劉三洋，朱孟超,2

(1. 江蘇大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 鎮(zhèn)江 212013； 2. 揚中市人民檢察院 辦公室，江蘇 鎮(zhèn)江 212200)

地方立法后評估的對象機制研究
——以鎮(zhèn)江市人民代表大會立法后評估為例

劉三洋1，朱孟超1,2

(1. 江蘇大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 鎮(zhèn)江 212013； 2. 揚中市人民檢察院 辦公室，江蘇 鎮(zhèn)江 212200)

從鎮(zhèn)江市的立法現(xiàn)狀出發(fā)，結(jié)合有關(guān)地方立法后評估機制的探索，圍繞規(guī)范形式和評估內(nèi)容兩個方面，力求構(gòu)建合理的立法后評估對象機制，兼顧社會公眾的合法利益與評估機關(guān)的評估效率。

立法后評估；地方性立法；規(guī)范性文件；對象機制建設(shè)

2014年十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長張德江就地方立法工作進行調(diào)研時強調(diào)，為提高立法質(zhì)量，“要完善立法評估，加強對各方面意見的綜合分析，積極回應(yīng)社會關(guān)切，更好地發(fā)揮立法在表達、平衡調(diào)整社會利益方面的積極作用”[1]。截至2011年1月，我國已制定地方性法規(guī)8 600多部，行政法規(guī)690部，憲法和現(xiàn)行法律237部[2]。故增強立法評估的機制建設(shè)，以法律機制保障地方立法質(zhì)量，對我國逐步實現(xiàn)由“數(shù)量型立法”向“質(zhì)量型立法”過渡具有重要意義[3]。

所謂“立法后評估”，系指“法律施行一段時間后，采用多種方式進行調(diào)查研究，對法律的實施績效進行分析評判，對法律中所涉及的制度進行評價，并針對法律自身的缺陷及時加以矯正和修繕”的過程與活動[4]；而立法后評估的對象機制，是指就應(yīng)當(dāng)對哪些規(guī)范及內(nèi)容進行評估的問題，以立法的形式予以明確的制度。

鎮(zhèn)江市人民代表大會自2015年3月經(jīng)《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)授權(quán)獲得地方立法權(quán)以來，先后通過了《鎮(zhèn)江市金山焦山北固山南山風(fēng)景名勝區(qū)保護條例》[5]、《鎮(zhèn)江市制定地方性法規(guī)條例》[6]以及《鎮(zhèn)江香醋保護條例》[7]三部規(guī)范。由于鎮(zhèn)江市人民代表大會的相關(guān)機構(gòu)尚未就有關(guān)問題進行系統(tǒng)的理論探討和深入的實踐檢驗，故本文嘗試在感知和把握鎮(zhèn)江市自身特色的基礎(chǔ)上，借鑒其他地方或國家的立法后評估經(jīng)驗，對鎮(zhèn)江市人民代表大會立法后評估的對象機制加以探討，以求有所裨益。

1 立法后的規(guī)范評估機制構(gòu)建

立法后評估對象的探討，旨在明確立法后評估的范圍和內(nèi)容。我國學(xué)者的探討集中于以下問題：有的試圖概括被評估對象的一些特點，為具體操作提供指導(dǎo)[8]；有的嘗試列舉應(yīng)當(dāng)進行評估的內(nèi)容，以“基本對象+特定對象”為模式[9]；有的力圖找出確定評估對象的方法，并歸納相應(yīng)步驟[10]。立法后評估對象的范圍十分廣泛，內(nèi)容也相對繁雜，這源于立法規(guī)范的多樣性與廣泛性。故制度層面上，本文主要探討兩個問題，一是立法后的規(guī)范評估機制，即規(guī)定哪些規(guī)范是應(yīng)當(dāng)進行立法后評估的；二是立法后的內(nèi)容評估機制，既規(guī)定應(yīng)對某一規(guī)范的哪些內(nèi)容進行評估，又規(guī)定對何種類型的規(guī)范優(yōu)先評估。

關(guān)于第一個問題，有的學(xué)者主張對法律進行立法后評估；有的歸納為地方性法規(guī)及政府規(guī)章；有的則直接表述為立法。在本文看來，若將“立法”理解為地方性的自治立法，則法律、行政法規(guī)不宜作為立法后評估的對象，因其適用范圍為整個國家的領(lǐng)土主權(quán)范圍，故不具有立法后評估的地方性特征。

