楊晉玲

民法典總則編與親屬編的關(guān)系問題
——以法律行為與身份行為的關(guān)系為視角

楊晉玲

探討總則編與親屬編的關(guān)系問題是很有必要的，因?yàn)樵趯W(xué)術(shù)界，對于總則編的規(guī)定能否適用于親屬編的問題一直存在不同看法，而其爭議的實(shí)質(zhì)是法律行為制度在親屬編的適用問題。法律行為制度在親屬編是可以適用的，但由于財產(chǎn)行為與身份行為的差異，在總則編中應(yīng)對這兩種行為分別做出規(guī)定。在“講法理、講體系”新的指導(dǎo)思想之下編纂民法典,親屬編作為其中的一編，在總則編一般規(guī)定的基礎(chǔ)上，關(guān)于身份行為的規(guī)定既要注意身份行為的特殊性，又要注意與法律行為的相關(guān)性，處理好一般與特殊的關(guān)系，同時保持與總則規(guī)定相互間的協(xié)調(diào)。在親屬編回歸民法的現(xiàn)實(shí)背景下，涉及身份行為的解釋，應(yīng)該根據(jù)民法學(xué)的原理，通過民法制度的構(gòu)造進(jìn)行詮釋，以保持與民法學(xué)解釋體系的統(tǒng)一。

法律行為；身份行為；意思表示；身份行為的效力

2014年10月，中共中央十八屆四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出了編纂民法典的決定，為此全國人大常委會法制工作委員會正式啟動了民法典的編纂工作，決定首先進(jìn)行民法總則的起草工作?！斑@次民法總則的制定，提出了‘講法理、講體系’的指導(dǎo)思想，確立了科學(xué)立法的觀念，這和《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）制定時代的立法指導(dǎo)思想有天壤之別。這個新的指導(dǎo)思想，不但對民事立法而且對我國整體立法工作都有重大意義。”[1]在這一新的指導(dǎo)思想之下，審視我國現(xiàn)行的婚姻家庭立法以及司法實(shí)務(wù)對婚姻家庭問題的處理，可以看到既存在不講法理、不講體系的問題，又存在不從民法制度的構(gòu)造方面進(jìn)行解釋的問題。婚姻法學(xué)界已開始了起草民法典親屬編（或稱婚姻家庭編）的工作，親屬編作為民法典的一個組成部分已在學(xué)界達(dá)成了基本共識。因此，在民法總則編和親屬編的起草工作中，必然要回答我國未來的民法典總則編與親屬編的關(guān)系如何的問題，或者說，必然要回答民法典總則編的規(guī)定是否都能適用于親屬編的問題以及如果適用應(yīng)如何適用的問題，故有必要對這一問題做一番探析。

一、關(guān)于法律行為制度在親屬編中的適用問題的不同看法

在民法學(xué)界，由于存在以《德國民法典》為代表的傳統(tǒng)民法典的總則只是財產(chǎn)法的總則的看法，故對于民法典總則編的規(guī)定能否適用于親屬編就有不同的看法。在總則編中，法律行為制度是其中的核心問題。而關(guān)于民法總則能否適用于親屬編的爭論的核心實(shí)質(zhì)是法律行為制度能否適用于親屬法的問題。關(guān)于這一問題，有三種不同的看法：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為不適用，以日本和我國臺灣地區(qū)的部分親屬法學(xué)者為代表。如陳棋炎先生認(rèn)為：“構(gòu)成財產(chǎn)法上法律行為之主要因素之意思表示，與‘身份’及‘身份行為’并無任何關(guān)系。申言之，‘身份’在法律學(xué)上，是屬于‘意思表示以前’之概念。在人類社會生活上，有何‘身份’，而該‘身份’應(yīng)有如何內(nèi)容，皆無意思表示、效果意思干預(yù)之余地?！盵2]12-13又說：“身份行為無庸以‘意思表示’為其要素，又無‘意思表示’存在之余地，反而身份行為本身，在身份法上，是有其獨(dú)立存在之意義與價值者。至于身份行為成立與否，則應(yīng)以有無身份的共同生活關(guān)系存在之事實(shí)，予以決定?！盵2]14而在民法學(xué)上，意思表示是法律行為的核心，沒有意思表示就沒有法律行為。故陳棋炎先生否認(rèn)身份行為存在意思表示，也就否認(rèn)了法律行為制度在身份關(guān)系中的適用。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為適用，但應(yīng)另行創(chuàng)設(shè)身份行為的體系歸屬。該觀點(diǎn)的主張者張作華博士認(rèn)為：“民法總則法律行為的一般規(guī)則，之所以對親屬身份領(lǐng)域之身份行為無法融洽地加以適用，之所以大陸民法法系的繼受者們雖拒絕接受物權(quán)行為理論，卻可以完全繼受總則之法律行為理論，其原因在于，原本德國法上的法律行為僅僅為具有設(shè)權(quán)本質(zhì)的表意行為。……親屬身份領(lǐng)域的身份行為并不在傳統(tǒng)民法以‘設(shè)權(quán)’為本質(zhì)的‘法律行為’的射程范圍之內(nèi)?！盵3]189-190但“作為私法自治、意思自治的工具，法律行為理應(yīng)涵蓋民法領(lǐng)域的各種意思表示行為，既應(yīng)該包括傳統(tǒng)的設(shè)權(quán)意思表示行為，也應(yīng)該包括設(shè)權(quán)效果之外的表意行為。即是說，法律行為既要包括財產(chǎn)領(lǐng)域的表意行為，也要包括身份領(lǐng)域的表意行為；……因?yàn)樵谶@些領(lǐng)域，行為主體都需要借助法律行為工具，充分展示自己的自由意志，有效地控制自己行為的法律后果。不如此，自治理念將殘缺不全！”[3]192-193而要將身份行為納入民法的法律行為體系，就要擴(kuò)張法律行為的內(nèi)涵，將“關(guān)系行為”涵攝進(jìn)來?！瓣P(guān)系行為”是指以法律關(guān)系直接作為行為法效目標(biāo)或客體的表意行為，身份行為就包含其中。這樣，法律行為就分為權(quán)利行為（設(shè)權(quán)行為）和關(guān)系行為（形成行為）兩種，前者包括債權(quán)行為，后者包括形成權(quán)行為、物權(quán)行為、團(tuán)體行為和身份行為。在民法典中，在法律行為總則規(guī)定之下，分別規(guī)定財產(chǎn)行為通則和身份行為通則，后者包括婚姻行為特別規(guī)定、收養(yǎng)行為特別規(guī)定和認(rèn)領(lǐng)行為特別規(guī)定。[3]192-214第三種觀點(diǎn)認(rèn)為適用。

