guī)制能力，應(yīng)首先在國家各級各類權(quán)力主體和官員身上得到很高比例和程度的體現(xiàn)。只有如此，執(zhí)法和司法活動才能總體上有效運(yùn)行，各種違法犯罪活動才能得到有效的遏制和制裁。如果是僅依靠法律的強(qiáng)制性來迫使官員認(rèn)真執(zhí)法和司法，不僅強(qiáng)制的鏈條將無窮無盡，而且再完備的權(quán)力監(jiān)督和制約體制也難以勝任。法律是規(guī)范人的行為的，但行為是受人的意識支配的，故法律對人的行為的最有效規(guī)范是達(dá)到對人的“心治”。只有在各級各類官員能夠內(nèi)在地認(rèn)同法律權(quán)威性，在自覺地遵守、服從法律的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格執(zhí)法和司法，才能形成堅(jiān)固的法治思維和法治行為方式。法治中國一個重要標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是，要形成官員內(nèi)在認(rèn)同法律的相對比例高于一般民眾的相應(yīng)比例的良性格局，形成官員在守法方面對民眾的正面示范效應(yīng)，而不是高比例的官員無視、蔑視或?qū)狗傻呢?fù)面示范效應(yīng)。其二，法律的強(qiáng)制性規(guī)制能力，也應(yīng)首先保證在官員身上得到更充分的體現(xiàn)。只有高比例的官員和民眾內(nèi)在認(rèn)同法律，才能更好地讓相應(yīng)數(shù)量的、對法律尚缺乏內(nèi)在認(rèn)同的官員受制于法律強(qiáng)制性威懾作用。同時，應(yīng)構(gòu)建良性的權(quán)力制衡和監(jiān)督制度、嚴(yán)密的官員違法犯罪法律追責(zé)制度，避免可使權(quán)力輕易放縱不法、官身特權(quán)化而逃避或減免法律責(zé)任的制度性缺陷?？傊?，讓法律成為絕大多數(shù)官員內(nèi)在認(rèn)同的第一性規(guī)則，秉持忠誠的敬之遵之的態(tài)度，讓法律成為為數(shù)不多的對法律缺乏內(nèi)在認(rèn)同性官員的“緊箍咒”和畏懼物，讓法律成為違法犯罪官員的難逃羅網(wǎng)，必須是法治能力建設(shè)的核心目標(biāo)的重點(diǎn)，也是難點(diǎn)。

再次，該理論可更好地體現(xiàn)了廣大民眾的法治主體地位。法治不僅僅是國家權(quán)力主體和官員依法管理民眾的治理方式，而是絕大多數(shù)內(nèi)在認(rèn)同法律的社會大眾與來自于他們之中的公共權(quán)力的受托者——官員共同治理國家和社會的事業(yè)，是國家倡導(dǎo)而民眾主導(dǎo)實(shí)現(xiàn)的服從法律規(guī)則的事業(yè)，具有法治國家、法治政府和法治社會一體推進(jìn)的秩序構(gòu)建要求。“法治中國的主體是人民而非國家機(jī)關(guān)，盡管法治離不開立法、執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格執(zhí)法和公正司法，但他們只是法治的執(zhí)行主體而非本源性主體。只有人民才是法治的第一性力量?！?汪習(xí)根：《論“法治中國”的科學(xué)含義》，載俞可平主編：《國家底線——公平正義與依法治國》，中央編譯局出版社2014年版。我國的法治建設(shè)一直具有濃重的國家主義色彩，國家對法治的領(lǐng)導(dǎo)和推動作用不容低估，也具有歷史和現(xiàn)實(shí)的合理性?！白陨隙碌膰抑鲗?dǎo)型法治建構(gòu)是后發(fā)民族國家學(xué)習(xí)、吸收、融合西方法治文明的主要進(jìn)路，體現(xiàn)為依賴于國家的積極作為，……但是這種自上而下的國家主導(dǎo)性法治道路呼喚強(qiáng)大的國家管理，與以現(xiàn)在公權(quán)力為主要目標(biāo)的法治體系之間存在著矛盾，國家無法從根本上滿足法治對國家治理正當(dāng)性的質(zhì)問”。*于浩：《共和國法治構(gòu)建中的國家主義立場》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第5期。因此，必須承認(rèn)法治消解過度國家主義的正當(dāng)性，通過確定社會大眾是法治中國建設(shè)的基本主體地位，促使國家將原先過于集中的權(quán)力返還社會與個人，使社會大眾以社會自治和國家治理的真正參與者和個人自主的真正享有者的主體身份，充當(dāng)法治的主人。但更根本的是，如何讓民眾真正具有法治主體的主體性？法治中國的現(xiàn)實(shí)使命是要真正進(jìn)行主體的角色構(gòu)建與意識內(nèi)化，使法律不僅作為文本存在，而且成為絕大多數(shù)人內(nèi)在認(rèn)同和遵守的活性制度存在。只有絕大多數(shù)人自覺地認(rèn)同和服從法律，才能真正確保建立和運(yùn)行有效的執(zhí)法和司法制度，才能強(qiáng)迫數(shù)量不多的人攝于法律的強(qiáng)制性而守法，才能切實(shí)追究違法犯罪者的法律責(zé)任?，F(xiàn)代法治是良法之治，良法正是靠充分確認(rèn)和保障公民基本權(quán)利、確立公民權(quán)利主體地位來贏得民眾內(nèi)在的認(rèn)同和遵守。充分認(rèn)知和承認(rèn)法律的內(nèi)在性，明確法律是絕大多數(shù)民眾和官員可充分認(rèn)同和遵守的內(nèi)在性規(guī)則而不是外在的強(qiáng)制規(guī)則，是真正把廣大民眾作為法治主體看待的現(xiàn)代法治理念的根本觀念。

