文｜湯嘯天 上海政法學(xué)院編審 上海市法學(xué)會(huì)副秘書長(zhǎng)兼慈善法治研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)

網(wǎng)絡(luò)公開募捐必須依法而為

文｜湯嘯天 上海政法學(xué)院編審 上海市法學(xué)會(huì)副秘書長(zhǎng)兼慈善法治研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)

本文從互聯(lián)網(wǎng)公開募捐必須具有準(zhǔn)入資格、公開募捐的信息真實(shí)性由信息提供方負(fù)責(zé)、網(wǎng)絡(luò)公開募捐必須強(qiáng)制性實(shí)施信息公開等3個(gè)方面，闡述了2017年8月1日起實(shí)施的《慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺(tái)基本技術(shù)規(guī)范》和《慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺(tái)基本管理規(guī)范》這兩份文件對(duì)規(guī)范網(wǎng)絡(luò)募捐活動(dòng)的作用。

網(wǎng)絡(luò)公開募捐；慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺(tái)基本技術(shù)規(guī)范；慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺(tái)基本管理規(guī)范；基本技術(shù)規(guī)范；基本管理規(guī)范；互聯(lián)網(wǎng)募捐；公開募捐

2017年7月30日,民政部公布了《慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺(tái)基本技術(shù)規(guī)范》(以下簡(jiǎn)稱《基本技術(shù)規(guī)范》)和《慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺(tái)基本管理規(guī)范》(以下簡(jiǎn)稱《基本管理規(guī)范》)，并于2017年8月1日起實(shí)施。這兩份文件雖然屬于推薦性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)規(guī)范網(wǎng)絡(luò)募捐活動(dòng)的作用也不應(yīng)低估。

近年來(lái)，在互聯(lián)網(wǎng)上屢屢出現(xiàn)公開募捐活動(dòng)，其中不乏渾水摸魚的例證。好心人被騙的殘酷現(xiàn)實(shí)，已經(jīng)使得相當(dāng)大一部分人感到“如今連好人也做不起了”。我國(guó)《慈善法》第二條規(guī)定：“自然人、法人和其他組織開展慈善活動(dòng)以及與慈善有關(guān)的活動(dòng)，適用本法。其他法律有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！憋@然，《基本管理規(guī)范》就是規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)慈善活動(dòng)的細(xì)化準(zhǔn)則。

一、互聯(lián)網(wǎng)公開募捐必須具有準(zhǔn)入資格

按照《基本管理規(guī)范》的規(guī)定，在平臺(tái)上進(jìn)行募捐的主體應(yīng)是獲得公開募捐資格的慈善組織，其他組織、個(gè)人包括平臺(tái)本身沒(méi)有公開募捐的資格。平臺(tái)是一種載體，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守規(guī)則，為取得公開募捐資格的慈善組織提供服務(wù)，平臺(tái)自身以及未取得公開募捐資格的其他組織、個(gè)人均不得公開募捐。這樣的規(guī)定是防止公開募捐方式被濫用的有力措施。換句話說(shuō)，互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺(tái)也必須守法，不能因?yàn)椤白龃壬啤本涂梢噪S心所欲。除此之外，互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺(tái)負(fù)有驗(yàn)證慈善組織的登記證書、公開募捐資格證書的義務(wù)。平臺(tái)為慈善組織發(fā)布公開募捐信息，應(yīng)在頁(yè)面顯著位置上公布慈善組織全稱、統(tǒng)一社會(huì)信用代碼、公開募捐資格證書、募捐方案、聯(lián)系方式等募捐信息查詢方法。