筆者贊同以上第三種觀點(diǎn)，并擬通過評析前兩種觀點(diǎn)來闡述自己的看法。

其一，對第一種觀點(diǎn)的評析。

陳棋炎先生否認(rèn)民法總則為純粹親屬身份法的總則，進(jìn)而也否認(rèn)了親屬身份行為屬于法律行為范疇的觀點(diǎn)，這是以日本著名的親屬法學(xué)者中川善之助教授提出的身份行為具有“事實(shí)先在性”（或稱事實(shí)先行性）為立論依據(jù)的。所謂“事實(shí)先在性”，是指法律之“事實(shí)”業(yè)已先行存在，而法律嗣后始加以追認(rèn)者。中川教授認(rèn)為，身份法關(guān)系與財產(chǎn)法關(guān)系最大之不同者在于“事實(shí)先在性”之有無。正是因?yàn)樯矸蓐P(guān)系具有事實(shí)先在性之特征，使得以變動身份關(guān)系為主要目的之“身份行為”與以變動財產(chǎn)關(guān)系為主要目的之“財產(chǎn)行為”間，存在截然互異之性質(zhì)，即身份行為僅具有“宣言（確認(rèn)）性”之特征，而財產(chǎn)行為則具有“創(chuàng)設(shè)性”之特征。[3]44-45故雖然親屬法與民法總則有著共同的范疇與概念，但其概念的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是不同的，如身份行為的無效與撤銷與法律行為的無效與撤銷不同、民法總則中的“人”與“身份人”、“物”與“身份”、“法律行為”與“身份行為”等都有著顯著的差異。[2]5-15

但筆者認(rèn)為，親屬法領(lǐng)域中的一些人身關(guān)系確實(shí)存在“事實(shí)先在性”，如在父母子女、兄弟姐妹、祖孫之間的關(guān)系上，基于出生的事實(shí)，這些關(guān)系就自然產(chǎn)生了，相關(guān)法律對其之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定只是一種嗣后的追認(rèn)或確認(rèn)。但在現(xiàn)代社會，對于夫妻身份、養(yǎng)父母子女身份等的取得，已與傳統(tǒng)社會完全不同。在傳統(tǒng)社會，婚姻、收養(yǎng)等身份行為的發(fā)生，基本屬于私人自治的范疇，國家一般并不介入其間。但在現(xiàn)代社會，結(jié)婚必須在相關(guān)機(jī)構(gòu)辦理結(jié)婚手續(xù)，領(lǐng)取結(jié)婚證后，夫妻身份才能確立。沒有經(jīng)過國家審查程序的結(jié)合，只能作為事實(shí)婚姻或同居關(guān)系處理。而對于收養(yǎng)，也必須經(jīng)過相關(guān)機(jī)構(gòu)的審查、認(rèn)可后，方在收養(yǎng)人之間產(chǎn)生養(yǎng)父母子女關(guān)系，事實(shí)收養(yǎng)行為在我國如果不符合相關(guān)規(guī)定是不被法律承認(rèn)的。而夫妻身份的消滅，要經(jīng)過離婚的程序，無論是協(xié)議離婚或裁判離婚，都是經(jīng)過國家相關(guān)機(jī)關(guān)的審查、認(rèn)可后，婚姻關(guān)系才能解除。在訴訟離婚中，如法院認(rèn)為夫妻感情尚未破裂，還會做出判決，不準(zhǔn)予離婚。這其實(shí)與財產(chǎn)行為的“創(chuàng)設(shè)性”特征相比，已近乎相同。在財產(chǎn)行為領(lǐng)域，也是當(dāng)事人之間有了交易的意思，法律才賦予其效力，而不是先由法律賦予其效力，才有當(dāng)事人間的交易。這其實(shí)也是另一種形式的“事實(shí)先在性”。故在此意義上，“‘身份’在法律學(xué)上，是屬于‘意思表示以前’之概念”，“關(guān)于‘身份’得喪行為，亦不能依意思表示的概念予以規(guī)律”[2]12-13的說法是站不住腳的。而說到相同概念，不同處置的問題，在民法分則各編中都存在，這也就是在有總則規(guī)定后還要有相關(guān)分則存在的原因所在吧。所以身份行為的無效與撤銷與法律行為的無效與撤銷存在差異是正常的，這似可解釋為：“民法總則為基本法，親屬、繼承為特別法，故特別法中既設(shè)有規(guī)定者，基本法自無其適用?！雹訇惼逖紫壬煌膺@種解釋。參見陳棋炎著：《親屬、繼承法基本問題》，臺灣三民書局1980年版。至于親屬的“身份”，常常帶有“支配權(quán)”的性格，身份法上存在支配服從關(guān)系的觀點(diǎn)，也已成為歷史的陳跡而與當(dāng)今時代不相符了。在現(xiàn)代社會，不但夫妻之間、家庭成員之間的關(guān)系是自由平等的關(guān)系，即便是父母對于未成年子女的關(guān)系，也已由“親權(quán)”變成了“父母照顧權(quán)”，現(xiàn)代親屬法以子女權(quán)利理論為基礎(chǔ)進(jìn)行構(gòu)建，“父母對子女事務(wù)的決定權(quán)僅僅是一種工具，其目的是為了照顧和教育子女”。[4]259