那么，由地方行政機關(guān)制定的政府規(guī)章及規(guī)范性文件，是否屬于立法后評估的對象呢？

嚴(yán)格來說，如果將“立法后評估”中“立法”一詞理解為特定地方立法機關(guān)制定的立法性文件，則地方政府制定的行政規(guī)章及規(guī)范性文件都不屬于立法后評估對象的范疇，但筆者認(rèn)為這樣的理解并不妥當(dāng)。立法后評估的目的在于通過對其相關(guān)內(nèi)容的有效評估，查明其在現(xiàn)實中的實施狀況，并對不合理的部分加以修改、完善；而更深層次的原因在于我國司法機關(guān)未被憲法賦予附帶審查立法規(guī)范的職權(quán)，這從制度層面剝奪了我國公民就法律規(guī)范的不合理之處尋求司法救濟的權(quán)利，故有關(guān)主體力圖通過立法后評估的途徑，完善相應(yīng)的制度設(shè)計，以防其成為“惡法”。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)的規(guī)定，國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件，可以成為人民法院附帶審查的對象，但這些規(guī)范性文件中不包含規(guī)章*詳見《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條、第六十三條。。也就是說，地方政府規(guī)章不得作為司法機關(guān)附帶審查的對象。因此，一方面，上文對立法后評估目的的分析，也同樣適用于對地方政府規(guī)章的評估；另一方面，考慮到較高位階的地方性立法都被要求予以評估，卻對政府規(guī)章不予評估，這并不合理。故筆者認(rèn)為，地方政府規(guī)章也應(yīng)屬于立法后評估的對象。

至于地方政府規(guī)章以外的規(guī)范性文件，則不予評估。這是因為： 第一，根據(jù)2004年最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》規(guī)定，縣級以上人民政府及其主管部門制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件(不包含地方政府規(guī)章)不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力；第二，由于《行政訴訟法》等已經(jīng)將其納入了司法審查的范圍，故沒有評估的必要；第三，基于效率的角度考量，由于“紅頭文件”等規(guī)范性文件在現(xiàn)實中大量存在，若對其亦開展評估，勢必耗費過多的社會資源，加重評估主體負(fù)擔(dān)，不應(yīng)提倡。

2 立法后的內(nèi)容評估機制構(gòu)建

2.1 “部分評估”機制的構(gòu)建

關(guān)于立法后評估的內(nèi)容，曾有學(xué)者以評估的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，將立法后評估區(qū)分為全面評估和部分評估[11]。所謂部分評估，是指由相關(guān)評估主體以會議等形式，決定只對部分制度進行評估；全面評估則是對法律法規(guī)所有條款的設(shè)置和實施進行評估，包括對各項條款的設(shè)置、文本質(zhì)量，以及立法實施效果進行評估。

盡管全面評估能夠使評估主體全面、完整地洞察某一規(guī)范在實施過程中的問題，具有合理性；但是從效益性角度而言，事無巨細(xì)地對某一規(guī)范的全部內(nèi)容進行調(diào)查和評估，不僅過分消耗評估資源，還可能使評估活動流于形式，因而一些主體對評估內(nèi)容的范圍作了限制，具體表現(xiàn)為：

1) 在全面評估的基礎(chǔ)上，區(qū)分評估的重點內(nèi)容與非重點內(nèi)容。這種做法的可取之處在于避免了“一刀切”式的評估操作，采取全面評估與重點評估相結(jié)合的做法，有利于節(jié)約評估成本；但不足之處在于“焦點問題”“熱點問題”“難點問題”等均屬于較為模糊的表述，在對這些概念清晰界定之前，評估主體的相關(guān)操作可能遭遇困難。

2) 采用問卷調(diào)查等形式，堅持評估活動的問題導(dǎo)向。這實際上是涉及評估技術(shù)領(lǐng)域的問題。對于評估中的重要事項，評估主體往往設(shè)計較多的問題進行調(diào)查；而非重點的事項，則盡量較少涉及。例如，在對《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》(以下簡稱《條例》)進行立法后評估時，評估人員在采訪稅政征管人員時，將該規(guī)范的可操作性作為評估的重點事項，并設(shè)計了較多的問題。