在明確了互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺(tái)不應(yīng)為不具有公開募捐資格的組織、個(gè)人提供公開募捐信息發(fā)布服務(wù)外，其他組織與個(gè)人是否可以自行發(fā)布公開募捐信息呢？答案是否定的。有人認(rèn)為，我遇到了困難，為什么不可以在網(wǎng)絡(luò)上向公眾募捐呢？此類問(wèn)題的提出者也許是誠(chéng)實(shí)善良的，但是，從管理的角度看，必須防止魚龍混雜的情況出現(xiàn)。任何人都難免遇到一時(shí)邁不過(guò)去的“坎”，個(gè)人向社會(huì)求助的權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以尊重。但是，在現(xiàn)實(shí)空間個(gè)人求助所涉及的范圍不大，求助者周圍的群眾也比較容易對(duì)求助要求的真實(shí)性做出判斷。利用互聯(lián)網(wǎng)公開募捐則不同，由于互聯(lián)網(wǎng)具有無(wú)限延展性，難以對(duì)公開募捐的真實(shí)性進(jìn)行審查核實(shí)。為此，限制個(gè)人和不具有公開募捐資格的組織發(fā)起公開募捐是必要的。個(gè)人為解決自己或者家庭困難，提出發(fā)布公開募捐信息要求時(shí)，平臺(tái)應(yīng)有序引導(dǎo)當(dāng)事人與具有公開募捐資格的慈善組織對(duì)接，并加強(qiáng)審查甄別、設(shè)置救助上限、強(qiáng)化信息公開和使用反饋，做好風(fēng)險(xiǎn)防范提示和責(zé)任追溯。這樣做，既是對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊重，也是從制度層面防止“壞人騙好 人”。

二、公開募捐的信息真實(shí)性由信息提供方負(fù)責(zé)

在現(xiàn)實(shí)生活中，有一種“打擦邊球”的說(shuō)法需要澄清?！按虿吝吳颉钡暮x是在介于合法與不合法的邊緣地帶，通過(guò)混淆界限等運(yùn)作手段實(shí)現(xiàn)合法化的?！痘竟芾硪?guī)范》明確規(guī)定“互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息不應(yīng)與商業(yè)籌款、網(wǎng)絡(luò)互助、個(gè)人求助等其他信息混雜”，是及時(shí)和必要的，也回答了“打擦邊球”的疑問(wèn)。

前一段時(shí)間，在深圳出現(xiàn)的利用微信發(fā)布信息的募捐活動(dòng)，事件中的小銅人公司顯然不是互聯(lián)網(wǎng)公開募捐平臺(tái)，其行為的違法性顯而易見(jiàn)。個(gè)人求助的情形非常復(fù)雜，筆者認(rèn)為，個(gè)人求助應(yīng)當(dāng)在小范圍內(nèi)進(jìn)行，“所求”與“所助”都具有簡(jiǎn)單、單一的明確限制（如僅僅是問(wèn)路，而不是要求提供帶路服務(wù)）。網(wǎng)絡(luò)互助是發(fā)生在特定人群之間的互知、互動(dòng)、互幫行為。例如，在同一朋友圈之內(nèi)，因?yàn)橄嗷ブ獣远谙嗷ブg發(fā)生的自愿幫助行為是互助。個(gè)人求助、網(wǎng)絡(luò)互助受《合同法》的約束，在網(wǎng)絡(luò)上公開募捐應(yīng)該按照《慈善法》和《基本管理規(guī)范》的規(guī)定，由民政部門實(shí)施監(jiān)管。

《基本管理規(guī)范》規(guī)定：“平臺(tái)應(yīng)明確告知用戶及社會(huì)公眾，個(gè)人求助、網(wǎng)絡(luò)互助不屬于慈善募捐，公開募捐的真實(shí)性由信息提供方負(fù)責(zé)?！惫P者理解，信息平臺(tái)負(fù)有驗(yàn)證慈善組織的登記證書、公開募捐資格證書的義務(wù)，屬于形式審查義務(wù)，要求其把控的是準(zhǔn)入資質(zhì)?！肮_募捐的真實(shí)性由信息提供方負(fù)責(zé)”是一種合理的責(zé)任分配，如果要求信息平臺(tái)承擔(dān)過(guò)多、過(guò)繁的審查義務(wù)，在操作上是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”是基本的法律原則，公開募捐的發(fā)起者理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對(duì)其提供的全部信息的真實(shí)性負(fù)責(zé)。盡管在上海已經(jīng)有民政部門設(shè)立的上海市民經(jīng)濟(jì)狀況核對(duì)中心可以利用，但是，所提供信息的真實(shí)性依然應(yīng)該由信息提供者負(fù)責(zé)。有關(guān)機(jī)構(gòu)核對(duì)信息提供者的經(jīng)濟(jì)狀況是為了防止權(quán)利濫用，從防止權(quán)利濫用這一點(diǎn)出發(fā)，首先要由信息提供者承擔(dān)信息真實(shí)性的責(zé)任。