其二，對第二種觀點(diǎn)的評析。

第二種觀點(diǎn)的提出是以原初意義的“法律行為”僅僅是以一種設(shè)權(quán)行為為預(yù)設(shè)前提的，故其要通過“關(guān)系行為”的創(chuàng)設(shè)，將“法律行為”的定義擴(kuò)張為：民事主體以意思表示為要素，旨在間接或直接創(chuàng)設(shè)、變更或消滅民事法律關(guān)系的行為。其目的是“在這一法律行為概念統(tǒng)領(lǐng)下，根據(jù)其客體的不同樣態(tài)，全部民法領(lǐng)域內(nèi)的各類法律行為便構(gòu)成‘二元’體系：即權(quán)利行為與關(guān)系行為或曰‘設(shè)權(quán)行為’與‘形成行為’。這樣‘法律行為’在保留其‘意思表示’本質(zhì)內(nèi)涵的同時，其法律效果從創(chuàng)設(shè)權(quán)利（義務(wù)）擴(kuò)展到也能直接創(chuàng)設(shè)‘法律關(guān)系’”。[3]212但在“法律行為”的誕生地，雖然《德國民法典》沒有對法律行為的概念予以規(guī)定，但在《民法典第一草案》的“立法理由書”中卻是這樣表述的：“草案意義上的法律行為是旨在產(chǎn)生特定法律效果的私人意思表示，該法律效果之所以依法律秩序而產(chǎn)生，是因?yàn)槿藗兿Ｍa(chǎn)生這一法律效果。法律行為的本質(zhì)在于做出旨在引起法律效果的意思表示，且法律秩序通過認(rèn)可該意思來判定意思表示旨在進(jìn)行的法律形成在法律世界中的實(shí)現(xiàn)?！盵5]26王澤鑒先生也認(rèn)為，關(guān)于何謂法律行為，雖然法無明文，但“學(xué)者所下定義，基本上均屬相同，即認(rèn)法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)”。[6]250在2016年6月提請審議的《中華人民共和國民法總則（草案）》[以下簡稱民法總則（草案）]第一百一十二條中也將法律行為規(guī)定為：“民事法律行為②自民法通則采用民事法律行為的稱謂以來，學(xué)界關(guān)于是應(yīng)繼續(xù)沿用這一概念，還是應(yīng)恢復(fù)法律行為的提法，一直存在爭論。在民法典總則（草案）的制定過程中，2015年的學(xué)者建議稿采用的是法律行為的稱謂，而2016年的審議稿又稱為民事法律行為。因這不是本文要探討的問題，故在此不做評析。是指自然人、法人或者非法人組織通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為?！庇纱丝梢?，法律行為概念不需要擴(kuò)展就帶有產(chǎn)生、變更、終止法律關(guān)系的含義，如果無視學(xué)界的通說，僅為一種新觀點(diǎn)提供理論支持而另作其他解釋，其實(shí)是沒有必要的。

其三，筆者贊同第三種觀點(diǎn)的理由。

首先，在法律行為的形成過程中，就包含了身份行為。在潘德克頓五編制體系中，總則的核心在法律行為理論?！岸倓t編的形成主要原因是潘德克頓學(xué)派通過解釋羅馬法而形成了法律行為的概念，從而使得物權(quán)法中的物權(quán)行為、合同中的合同行為、遺囑中的遺囑行為、婚姻中的婚姻行為等行為，都通過法律行為獲得了一個共同的規(guī)則。法律行為是各種分則中的行為提取公因式形式的結(jié)果?！盵7]526德國學(xué)者梅迪庫斯則認(rèn)為，德國民法典有關(guān)法律行為方面的規(guī)定之所以具有一般性，是因?yàn)榉尚袨榇嬖谟诜傻乃蓄I(lǐng)域，特別是出現(xiàn)在民法典的所有諸編中。例如，法律行為包括訂立債務(wù)合同、債權(quán)讓與、物的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、訂立婚約和締結(jié)婚姻、做成遺囑等。[8]27

