摘要：對中國“固有民法”的研究是以羅馬私法為參照題目進(jìn)行研究的，對應(yīng)的內(nèi)容當(dāng)中還涉及到婚姻、家庭以及商品交易方面的規(guī)范，中國的“固有民法”和羅馬私法在一定形態(tài)上存在差異性，羅馬私法在社會發(fā)展的過程中也形成了民法典的形式，后來陸續(xù)的成為國家民法典模式。多層次性的固有民法是一種以成文的法典包含零散的民事規(guī)定，還有民事習(xí)慣的主要表現(xiàn)形態(tài)。以下對中國“固有民法”之研究——以羅馬私法為參照題目。

關(guān)鍵詞：中國；“固有民法”；研究；羅馬私法；參照題目

中國的固有民法和羅馬私法是兩個概念，需要對二者的含義進(jìn)行清晰的界定，這樣才能對二者做更好的理解和研究。“固有民法”是對中國古代的民事進(jìn)行概括的法律，如果從當(dāng)前的資料上顯示，主要是在清末時期，清朝的官員認(rèn)為，我國盡管沒有民法典，到那時對應(yīng)的內(nèi)容能夠在綜合法典當(dāng)中體現(xiàn)出來，這就是我國古代當(dāng)中關(guān)于民法的證明。羅馬私法這個詞匯，是歐洲近代形成的基礎(chǔ)性概念，為民法體系的完善提供了范本支持。其中涵蓋了婚姻、家庭以及集成和物權(quán)他權(quán)等等概念。

一、中國“固有民法”和羅馬司法的形態(tài)差異性分析

（一）羅馬司法是體系化的民法典表達(dá)形式

馬克思和恩格斯對羅馬私法都有過研究，他們認(rèn)為羅馬私法是一種以私有制為基礎(chǔ)的法律形式，是商品生產(chǎn)人員的世界性法律。在羅馬社會上存在的法律主要有《十二表法》《國法大全》等等，這些會在私法的表達(dá)上顯現(xiàn)出民法典的相關(guān)形態(tài)特點。古羅馬法是以體系化的民法典形式存在的，對自然法以及羅馬法學(xué)會產(chǎn)生較大的貢獻(xiàn)，貢獻(xiàn)主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，希臘文化當(dāng)中合理性的借鑒對自然法的思想有繼承，這就是羅馬法能夠以民法典的形式存在的主要原因。如果從邏輯學(xué)一級辯證法的角度上分析，法律實踐和法律著作是法學(xué)家對希臘文化的合理性繼受。自然法的實踐是以羅馬法為主要體系的，并且擁有非常強大的理論武器，已經(jīng)成為羅馬體系當(dāng)中的核心化思想。

其次，羅馬法的體系工程是很多羅馬學(xué)家對法律的匯編。羅馬學(xué)家通過對古希臘哲學(xué)的借鑒，把很多復(fù)雜的法律規(guī)則和條款做梳理，進(jìn)而次年改成更富有邏輯性的法律體系。例如，布布里 穆奇就對《市民法》進(jìn)行了匯編工作，并且也傾注了自己很多的心血，這樣他后來也被稱為是市民法的奠基者。其兒子庫伊特 穆奇對希臘的哲學(xué)又進(jìn)行了研究，并且對其中的邏輯方法也做了更加全面的論述，這就是羅馬歷史上的第一步民法全面體系，在這個法律典范當(dāng)中非常明確的講民法分為四個部分，分別是繼承法、人法以及物法和債法。市民法當(dāng)中對多種詞條也進(jìn)行了詳細(xì)的歸類，做了系統(tǒng)性的定義，并且在私法判決當(dāng)中也進(jìn)行了更加詳細(xì)的闡釋。

（二）中國“固有民法”是多樣性的多層次的法律淵源

中國“固有民法”在表達(dá)方式上主要是禮的表現(xiàn)和形態(tài)，是國家正式法律典范的民商規(guī)則以及民間法律習(xí)慣，是多層次，多樣化的法律淵源。這種以禮的形態(tài)存在主要是先秦時期的民法當(dāng)中就有禮的存在，禮在中國的古代意識當(dāng)中也具有統(tǒng)治性的地位，更是整個社會發(fā)展的指導(dǎo)性思想。道德仁義，非禮不成，教訓(xùn)成俗非禮不備，從此能夠看到禮在古代社會當(dāng)中的作用，無論是道德方面的教化還是糾紛訴訟，禮都是不可缺失的一種社會性規(guī)范，并且擁有最高的權(quán)威性約束效力。