“公開募捐的真實(shí)性由信息提供方負(fù)責(zé)”包括3個(gè)方面的要求：一是所提供的信息是客觀真實(shí)，非臆造、非夸大或者人為篡改的；二是所提供的信息在完整性方面也是真實(shí)的，不能采取“選擇性披露”；三是所遇到困難狀態(tài)的未來(lái)預(yù)期，即目前所支出的錢款有多少比例能夠報(bào)銷或者已經(jīng)得到了哪些方面的資助，等等。例如，不能只發(fā)布子女患有重病的信息，而不披露其家庭具有穩(wěn)定收入和擁有財(cái)產(chǎn)的狀況；不能只說(shuō)每天耗資數(shù)萬(wàn)元，而不說(shuō)明已經(jīng)得到的捐助以及結(jié)算后可以報(bào)銷的比例。

一個(gè)人遇到了困難，在什么情況下可以提出公開募捐的請(qǐng)求，是一個(gè)必須明確的問(wèn)題?！洞壬品ā芬?guī)定：“個(gè)人有求助需求的，可以向獲得公開募捐資格的慈善組織申請(qǐng)求助，由慈善組織發(fā)起募捐；慈善組織在發(fā)布救助項(xiàng)目前，應(yīng)核實(shí)項(xiàng)目信息的準(zhǔn)確性和真實(shí)性，在項(xiàng)目執(zhí)行過(guò)程中應(yīng)及時(shí)公布項(xiàng)目執(zhí)行情況；公眾有意愿捐款的，可以向獲得公開募捐資格的慈善組織捐款。”筆者認(rèn)為，“慈善組織在發(fā)布救助項(xiàng)目前，應(yīng)核實(shí)項(xiàng)目信息的準(zhǔn)確性和真實(shí)性”就是對(duì)不應(yīng)該發(fā)起募捐請(qǐng)求的限制。如果自己有余力沒(méi)有用盡，任性地發(fā)起網(wǎng)絡(luò)公開募捐是不應(yīng)當(dāng)支持的。有的學(xué)者說(shuō)，如果要求網(wǎng)絡(luò)公開募捐者全面公開個(gè)人的財(cái)產(chǎn)信息，就不會(huì)有人提供捐贈(zèng)了。這恰恰是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。捐贈(zèng)必須用到社會(huì)最急需的弱勢(shì)群體身上，慈善捐贈(zèng)是需要對(duì)接受捐贈(zèng)者進(jìn)行財(cái)產(chǎn)狀況等實(shí)有能力進(jìn)行判斷的。公民在享受請(qǐng)求捐贈(zèng)權(quán)利的同時(shí)，也要履行相應(yīng)的義務(wù)，即完整如實(shí)地披露自己的收入、財(cái)產(chǎn)狀況等實(shí)有能力。此外，必須明確反對(duì)用商業(yè)營(yíng)銷的手段掩蓋變相公開募捐。運(yùn)用商業(yè)營(yíng)銷手段是為了企業(yè)營(yíng)利，募捐是社會(huì)公益，兩者的界限不容混淆?！鞍l(fā)軟文”“求打賞”等具體的商業(yè)營(yíng)銷手段層出不窮，判斷是否商業(yè)營(yíng)銷手段的主要標(biāo)準(zhǔn)是該行為是否帶來(lái)直接或間接的收益。