其次，否認(rèn)身份行為適用總則編有關(guān)法律行為規(guī)定的觀點(diǎn)，只是日本及我國臺灣地區(qū)部分學(xué)者的看法，在民法典中設(shè)置了總則編的大陸法系國家的學(xué)者中并不具有普遍性。如史尚寬先生認(rèn)為，親屬法上之親屬身份行為，即于親屬的身份關(guān)系發(fā)生效力之法律行為，從行為之構(gòu)成方面，親屬法上典型的法律行為可分為契約和單獨(dú)行為兩種，前者如婚約、結(jié)婚、協(xié)議離婚、收養(yǎng)、協(xié)議終止收養(yǎng)；后者如認(rèn)領(lǐng)、親屬法上行為之撤銷、對于親屬法上行為之同意。而從行為效力方面則可分為形成的行為、附隨的行為和支配的行為三種。形成的行為即直接以親屬關(guān)系之設(shè)定、廢止或變更為目的行為,如結(jié)婚、離婚、婚生子女之否認(rèn)、非婚生子女之認(rèn)領(lǐng)、收養(yǎng)、終止收養(yǎng)；附隨的行為以形成的行為為前提，附隨此等行為而為之行為，如夫妻財產(chǎn)契約、協(xié)議離婚時關(guān)于子女監(jiān)護(hù)之約定等。[9]8-9

再次，在總則編的制定中，民法總則（草案）關(guān)于法律行為和意思表示的規(guī)定已可涵攝身份行為，如果在總則編的制定過程中能夠接受學(xué)者的建議，承認(rèn)人身行為和財產(chǎn)行為的區(qū)分，將身份行為和財產(chǎn)行為做出不同處理，則這種爭論自然也就平息了。①如孫憲鐘教授即建議專門規(guī)定一節(jié)規(guī)范涉及人身的法律行為。對婚姻契約（訂婚、結(jié)婚、離婚）、收養(yǎng)契約、其他涉及人身的契約建立上位法的規(guī)則。參見孫憲鐘：《關(guān)于民法總則草案的修改建議》，中國法學(xué)網(wǎng)，2016-09-11。或者也可借鑒《荷蘭民法典》的立法方式。《荷蘭民法典》將法律行為規(guī)定在其第三編財產(chǎn)法總則中，同時在法律行為一章的最后一條即第59條規(guī)定：“以與法律行為或法律關(guān)系的性質(zhì)不相沖突為限，本章規(guī)定準(zhǔn)用于財產(chǎn)法以外的法律領(lǐng)域?！盵10]為了避免立法的重復(fù)，我國在總則中規(guī)定了法律行為制度后，也可明確該部分的規(guī)定只要不與身份行為的性質(zhì)相沖突，在親屬編沒有規(guī)定的情況下也可準(zhǔn)用之。

二、法律行為制度在親屬編適用中的例外問題

梅迪庫斯先生在承認(rèn)法律行為制度所具有的一般性的同時，也指出:“總則編中規(guī)定的這些被稱為‘法律行為’的現(xiàn)象，可謂形態(tài)各異。從中產(chǎn)生一個難題，即：總則編的規(guī)定要么抽象，要么它并不適用于一切法律行為，亦即這些規(guī)定不具有一般性。”[8]27故在肯定法律行為制度可以適用于親屬編的同時，還應(yīng)對其適用中的問題及其例外進(jìn)行進(jìn)一步的分析。

親屬編所規(guī)定的行為包括親屬身份行為和親屬財產(chǎn)行為，對于后者，一般認(rèn)為適用總則編的規(guī)定不存在問題，故這里只探討親屬身份行為的適用問題。在親屬法中這種行為主要包括結(jié)婚行為、協(xié)議離婚行為、收養(yǎng)行為和協(xié)議終止收養(yǎng)的行為等。史尚寬先生認(rèn)為，與財產(chǎn)法上之法律行為相比，親屬法上之親屬身份行為有下列三大特性：其一,親屬法上法律關(guān)系之變動，多基于事實(shí),例如血親之發(fā)生，因而法律行為所占部分較少，其典型的為婚姻及收養(yǎng)，然其內(nèi)容為定型，當(dāng)事人并無決定之自由。其二，親屬法上法律行為所需當(dāng)事人之意思，與一般法律行為亦有不同。其三，親屬的身份關(guān)系，為吾人生活之基礎(chǔ),不獨(dú)在財產(chǎn)法上有重大影響,而于社會秩序及道德之影響深遠(yuǎn)，故法律對于形成親屬身份關(guān)系之行為，較之財產(chǎn)上之法律行為更為積極，一方面使其關(guān)系內(nèi)容為定型，不容他人任意變更，他方面原則上使為要式行為。[9]9-10這些特性表明，與民法總則編規(guī)定的法律行為相比，親屬身份行為是一種特殊性質(zhì)的法律行為，因此在適用總則編的規(guī)定時，在一般規(guī)定之下存在著例外，這里主要以結(jié)婚行為為例，對涉及其中的意思表示、法律行為的效力、代理等問題給予說明。