“2. 您認(rèn)為《條例》的配套制度是否完備？目前有哪些配套措施來保證貫徹落實《條例》？

3. 您認(rèn)為《條例》是否存在與其他法律法規(guī)相沖突的問題？與《中國人民共和國稅收征管法》和其他法律法規(guī)之間是否協(xié)調(diào)？

……

5. 您所在地區(qū)《條例》實施后的耕地占用稅增收情況如何？您認(rèn)為增收的主要原因是什么？您所在地區(qū)《條例》實施后的耕地占用稅征收率是否提高？納稅人對耕地占用率的納稅意識是否提高？

……

14. 您認(rèn)為《條例》《中華人民共和國稅收征管法實施細(xì)則》及有關(guān)文件中有關(guān)耕地占用稅退稅的規(guī)定是否明確，在實際征管中是否具

有可操作性？……。”*詳見《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》立法后評估訪談提綱(一)(適用于財政部門、地方稅務(wù)機關(guān)的耕地占用稅稅政、征管人員)。

通過調(diào)查問卷可以發(fā)現(xiàn)：一方面，從問題涉及的內(nèi)容看，問題2、問題5，以及問題14均涉及《條例》的實施情況，尤其是征稅、納稅和退稅事項，這些問題設(shè)計得非常細(xì)致，以凸顯該事項的重要性；而規(guī)范文本的質(zhì)量問題，由于其往往較為明確，故上述調(diào)查問卷設(shè)計了問題3予以考察，數(shù)量相對較少。

另一方面，從問題的性質(zhì)看，本次評估著重對一些較為客觀的事項予以調(diào)研，而對主觀性問題關(guān)注不多。這一點體現(xiàn)在以下幾個方面：一是問題的數(shù)量上，客觀性問題占據(jù)主導(dǎo)。上述問卷中，僅問題5中問及了納稅主體的“納稅意識”問題，其他如占用稅增收情況、增收的原因、征稅率等事項，均屬于客觀事項；二是問題設(shè)計的順序上，客觀性問題在前，主觀性問題在后。同樣以問題5為例，從增收的情況到增收的原因，再到增收的比率，最后才問及納稅人的納稅意識。這樣設(shè)計的優(yōu)勢是：利用各個問題之間的聯(lián)系，以及某一個主觀性問題與由之組成的“問題群”的關(guān)聯(lián)，減少評估人員在評估主觀事項時可能遭遇的困難[12]。

3) 以召開會議等形式，明確立法后評估的重點事項。例如吳勤民、張明君、丁賢在《上海市歷史文化風(fēng)貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護條例》立法后評估的內(nèi)容方面談到：

“本次立法后評估工作，在制訂工作方案、指導(dǎo)評估工作的過程中，牢牢把握以下兩點：一是對立法層面的問題進行梳理、提煉，結(jié)合常委會組成人員和其他各方面存在較大分歧的意見(有關(guān)法規(guī)中的制度設(shè)計問題)，關(guān)注立法難點問題，確定評估重點……，最終選擇了各方面共同關(guān)注的管理體制、專項保護資金、公有優(yōu)秀歷史建筑使用權(quán)調(diào)整、保護對象等四個立法層面的問題作為評估工作的重點?！盵13]

通過召開會議等形式，預(yù)先確定立法后評估的內(nèi)容，再開展評估活動，可以幫助評估主體明確重點，節(jié)約評估成本。這是一條值得借鑒的途徑。首先，采取座談會、聽證會等形式，評估主體就欲評估的相關(guān)內(nèi)容與社會公眾進行交流，充分聽取意見，既保障公民的程序性權(quán)利，又為評估活動的順利開展創(chuàng)造有利的社會環(huán)境；其次，召開相關(guān)會議后，會議的組織者、參加者等主體，不僅可以會議紀(jì)要的形式，將有關(guān)主體的意見清晰記錄，形成書面材料，也可以通過電子錄像的方式，將會議的整個過程有效保存；再次，采取會議的特定形式，有利于促進相關(guān)主體在“理性交流”的過程中，消除或者至少是明確彼此的爭議所在。