最后，也是最重要的，該理論有利于實(shí)質(zhì)法治和形式法治有效統(tǒng)一的良法之治的實(shí)現(xiàn)。所謂實(shí)質(zhì)法治，一般認(rèn)為是指直接追求良法之治的法治思路或追求路徑，它認(rèn)為法治應(yīng)是體現(xiàn)公平正義的規(guī)則之治，由于現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)則體系不一定都是良善規(guī)則，因此法治之“法”，并非僅指實(shí)定法律規(guī)則體系，而應(yīng)是對該法律規(guī)則體系具有一定超越性的正義規(guī)則。該法治主張體現(xiàn)著美好的道德理想追求，要求超越法律形式主義，因此有其特定的價值。但實(shí)質(zhì)法治的思維路徑主張?jiān)趫?zhí)法和司法領(lǐng)域給與超越實(shí)定法律規(guī)則體系的裁量權(quán)力，即為了公平正義可在法律之上依據(jù)更高的法，而這個更高的法，比現(xiàn)有的法律規(guī)則多了更多、更大的不確定性和模糊性；同時，其強(qiáng)調(diào)合法性與合理性的沖突，對法律的理解不能局限于條文還要考慮公平正義等價值，暗含著一種對實(shí)定法律的否定、形式法治不講法律的價值、合法就可能不合理等思維邏輯。這本身就具有反法治的傾向，帶有毀滅法治的風(fēng)險。*參見陳金釗：《實(shí)質(zhì)法治思維路徑的風(fēng)險及其矯正》，載《清華法學(xué)》2012年第4期。所謂形式法治，是指直接追求實(shí)定法律規(guī)則之治而不主張刻意強(qiáng)調(diào)良法之治的法治主張和追求路徑。它主張實(shí)定法律規(guī)則只要具有一般性、公開性、穩(wěn)定性、明確性、一致性、可遵守性和不溯及既往等形式特征(即前述富勒所稱的法律的內(nèi)在道德)，加上官員高度認(rèn)同和遵守法律，或者擁有可保證司法和執(zhí)法有效運(yùn)行的基本規(guī)則和制度，就可以實(shí)現(xiàn)法治。極端的形式法治論者甚至認(rèn)為，惡法也可以實(shí)現(xiàn)自己的法治。而溫和的形式法治論者則主張，法律的形式要素或自身內(nèi)在道德是良法的基本條件，可以支撐法律追求的良好社會價值目標(biāo)或外在道德；同樣，也只有后者才會無損和促進(jìn)前者的穩(wěn)定存在。