（一）意思表示問題

意思表示是法律行為的核心，沒有意思表示就沒有法律行為。但在我國臺灣地區(qū)的部分親屬法學(xué)者中，由于受“事實(shí)先在性”理論的影響，故而認(rèn)為在親屬法領(lǐng)域無意思表示存在的余地。這尤以陳棋炎先生為代表，其認(rèn)為：“身份之得喪，非因意思表示之結(jié)果，反因成立親屬的身份共同生活關(guān)系而發(fā)生者。也就是說：有由人倫秩序所公認(rèn)之‘事實(shí)’，始有‘身份’，無此‘事實(shí)’則否，但身份行為須與該事實(shí)有不可分離之關(guān)系時始可。于是，民法總則編關(guān)于意思表示之規(guī)定，自不可適用于身份行為，概不待言?！盵2]14故而在其定義的親屬身份行為概念中，認(rèn)為“親屬的身份行為也者，是以親屬的身份之取得與喪失為目的之行為，乃是個人將要進(jìn)入或脫離該親屬的身份共同生活關(guān)系秩序之行為屬之”[11]24-25，并不包含意思表示的要素。但也有學(xué)者指出：“身份行為是否屬于意思表示行為，看起來似乎是個‘偽’命題，因?yàn)橐话銓W(xué)者并沒有否認(rèn)身份行為是一種民事法律行為，即一般認(rèn)為身份行為是法律行為的下屬概念?！盵3]49并將親屬身份行為界定為：“親屬身份行為乃系自然人以形成或解消親屬身份關(guān)系為目的的意思表示行為。”[3]49史尚寬先生雖認(rèn)為身份行為與財產(chǎn)行為相比有其特色，但并不否認(rèn)身份行為的法律行為性質(zhì)。在民法學(xué)中，“意思表示乃表意人將其內(nèi)心期望發(fā)生一定法律效果的意思，表示于外部的行為。”“意思表示的通常過程為：（一）當(dāng)事人有期望其行為發(fā)生某種法律上效果的意思，稱為效果意思。（二）將此效果意思表達(dá)于外部的意思，稱為表示意思。（三）進(jìn)而將此表示意思表達(dá)于外部的行為,稱為表示行為?！盵12]227在親屬法中，結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等身份關(guān)系的發(fā)生或解除，都需要當(dāng)事人通過意思表示來做出，且其意思表示的做出也包括了這三個過程，即先有效果意思，然后通過表示意思完成表示行為。只不過涉及人身關(guān)系方面的法律行為，其意思表示的做出要發(fā)生法律拘束力，法律還有特殊要求。如婚姻的締結(jié)、收養(yǎng)的成立、婚姻及收養(yǎng)關(guān)系的解除等，雖都涉及意思表示的問題，只是其意思表示做出后，要經(jīng)過相關(guān)機(jī)構(gòu)的認(rèn)可，才能發(fā)生相應(yīng)的效力。但在財產(chǎn)關(guān)系方面，則一般沒有特殊要求，如夫妻關(guān)于財產(chǎn)的約定等，在對內(nèi)效力上，雙方只要做出了有關(guān)約定的意思表示，即對雙方具有約束力，但在對外效力上也賦予了第三人知道該約定的要求。故總則編中有關(guān)意思表示的一般規(guī)定，在親屬編是可以適用的，只是親屬編在此規(guī)定之下，還對意思表示的做出和效力有著特殊的要求，形成了一般與特殊的關(guān)系。

（二）法律行為的效力問題

從民法學(xué)理上來說，一項(xiàng)法律行為要發(fā)生應(yīng)有的效力必須經(jīng)過兩次判斷，即成立要件判斷和有效要件判斷?！耙粋€法律行為只要具備當(dāng)事人、標(biāo)的以及意思表示三個內(nèi)在要素，便滿足了法律強(qiáng)制的第一層控制條件?！倍皣覐?qiáng)制基于整體法秩序的考慮，對三個方面的構(gòu)成要素再次進(jìn)行‘過濾’，即對其進(jìn)行第二層次的判斷——效力判斷，判斷的過程就是對構(gòu)成要素之品質(zhì)作進(jìn)一步具體要求，從而形成普遍適用的‘有效要件’”。[3]96-97在總則編的起草過程中，對是否規(guī)定法律行為的一般生效條件存在不同看法，在民法總則（草案）中做出了規(guī)定，但持不同觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為：“我國未來民事立法就法律行為效力應(yīng)采‘負(fù)面清單式’立法技術(shù)，即無須正面列舉法律行為的一般生效條件，而只須詳盡規(guī)定法律行為效力存在欠缺的情形?！盵13]王軼教授認(rèn)為：“采用‘負(fù)面清單式’的立法技術(shù)，僅在當(dāng)事人所為法律行為，存在法律明文規(guī)定的效力有欠缺的情形下，才能認(rèn)定法律行為效力存在欠缺，這不但有助于減輕裁判者的思考負(fù)擔(dān)，也有利于避免不當(dāng)否認(rèn)法律行為的效力?！盵13]如果這一建議在將來的總則編中得到采用，則親屬編中有關(guān)身份行為有效要件的規(guī)定作為專門針對特殊法律行為的規(guī)定而存在，兩者的關(guān)系是一般與特殊的關(guān)系。如果仍然保留民法總則（草案）的規(guī)定，則應(yīng)考慮兩者的銜接問題。