根據(jù)2016年7月13日鎮(zhèn)江市“地方立法理論研討座談會”的相關(guān)精神，鎮(zhèn)江市的立法后評估工作尚有待實踐探索，且評估的條件亦非完善[14]。故而，筆者從現(xiàn)實角度出發(fā)，不提倡采用全面評估的模式，而應(yīng)采用部分評估的機制。至于評估的具體內(nèi)容，一方面，可借鑒其他地方的實踐經(jīng)驗，將可評估的范圍概括為：“合憲性、合法性、合理性，實現(xiàn)立法目的的程度，法律、法規(guī)實施過程中的問題，以及對法律、法規(guī)后續(xù)發(fā)展的啟示或建議”[15]；另一方面，可采用會議的形式，合理限制評估的范圍，促進評估資源的有效利用。一般而言，可以由有關(guān)主體召開座談會，以確定對上一范圍中的某一項或某幾項要素開展評估。

2.2 “優(yōu)先評估”機制的構(gòu)建

評估過程中，許多地方因同時存在多部立法性文件，而面臨如何遴選有關(guān)規(guī)范先行評估的問題。譬如，有學(xué)者曾對許多立法性文件的評估文本進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)國土資源部、上海市人民政府、江蘇省司法廳、安徽省人民政府等制定的15個評估文本規(guī)定了選取評估對象的標(biāo)準(zhǔn)，大致有以下幾類：有的采用“優(yōu)先評估”和“及時評估”的劃分； 有的規(guī)定了“產(chǎn)生重大影響”的遴選標(biāo)準(zhǔn)； 有的規(guī)定了“提出意見較多”的遴選標(biāo)準(zhǔn)； 有的規(guī)定了“上升法律位階”的標(biāo)準(zhǔn)； 還有的規(guī)定了“滿一年定限或者過期”，以及“人民代表大會、政協(xié)、司法機關(guān)、上級機關(guān)提出建議”等標(biāo)準(zhǔn)；一些文本甚至采用兩種及兩種以上遴選標(biāo)準(zhǔn)[16]。本文從評估的明確性角度出發(fā)，支持采用“(利益相關(guān)人)提出意見較多”和“相關(guān)機關(guān)提出建議”作為遴選標(biāo)準(zhǔn)的做法，并區(qū)分“優(yōu)先評估”與“及時評估”這對概念。當(dāng)然，作為核心概念的“利益相關(guān)人”的理解，是一個難點。一般而言，與被評估的地方立法存在利益關(guān)聯(lián)的主體，尤其是因某一地方立法的規(guī)定，而成為相關(guān)行政執(zhí)法對象的企業(yè)或個人，應(yīng)當(dāng)被視為“利益相關(guān)人”。譬如《鎮(zhèn)江香醋保護條例》中，有關(guān)香醋的生產(chǎn)企業(yè)、銷售企業(yè)，有關(guān)的旅游服務(wù)企業(yè)以及廣告經(jīng)營企業(yè)等，其因生產(chǎn)經(jīng)營行為均受到相關(guān)條款規(guī)范，而成為被課以一定義務(wù)的主體，故開展評估之前，不妨先召開有關(guān)會議，聽取其關(guān)于“優(yōu)先評估”范圍的意見；除此之外，有關(guān)主體也可以根據(jù)需要在立法文件或評估的通知中對這一概念先行界定。

3 對批判者的回應(yīng)

至此，可能有學(xué)者會對上述觀點產(chǎn)生這樣的憂慮：我們對評估的內(nèi)容采取了過分限制的態(tài)度，而這可能產(chǎn)生兩個“惡果”：一是讓評估主體產(chǎn)生了“大事化小、小事化了”的心態(tài)，最終導(dǎo)致評估過程流于形式；二是過分強調(diào)評估內(nèi)容重點的確立，而將所評估的各個事項完全孤立化，忽視了它們之間的聯(lián)系。筆者認(rèn)為：就第一種憂慮而言，誠然，刻意主張對“重點制度”的評估，忽略對“非重點制度”的評估，的確可能給長期從事評估實踐的相關(guān)主體造成上述思維慣性。但筆者撰寫本文的目的是在鎮(zhèn)江市現(xiàn)有立法條件的基礎(chǔ)上，構(gòu)建相應(yīng)的立法評估機制，當(dāng)客觀情況發(fā)生變化時，鎮(zhèn)江市采取全面評估的模式也未嘗不可。此外，通過座談會等制度設(shè)計，也可以防止立法后評估活動流于形式。就第二種憂慮而言，一方面，堅持相關(guān)機制之間在評估過程中的獨立性，是評估效益性原則的要求；另一方面，盡管哲學(xué)意義上，事物之間的聯(lián)系是普遍存在的，但絕非任意某兩個事物之間都必然存在直接的聯(lián)系。就待評估的各個機制而言，其評估事項、評估活動等未必都是緊密聯(lián)系的，只有當(dāng)被評估的各個機制的運行是彼此牽連的，上述擔(dān)憂才可能發(fā)生。本文雖然強調(diào)重點評估，卻未主張同時評估，即如果評估主體發(fā)現(xiàn)，某一評估項目的實施可能同時影響其他項目的評估結(jié)論，則只要設(shè)置合理的時間順序，這一問題是可以化解的。