立基于法律內(nèi)在規(guī)制能力的法治標(biāo)準(zhǔn)理論主張，首先應(yīng)高度重視立法或?qū)嵍ǚ梢?guī)則體系的良性化，即在確保法律具有形式良性特征或內(nèi)在道德的前提基礎(chǔ)上，追求讓法律承載最大程度的良性社會價值，充分體現(xiàn)法律保障人權(quán)、自由、公平、正義、效率和防止權(quán)力濫用等社會價值追求，讓法律具有豐滿的實(shí)質(zhì)性道德品質(zhì)。而且，這些社會價值的承載應(yīng)具有大眾基礎(chǔ)，符合民眾關(guān)于公平正義的基本理智和常識，不具有偏頗性。這種文本性法律的總體良性化，可總體上基本解決“良法現(xiàn)實(shí)化、惡法被避免”的問題，是廣大社會成員內(nèi)在認(rèn)同和遵守實(shí)定法律規(guī)則體系的基本前提條件。其次，該主張還特別強(qiáng)調(diào)在執(zhí)法和司法領(lǐng)域，通過法治理念的培養(yǎng)，一系列有效制度的合理構(gòu)建和有效運(yùn)行等舉措，促使執(zhí)法者、司法者和一般社會主體嚴(yán)格遵守法律、依法辦事，形成以法律的內(nèi)在性規(guī)制能力為根本支撐的、穩(wěn)定的實(shí)定法規(guī)則之治，并以此真正確立實(shí)定法律規(guī)則體系的權(quán)威性和安定性，防止和限制實(shí)質(zhì)法治追求的反法治風(fēng)險，避免在執(zhí)法和司法領(lǐng)域離開法律規(guī)則過多地糾纏于良法與惡法之辨別，以免讓執(zhí)法、司法者獲得可輕易超越法律規(guī)定的過多的自主性和能動性，以免讓一般社會成員按特定的善惡觀理解法律，以致難以內(nèi)在地認(rèn)同法律。這是使良法及其內(nèi)在性都成為制度性存在，有效強(qiáng)化法律內(nèi)在性及其規(guī)制能力的基本制度設(shè)計，也是其發(fā)揮基礎(chǔ)作用，并與法律的強(qiáng)制性規(guī)制能力一道促成法治實(shí)現(xiàn)的根本舉措。同時，該主張也強(qiáng)調(diào)，在堅(jiān)持實(shí)定法律規(guī)則體系優(yōu)先性的基礎(chǔ)上，對實(shí)定法律規(guī)則堅(jiān)持一種開放的思路和心態(tài)。在具體執(zhí)法和司法實(shí)踐中，把實(shí)質(zhì)法治的追求，作為具體化解現(xiàn)有法律規(guī)則的罅漏、缺失、不當(dāng)和過時等不足的重要彌補(bǔ)，立足于科學(xué)的法律方法，解決在立法或法律規(guī)則形成階段沒有能或不能解決的、非常有限的良法補(bǔ)漏問題。

需要指出的是，目前我國還存在一些頗有市場的所謂“法治”主張，非常不利于提升法律的內(nèi)在性規(guī)制能力，事實(shí)上形成了阻礙法治真正生成的效應(yīng)。一方面，這些主張很少真正重視在立法階段注意良法和惡法的問題，不去思考如何防止我國一些較低層次的立法主體慣于制定擴(kuò)張自身權(quán)力、損害社會公眾權(quán)益的“惡法”問題；另一方面，在執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)，更提出一些損害實(shí)定法律體系權(quán)威，事實(shí)上倡導(dǎo)讓法律受制于其他因素或凌駕于法律之上的規(guī)則，將法律作為辦事的參考。其中，不放心嚴(yán)格實(shí)施法律的效果，主張用特定的政治目的或社會目的平衡法律效果的“政法性法治思維”，最具代表性。在持這種主張的人眼里，“法律及其體系似乎是遠(yuǎn)離社會的怪物，似乎主要在實(shí)施法律的時候，要講政治、講大局、要講法律效果與社會效果的統(tǒng)一，似乎只要認(rèn)真搞法治社會就會出現(xiàn)不穩(wěn)定、不和諧，……依法辦事好像存在很大的問題?！?陳金釗：《實(shí)質(zhì)法治思維路徑的風(fēng)險及其矯正》，載《清華法學(xué)》2012年第4期。這種主張?jiān)趯ΥF(xiàn)實(shí)法律規(guī)則體系的態(tài)度上，與實(shí)質(zhì)法治類似，但本質(zhì)上是一種直接否定法治或?qū)Ψㄖ尾环判牡姆捶ㄖ螒B(tài)度。它既不追求良法的建構(gòu)，又把法律作為服從于特定政治或社會目的的辦事參考，可以任意取舍和變通，甚至為了特定目的制定惡法而行之，或歪曲和違反良法以逞特定目的。這種所謂“法治”思維，根本無法促進(jìn)廣大民眾和官員內(nèi)在地認(rèn)同和遵守法律，所催生和培養(yǎng)的只能是機(jī)會主義法律觀，導(dǎo)致人們將法律看做是各種政治和社會潛規(guī)則的婢女，鄙視和厭惡法律，使法律的權(quán)威蕩然無存。