在民法總則（草案）第一百二十一條中，有效要件規(guī)定為：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。據(jù)此，法律行為成立后是否發(fā)生效力的問題，在總則中包括了有效的法律行為、效力待定的法律行為、無效的法律行為和可撤銷的法律行為四種。但對身份行為，“各國民法學(xué)說與立法均采取‘實(shí)質(zhì)要件’與‘形式要件’二元模式，……有疑問的是，實(shí)質(zhì)要件與形式要件，究竟為成立要件，還是有效要件，理論與立法并沒有加以區(qū)分”。[3]105雖然“對于身份行為而言，‘實(shí)質(zhì)要件’與‘形式要件’之二元構(gòu)成模式，與法律行為‘成立與有效’二次判斷模式，無法形成合理的對接”[3]108，但身份行為的實(shí)質(zhì)要件既有成立要件，又有有效要件，故“一般而言，身份行為于具備了身份的效果意思（心素）與身份的表示方式（形素）等構(gòu)成要素后，即已成立；并于具備身份行為能力、不違反法律強(qiáng)制規(guī)定以及意思表示健全等前提下，即為有效”。[3]134而且基于身份行為的特性，“具體身份行為只要滿足法定的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，就一定是既有效成立，又能隨即產(chǎn)生當(dāng)事人所欲求的法律后果”。[3]108筆者在此贊同張作華博士的這一看法。

但在親屬法學(xué)中，基于與民法總則相互銜接的考慮，學(xué)界仍對法律行為的幾項(xiàng)有效要件在親屬編中的適用問題存在不同看法。

1.關(guān)于身份行為能力的問題。民法總則草案第一百二十一條所規(guī)定的法律行為有效的首要要件是行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，并將行為能力根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)分為有行為能力、限制行為能力和無行為能力，行為能力的不同決定了行為人所實(shí)施的法律行為的效力的不同。

在親屬法中，行為人實(shí)施身份行為也存在身份行為能力的問題，但由于身份行為的特殊性，在世界各國關(guān)于身份行為的規(guī)定中，有的行為雖然行為人不具有完全的民事行為能力，但在符合一定的條件下其行為仍然是有效的。如在規(guī)定法定婚齡低于成年年齡的國家，未成年人結(jié)婚只要得到其法定代理人的同意，其實(shí)施的結(jié)婚行為就是有效的。有的學(xué)者還認(rèn)為，精神存在問題或心智不健全的行為人只要能認(rèn)知結(jié)婚的效果，其做出的結(jié)婚意思表示也同樣是有效的。而對于收養(yǎng)行為，因?yàn)樵谑震B(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間要成立法律擬制的父母子女關(guān)系，因此對收養(yǎng)人的行為能力則有較高要求。在我國，由于法定婚齡高于成年年齡，因此，到達(dá)法定婚齡的當(dāng)事人只要不存在精神或者智力上的障礙，其行為能力就滿足了婚姻行為能力的要求。另外，由于我國婚姻法對禁止結(jié)婚的疾病有規(guī)定①對這一規(guī)定有學(xué)者提出了不同的看法，參見孫若軍：《疾病不應(yīng)是締結(jié)婚姻的法定障礙——廢除〈婚姻法〉第七條第二款的建議》，載于《法律適用》2009年第2期。，除遺傳性和傳染性的疾病不影響當(dāng)事人的行為能力外，處于發(fā)病期的精神病人和重度智力低下者已屬于無行為能力人,自然也就無婚姻行為能力。因此即使現(xiàn)行婚姻法沒有明確規(guī)定婚姻行為能力，在當(dāng)事人做出結(jié)婚的意思表示時，對其行為能力的要求是高于一般民事行為能力的要求的。收養(yǎng)更是如此。

2.關(guān)于意思表示是否真實(shí)的處理問題。以婚姻法關(guān)于結(jié)婚的規(guī)定為例，我國婚姻法第五條規(guī)定：“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉?！辈Πk、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為做出了禁止性的規(guī)定，以此保證做出結(jié)婚意思表示的當(dāng)事人意思的真實(shí)性。但在現(xiàn)實(shí)生活中，由于受各方面因素的影響，導(dǎo)致了當(dāng)事人意思表示的瑕疵，影響了當(dāng)事人意思的真實(shí)性?！皬暮蠊麃砜矗馑急硎捐Υ脤?shí)際就是指意思與表示之間的不一致，兩者之間發(fā)生了分歧，這對于意思表示來說是‘致命’的?！盵14]為了消除意思表示的這一“致命”缺陷，法律行為制度為其設(shè)置了無效與撤銷法條來作為救濟(jì)。但在總則中規(guī)定的無效或撤銷情形，在身份行為中是否也同樣適用呢？在《德國民法典》中，“結(jié)婚法的特殊規(guī)定排除了一般條款，因此婚姻既不能根據(jù)第116—118條歸于無效，也不能基于第119—123條撤銷?；橐龇ㄖ杏每蓮U止代替了可撤銷，廢止意味著只能面向未來產(chǎn)生效力”。[4]47而我國婚姻法中雖然對婚姻的無效和撤銷有專門的規(guī)定，但由于其所存在的不完善性，因此在總則編的制定和親屬編草案的起草中仍有必要對其進(jìn)行研究。