[1] 李敏.精細(xì)化立法背景下如何提高地方立法質(zhì)量[J].海南人大,2014(5):18-20.

[2] 北京人大.法律體系逐步形成對地方立法提出新要求[J].北京人大,2011(1):42.

[3] 法制網(wǎng).北京探索地方立法模式創(chuàng)新變數(shù)量型立法為質(zhì)量型立法[EB/OL].(2011-07-11)[2016-08-10].http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2011-07/11/content_2789778htm?node=20908.

[4] 丁賢，張明君.立法后評估理論與實踐初論[J].政治與法律,2008(1):131-137.

[5] 人民網(wǎng).鎮(zhèn)江首部地方性法規(guī)獲省人大常委會通過[EB/OL].(2015-12-05)[2016-08-10].http://js.people.com.cn/n/2015/1205/c360300-27253117.html.

[6] 中國江蘇網(wǎng).《鎮(zhèn)江市制定地方性法規(guī)條例》獲省人大通過[EB/OL].(2016-03-31)[2016-08-10].http://jsnews.jschina.com.cn/system/2016/03/31/028238767.shtml.

[7] 新華報業(yè)網(wǎng).《鎮(zhèn)江香醋保護條例》獲省人大常委會通過[EB/OL].(2016-07-30)[2016-08-10].http://js.xhby.net/system/2016/07/30/029296026.shtml.

[8] 汪全勝.立法后評估對象的選擇[J].現(xiàn)代法學(xué),2008(4):11-17.

[9] 尤樂.論地方行政立法后評估之對象[J].貴州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2007(5):56-60.

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[11] 袁曙宏.立法后評估工作指南[M].北京：中國法制出版社,2013:46.

[12] 卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].北京：商務(wù)印書館,2003:204.

[13] 劉作翔，冉井富.立法后評估的理論與實踐[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社,2013:258.

[14] 鎮(zhèn)江人大.理論研究市人大舉辦地方立法理論研討座談會[EB/OL].(2016-07-14)[2016-08-10].http://www.toutiao.com/i6307264283021410817/.

[15] 汪全勝.立法后評估對象的選擇[J].現(xiàn)代法學(xué),2008，7(4):11-17.

[16] 章志遠(yuǎn)，朱渝.行政規(guī)范性文件后評估立法面向問題研究[J].江淮論壇,2012(6):110-114.

〔責(zé)任編輯： 張 敏〕

Research on the object system of the evaluation after local legislation— Taking the evaluation after local legislation by Zhenjiang People’s Congress

LIU Sanyang1, ZHU Mengchao1,2

(1. School of Law, Jiangsu University, Zhenjiang 212013, China; 2. Office of the People’s Procuratorate, Yangzhong 212200, China)

Based on conditions of legislation of Zhenjiang and compared with the exploration concerning the evaluation from other areas, this thesis aimed at building a reasonable system of evaluation after legislation in aspects of both form and content, realizing a balance between individuals’ benefit and the efficiency of the government agencies.

evaluation after legislation; local legislation; formal documents; constitution of object system

2016-09-10

2016年度江蘇省普通高校專業(yè)學(xué)位研究生實踐創(chuàng)新計劃項目(SJLX16_0417)

劉三洋(1993—)，男，江蘇南京人，碩士生，主要從事憲法與行政法、刑法研究；朱孟超(1984—)，男，山東菏澤人，碩士生，主要從事刑法、刑事訴訟法研究。

D920.0

A

1008-8148(2017)01-0073-04