我國的古代盡管沒有形成獨立的民法典，對民事社會關(guān)系的調(diào)整在法律規(guī)則方面還是很豐富的，也是使用禮為指導(dǎo)精神，在國家統(tǒng)一的法典當(dāng)中，集中的體現(xiàn)了“戶婚”“廄庫”等等。正是的法律典范是在唐代形成的《唐律疏議》，其中有五百多條法律典范，關(guān)于戶婚還有廄庫的有四卷，一共涉及到七十四條，占據(jù)了整個篇幅的大約1/7宋代的《宋刑統(tǒng)》對民事活動的規(guī)范有非常廣泛的涉及，其中的各項條文更加詳細(xì)和清晰，并且也有戶絕資產(chǎn)以及死商錢物以及婚田入物的內(nèi)容。清代的有《大清律例》，其中對戶率有七個目的分布，大約有800多條，刑律當(dāng)中有戶役、田宅以及婚姻和錢債等等，都是民法的內(nèi)容。

中國古代的民事規(guī)范也有對民間習(xí)慣的表達(dá)。在此需要注意，我國的政治經(jīng)濟(jì)從古代就發(fā)展非常不平衡，每一個地區(qū)和民族以及行業(yè)都有自己的發(fā)展習(xí)慣和規(guī)矩，并且這些習(xí)慣也是中國“固有民法”的表達(dá)內(nèi)容，在很多民法史當(dāng)中，對于習(xí)慣法的研究都是不足的，因此材料上也相對匱乏，傳統(tǒng)的研究理論和研究方式都會受到局限，要想解決更多的民事糾紛就需要使用法條之外的民事法，例如，禮、習(xí)慣、家法以及族規(guī)等等。從已有的資料中能顯示到，民間習(xí)慣是民商活動的主要表現(xiàn)形式，對社會的影響更是深層次的，例如，在清朝末期的調(diào)查當(dāng)中，文件的數(shù)量達(dá)到了949冊。

二、中國固有執(zhí)法和羅馬私法的相同性分析

（一）羅馬私法當(dāng)中的誠信要求和表現(xiàn)

在西方的民法誠信理念當(dāng)中，必然要提到羅馬私法，誠信和善意是對羅馬時期整個民事活動的描繪，在《法學(xué)階梯》當(dāng)中，誠信涉及到的領(lǐng)域有買賣、租賃以及受理、委托等等，在合伙、建戶、嫁資還有質(zhì)押、遺產(chǎn)分割當(dāng)中對民事活動進(jìn)行了概括。如果沒有能夠按照契約去履行誠信的要求，那么當(dāng)事人就可以利用誠信這一條進(jìn)行訴訟，這就說明訴訟的過程中可以涉及到很多關(guān)于誠信的請求。

例如，若是有人賣產(chǎn)品，明知道這個物件含有瑕疵，在買方不知情的情況下，賣方知道自己的產(chǎn)品和買房的想象有很大差別，那么就是一項訴因，可以在法律當(dāng)中提起關(guān)于誠信方面的訴訟。為了能夠保障在民事活動中有誠信的實現(xiàn)，《法學(xué)階梯》當(dāng)中還有關(guān)于恐嚇、欺詐等等方面關(guān)于信用違背行為的訴訟，很多例子已經(jīng)說明在恐嚇和惡意引誘的情況下所出現(xiàn)的民事行為會違背誠信的實施，這樣受害者就可以使用抗辯權(quán)。例如，甲對乙實施恐嚇或者是惡意的引誘，這樣甲把某一個物件賣給乙，若是甲對乙提出相關(guān)的要求，那么乙就有權(quán)抗辯[1]。

（二）中國“固有民法”當(dāng)中對誠信理念的追求

在中國的法系代表當(dāng)中，《唐律疏議》產(chǎn)生，其中對中國固有民法的誠信理念主要體現(xiàn)在禮當(dāng)中，并且逐漸的滲透到民事活動的相關(guān)典范上。例如在，《唐律疏議》當(dāng)中就對買賣當(dāng)中的非誠信行為進(jìn)行了闡釋和分析，“買賣不和較固條”，買賣不和主要就越是買賣雙方?jīng)]有達(dá)成一致的意思，其中可能存在脅迫和欺詐以及一些非善意性的因素，不和的表現(xiàn)主要有限價、參市以及較固，也就是強行其市，不允許外人進(jìn)來買，限價是對市場價格的控制，經(jīng)常有以賤為貴的現(xiàn)象發(fā)生，參市就是抬價的行為，這些都是商人之間的攢同、合謀，共同對買方進(jìn)行欺騙，極大的違背了誠實信用的原則，這種不誠信的行為會受到法律的制裁。