三、網(wǎng)絡(luò)公開募捐必須強(qiáng)制性實(shí)施信息公 開

《基本管理規(guī)范》明確規(guī)定：“平臺(tái)應(yīng)明確公開募捐活動(dòng)信息發(fā)布的選擇標(biāo)準(zhǔn)、后續(xù)管理辦法，并要求慈善組織提供經(jīng)民政部門備案的公開募捐活動(dòng)的募捐方案，包括募捐目的、起止時(shí)間、接受捐贈(zèng)方式、銀行賬戶、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余財(cái)產(chǎn)處理等信息；對(duì)未予提供的慈善組織，不應(yīng)提供公開募捐信息發(fā)布服務(wù)。”如今人們常說(shuō)監(jiān)督一詞，其實(shí)，實(shí)施監(jiān)督是必須具備條件的。隨著民間慈善力量的壯大，已經(jīng)彌補(bǔ)了政府部門社會(huì)救助體系的不足，但是隨之而來(lái)的突出問(wèn)題是，民眾無(wú)法對(duì)每一次的網(wǎng)絡(luò)募捐活動(dòng)的真?zhèn)涡赃M(jìn)行鑒別，客觀上給了不法分子可乘之機(jī)。學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)慈善募捐活動(dòng)實(shí)行事前、事中、事后監(jiān)管呼聲越來(lái)越高，《基本管理規(guī)范》的這一規(guī)定是應(yīng)對(duì)社會(huì)需求的有力舉措。

目前，常見(jiàn)的問(wèn)題之一是公開募捐活動(dòng)的信息透明度不高。如果說(shuō)“明明白白消費(fèi)”是消費(fèi)者基本權(quán)利的話，“明明白白捐贈(zèng)”更是捐贈(zèng)者基礎(chǔ)性、根本性權(quán)利。由于發(fā)起公開募捐的透明度不足，使得公眾無(wú)法知情，嚴(yán)重打擊了公眾捐贈(zèng)的積極性，這已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)?！痘竟芾硪?guī)范》規(guī)定：公開募捐活動(dòng)的募捐方案，包括募捐目的、起止時(shí)間、接受捐贈(zèng)方式、銀行賬戶、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余財(cái)產(chǎn)處理等信息必須公開，這樣的剛性規(guī)定是深得民心的。以上所列慈善活動(dòng)的信息公開不涉及國(guó)家機(jī)密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私，如果有人以“涉密”為借口抵制信息公開，那么，對(duì)應(yīng)的措施應(yīng)該是“對(duì)未予提供的慈善組織，不應(yīng)提供公開募捐信息發(fā)布服務(wù)”。

我國(guó)慈善事業(yè)發(fā)展必須走“透明化”的道路，在發(fā)展的過(guò)程中一定還會(huì)遇到種種阻力和困擾。首先要建立信息公開無(wú)一例外的準(zhǔn)則，以“不全面公開信息，就不提供服務(wù)”的約束機(jī)制，推動(dòng)信息公開的常態(tài)化。按照常理，辦任何事情都應(yīng)當(dāng)有始有終。發(fā)起公開募捐者在困難情境消失后，必須停止繼續(xù)募捐的行為。由于時(shí)間與空間分離等原因，患病者何時(shí)死亡、截至患者死亡已經(jīng)收到捐款數(shù)量、實(shí)際耗費(fèi)捐款數(shù)量、剩余捐款的處置等信息捐贈(zèng)人是難以一一調(diào)查的。打破募捐活動(dòng)中“信息不對(duì)稱”的唯一辦法就是強(qiáng)制性地實(shí)施信息公開。如果信息平臺(tái)違背“不全面公開信息，就不提供服務(wù)”的約束機(jī)制，平臺(tái)也要受到制裁。

《基本管理規(guī)范》在對(duì)信息公開做出規(guī)定時(shí)采用了“公開募捐活動(dòng)的募捐方案，包括……等信息必須公開”的句式，這是非常正確的。隨著社會(huì)的發(fā)展，必須公開的信息項(xiàng)目還有增多的趨勢(shì)，規(guī)定非完全列舉的“等信息必須公開”，也為今后募捐信息公開的進(jìn)一步強(qiáng)化鋪平了道路。