我國民法理論繼受了德國民法學(xué)說關(guān)于意思表示瑕疵的類型化歸納方式，認(rèn)為意思表示瑕疵一般包括真意保留、戲謔表示、虛假表示、錯誤、欺詐、脅迫等。在現(xiàn)行的民法通則中，意思表示瑕疵包括欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解等，而婚姻法中規(guī)定的意思表示不真實(shí)可請求撤銷婚姻的情形只限于受脅迫一種。在民法典的制定過程中，對于總則中規(guī)定的撤銷原因能否適用于婚姻行為的問題，婚姻法學(xué)界一直存在不同看法。有學(xué)者分析后認(rèn)為不適用，原因是對婚姻的撤銷，現(xiàn)行婚姻法只規(guī)定了受脅迫一種情形。[15]101-107但也有學(xué)者持不同看法，認(rèn)為：“就行為的主觀故意性和影響當(dāng)事人的真意表達(dá)而言，欺詐、重大誤解與脅迫在法律效果上是一致的，即不能產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律后果。而且，欺詐婚與重大誤解婚在現(xiàn)實(shí)生活中是客觀存在的。僅因法律制定者在同類社會現(xiàn)象中的選擇性規(guī)定，就使社會危害性類似的行為具有不同的結(jié)果：因脅迫而締結(jié)的婚姻是可撤銷婚姻，因欺詐或重大誤解而結(jié)合的婚姻則只能選擇以離婚的方式來解決，這顯然對后者是不公平的?！盵16]445筆者認(rèn)為，這一看法有一定的道理。我國婚姻法對可撤銷婚姻的情形規(guī)定得過于狹窄是不爭的事實(shí)。這雖然有利于維護(hù)現(xiàn)存的婚姻家庭關(guān)系，但卻不利于對當(dāng)事人婚姻自由及意思自由的保護(hù)，同時也與擴(kuò)大可撤銷婚姻、縮小自始無效婚姻范圍的國際立法趨勢背道而馳。

在民法總則（草案）中，法律行為的無效和撤銷包括了虛假表示、欺詐、脅迫、錯誤（重大誤解）、顯失公平等情形。在民法典親屬編的制定過程中，可撤銷婚姻的情形應(yīng)否增加，學(xué)界存在不同看法，而筆者認(rèn)為，為了應(yīng)對現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的一些特殊問題，應(yīng)該適當(dāng)增加可撤銷婚姻的情形。有學(xué)者從意思表示的過程性角度，將意思表示的瑕疵分為意思瑕疵和表示瑕疵兩種。意思瑕疵，又稱為意思（表示）不自由，包括欺詐、脅迫和重要性質(zhì)錯誤。在表示行為之前的意思形成階段，瑕疵就可能已經(jīng)存在。表示瑕疵，主要發(fā)生在意思與表示的連接上，包括真意保留、戲謔表示、虛假表示和表示錯誤。真意保留、戲謔表示、虛假表示是表意人知道自己的真意與表示不一致而為的意思之表示，而表示錯誤是表意人不知其表示所傳達(dá)的意思與自己真意不符。[17]意思瑕疵的存在影響了當(dāng)事人做出意思表示的自由，而表示瑕疵中除表示錯誤外，卻是當(dāng)事人有意追求的結(jié)果，故對這兩種類型的行為應(yīng)分別做出不同的處理，前者應(yīng)從尊重其意思自由的目的出發(fā)而賦予其撤銷權(quán)，而后者則應(yīng)做無效處理。結(jié)婚行為作為一種法律行為，需要當(dāng)事人意思表示的真實(shí)和自由，故對在意思表示不自由的情況下締結(jié)的婚姻應(yīng)同樣賦予其撤銷婚姻的權(quán)利。在意思瑕疵中，因受欺詐而做出的意思表示，受欺詐一方可請求撤銷其法律行為，這不僅在民法通則中有規(guī)定，在世界許多國家的親屬法中對此都有明確規(guī)定。我國學(xué)者起草的親屬編的建議稿中，除脅迫外，也列舉了欺詐的情形。①《中國民法典草案建議稿》第一千六百六十四條關(guān)于婚姻的撤銷中就包括了因欺詐、脅迫而結(jié)婚的情形。參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2006年版。但對于錯誤的撤銷問題，在不同的國家則有不同的規(guī)定。例如，在《德國民法典》中，“民法典的立法者是以尚未履行的債權(quán)合同為原型來制定有關(guān)錯誤的規(guī)則的”?！叭绻尚袨樗纬傻氖菢?gòu)成許多法律關(guān)系基礎(chǔ)的特定身份地位，則民法典中有關(guān)錯誤的規(guī)定不能被適用于這類法律行為?！盵8]506故民法總則第一百一十九條關(guān)于錯誤的規(guī)定并不適用于親屬編。在親屬編中，民法典只規(guī)定了表示錯誤一種類型，即第一千三百一十四條第二款第二項(xiàng)所規(guī)定的“配偶一方在結(jié)婚時不知道事情關(guān)系到結(jié)婚的”。而對婚姻的締結(jié)起著關(guān)鍵作用的人的資格或品質(zhì)等的重要性質(zhì)錯誤只能通過離婚來解決。又如，所謂的臺灣地區(qū)“民法典”在總則中對錯誤做出了規(guī)定，但在親屬編中則沒有規(guī)定。史尚寬先生認(rèn)為：“民法總則關(guān)于錯誤之規(guī)定，亦可變通適用，其行使方法應(yīng)依親屬編之規(guī)定?！盵9]217并根據(jù)第八十八條關(guān)于錯誤的規(guī)定將因錯誤而結(jié)婚的類型做了分類。[9]256-257在我國學(xué)者中，徐國棟教授在其主持起草的《綠色民法典草案》中，將意思表示不自由的婚姻和虛假婚姻作為可撤銷婚姻，而意思表示不自由的婚姻除受欺詐和脅迫的情形外，還包括因?qū)λ降娜松肀嬲J(rèn)或其個人基本情況產(chǎn)生重大誤解而結(jié)婚的。在我國民法典親屬編的制定過程中，借鑒域外的經(jīng)驗(yàn)將意思表示不自由的欺詐情形列為可撤銷婚姻的法定事由應(yīng)該不會存在太大爭議。但對于錯誤是否應(yīng)列入，可能爭議會比較大，鑒于錯誤包括的類型過多，情形各異，且很多錯誤的發(fā)生是由于一方存在欺詐所導(dǎo)致的，因此筆者認(rèn)為，不需要將錯誤單獨(dú)列出而可包括在欺詐類型中?！兜聡穹ǖ洹芬膊扇×诉@樣的處理方式，構(gòu)成惡意欺詐的情形包括當(dāng)事人一方故意向另一方隱瞞對婚姻有重大意義的情況或故意讓對方陷于錯誤認(rèn)識。[4]49在梁慧星教授主持的民法典建議稿理由說明中也將欺詐界定為“故意欺騙他人，使其陷于錯誤判斷，并基于此錯誤判斷而為意思表示之行為?！盵18]40由于婚姻的締結(jié)涉及當(dāng)事人人身方面的重大變化，因此雙方對與結(jié)婚有關(guān)的一些重大事項(xiàng)如身份的、道德的及精神的特征等有告知的義務(wù)，而另一方有知情的權(quán)利，一方隱瞞了這些事項(xiàng)即構(gòu)成對對方的欺詐，此時應(yīng)賦予善意一方當(dāng)事人以撤銷婚姻的權(quán)利，而一般性的錯誤可不包括在內(nèi)。