對我國法治建設(shè)而言，必須明確如下兩點(diǎn)：其一，我國現(xiàn)有實(shí)定法律體系尤其是其基本法律規(guī)則，總體上體現(xiàn)了人民的意志和根本利益，承載了良好的社會秩序追求、社會公平和正義，法律的價值已經(jīng)體現(xiàn)了根本性和持久性的政治價值和社會價值。因此，維護(hù)法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，嚴(yán)格執(zhí)法司法，是對國家和社會根本利益和相關(guān)公民權(quán)益的最好保護(hù)；相反，在執(zhí)法和司法中，再注入其他特定政治因素和社會因素平衡乃至凌駕于法律，只能是增加法律規(guī)則的任意性，消解法律規(guī)則的權(quán)威性。其二，法治社會的最重要、絕對和核心的權(quán)威只能是法律，法治的追求只應(yīng)該充分展現(xiàn)法律的權(quán)威和力量。誠如拉茲所言，“如果社會服從一個法律體系，那么這個法律體系就是該社會服從的最重要的制度化體系。法律提供了社會生活得以發(fā)生的普遍構(gòu)架。它是一個指導(dǎo)行為、解決糾紛的體系，并且主張具有干預(yù)任何種類活動的最高權(quán)威?！?[英]約瑟夫·拉茲：《實(shí)踐理性與規(guī)范》，朱學(xué)平譯，中國法制出版社2011版，第174頁。因此，在追求法治的過程中，如果再強(qiáng)調(diào)借助法律之外的力量來強(qiáng)化或平衡法律的權(quán)威，用其他效果平衡或貶抑法律效果，就等于將法律放逐到邊緣化的地位。當(dāng)法律還不是處理問題尤其是最后的救濟(jì)途徑和標(biāo)準(zhǔn)，人們就會在法律之外尋求替代者，通過不正當(dāng)手段如行賄、威脅等，尋求法外權(quán)力的干預(yù)，也就在所難免，法律的權(quán)威也就蕩然無存?？梢哉f，在我國目前并不存在法治建設(shè)要由形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治提升或統(tǒng)一的必然性問題，需要的恰是兩者有效統(tǒng)一的共同提升和推進(jìn)。

綜上，可以說，以法律內(nèi)在性規(guī)制能力為根本的法治標(biāo)準(zhǔn)理論，可以促使我們更準(zhǔn)確地把握法治建設(shè)工程的核心任務(wù)，將法治理念和制度建設(shè)一體推進(jìn)，更有針對性地凸顯法治的重點(diǎn)和難點(diǎn)，更明確地認(rèn)知法治建設(shè)的主體力量。更重要的是，該理論可以有利于我們在法治研究和實(shí)踐中，放棄對實(shí)質(zhì)法治和形式法治何為優(yōu)先的無謂糾纏，在法治建設(shè)的不同領(lǐng)域，都圍繞著切實(shí)提升法律的內(nèi)在性規(guī)制能力為中心，有的放矢地構(gòu)建良法文本及其制度，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治和形式法治有效統(tǒng)一的良法之治。

[責(zé)任編輯：魏治勛]

Subject:A New Probe into Standards of Rule of Law Based on the Internality of Law

Author &unit:JIAN Congjin

(Law School Jiangsu Normal University,Xuzhou Jiangsu 221116,China)

The existing theories of rule of law lack the cognition of legal internal regulation ability and its basic status in the rule of law.Learning from the internal legal rule theory put forward by Hart,I proposed a new theory of rule of law in unison with the contemporary China legal construction practice.This theory takes legal internal regulation ability as the foundation and core indicator of rule of law project,simultaneously it also includes the mandatory deterrent capacity of legal rules,the flexible usage ability to recover benign social relations,the capacity of pursuing serious criminals’ responsibilities and the ability to prevent and remedy injustice behaviors to use law effectively.This theory,can help us for the construction of the concept of rule of law and system together,more highlight the key and difficult point of the rule of law,more cognitive for main body of the rule of law ,more specifically targeted to build the law text and its system,to implement the internality of law and existence of institutional regulation ability,to realize the essence and form the rule of law with unification.

the standard of rule of law;The internality of law;The construction of rule of law

2016-11-02

菅從進(jìn)(1965-)，男，江蘇豐縣人，哲學(xué)博士，江蘇師范大學(xué)法學(xué)院教授、院長，主要研究方向：法理學(xué)，法哲學(xué)。

D90

A

1009-8003(2016)06-0107-13