中國古代的民事法律活動當(dāng)中對誠信有很高的追求，主要為了保障合同的履行有道德的觀念，還要成為一種不能被違反的民事實踐性活動。在長期的社會經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)中，樹立起以誠信為觀念的道德標(biāo)準(zhǔn)，并且這種觀念逐漸的被固化，到書面的契約當(dāng)中，成為一種不可或缺的格式和套語。中國古代當(dāng)中為了能夠讓民事活動的誠信精神得到繼承發(fā)展，會對一些不誠信違反責(zé)任的事件作出規(guī)定，例如，在乾隆年間，合伙契約的訂立就是建立在自愿的基礎(chǔ)上，并且也應(yīng)該有誠信方面的承諾履行，不能被違反，如果有不遵守合同的事件出現(xiàn)就會有經(jīng)濟(jì)上的懲罰。

（三）兩者表達(dá)方式上的融合

清朝末代的改革以后，中國有很多民法出現(xiàn)，這是隸屬于西方大陸的民法，此也是學(xué)術(shù)界所認(rèn)定的實施。在近代法律不斷完善的情況下，清政府就派人去往西方國家進(jìn)行實地的考察和翻譯比較，也選擇了羅馬私法為主要方式的大陸樣本法律典范模仿，對民法有所哦繼承。我國和西方的民法在表達(dá)方式上比較類似，繼受就是一個國家和民族自己決定所使用的法律制度，固有民法在表達(dá)的方式上融合了近代一些西方國家的民法典籍，還有體例以及概念，中國近代對民法的建立也繼承了羅馬私法，并且一種以德國民法為主要代表的大陸民法體系，這就是對羅馬私法進(jìn)行完成和繼受的[2]。

羅馬法在表達(dá)的方式上主要的特點是對法典形態(tài)的了解，這種法典的形態(tài)是具有非常大系統(tǒng)性，更具有全面性和確定性的特點，也著重的體現(xiàn)出了法律的統(tǒng)一性，還有法律的精準(zhǔn)性以及法律的方便執(zhí)行性。很多法律典范在近代的歐洲法典運動中對羅馬法的形成會產(chǎn)生非常直接性的影響。大陸法系和英美的法系都會對羅馬法產(chǎn)生一定的影響，主要表現(xiàn)在概念上和規(guī)范方面，還能反應(yīng)出法典編撰的傳統(tǒng)性，盡管羅馬私法所反應(yīng)出來的是社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)，這是現(xiàn)代大陸法系的淵源所在。例如，亞洲的日本以及中國等等國家對羅馬私法都進(jìn)行了淵源上的解析。

從近代開始，清末的法律變更過程中對《大清民律草案》進(jìn)行了編纂，羅馬私法成為多個國家的現(xiàn)代民法表達(dá)方式和基本示范。我國在此方面，擬定了《編纂民法之理由》《編纂民法之理由》，民法的表達(dá)上，會涉及到邏輯等等方面的問題，在此方面所列舉的都是大陸系的國家法典[3]。

三、結(jié)語

綜上所述，本文對中國“固有民法”之研究——以羅馬私法為參照題目進(jìn)行了分析和研究。國家法律典范的形成勢必會參考其他國家的法律形式，并且對此種法律還要繼受和延伸，主要致力于社會的公平穩(wěn)定、安全。

【參考文獻(xiàn)】

[1]柴榮.中國“固有民法”之研究——以羅馬私法為參照[J].學(xué)術(shù)研究，2014（09）：44-50.

[2]宋蓋峰.淺談羅馬私法的歷史及現(xiàn)實意義[J].商，2014（47）：191.

[3]趙毅.破解私法史懸案：“重大誤解”之正本清源[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2015（05）：104-114.

作者簡介：段星宇（1986—），女，回族，研究生，助理講師，河南財政金融學(xué)院文化傳播系。研究方向：法律史。