在表示瑕疵中，“虛偽表示、真意保留和游戲表示，實(shí)際上都是行為人故意利用意思與表示的分離追求特定的（蓄意隱瞞的）法律效果,都沒有真正的內(nèi)在意思（與表面行為相符合的意思）。表示錯誤則是由于表意人欠缺合理思考，而使所進(jìn)行的行為不符合其內(nèi)心的真實(shí)意思，從而造成了分離”。[14]虛偽表示在婚姻關(guān)系中的體現(xiàn)即是虛假婚姻（真意保留和戲謔表示而締結(jié)的婚姻也包括在內(nèi)），對于這種婚姻，在結(jié)婚登記時登記人員很難做出判斷，且由于婚姻關(guān)系的隱秘性，一般情況下只有在發(fā)生糾紛訴諸法院的時候才會知曉，因此要進(jìn)行法律規(guī)制有一定的難度。但在我國，由于各地政府在制定政策時的倉促和不盡完善，導(dǎo)致了政策性結(jié)婚離婚的情形一再上演，結(jié)婚與離婚變成了人們達(dá)到某種目的的手段。對于這種濫用婚姻自由的行為，如果不加以一定的規(guī)制，則不僅會使婚姻的神圣性與嚴(yán)肅性蕩然無存，而且還會導(dǎo)致整個社會基本誠信度的喪失。故面對現(xiàn)實(shí)生活中存在的這種現(xiàn)象，除了完善政策和婚姻登記制度外，還有必要將其列為無效婚姻的一種，以體現(xiàn)法律的引導(dǎo)作用和懲戒作用。在具體規(guī)定時可借鑒域外的經(jīng)驗(yàn)，明確當(dāng)事人締結(jié)婚姻時如約定不建立婚姻共同生活的，婚姻無效。但如雙方事后已建立了夫妻共同生活的，則不得再以此為由宣告其婚姻無效。這樣規(guī)定既可與總則的相關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)，又可在一定程度上遏制現(xiàn)實(shí)生活中的虛假婚姻。因?yàn)榕c離婚不同，婚姻無效的后果具有溯及既往的效力，故對于以追求利益為目的的虛假婚姻，在婚姻被宣告無效后，其基于這一行為而獲得的利益由于沒有法律依據(jù)而成為不當(dāng)?shù)美ㄈ缭诓疬w過程中多要的補(bǔ)償或房屋等），相關(guān)部門是可以要求其返還的。

3.不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗的問題。法律行為違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定和違背公序良俗的，其行為無效。對于違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的行為的無效性，現(xiàn)行婚姻法的規(guī)定與總則編的規(guī)定基本上是一致的?；橐龇▽Y(jié)婚規(guī)定了應(yīng)具備的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，對違反實(shí)質(zhì)要件的行為，例如重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系、婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病婚后尚未治愈、未達(dá)到法定婚齡的情形等，規(guī)定為無效婚姻。但由于婚姻法司法解釋(一)第八條規(guī)定：“當(dāng)事人依據(jù)《婚姻法》第十條規(guī)定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持?！惫视袑W(xué)者認(rèn)為：“該規(guī)定揭示了婚姻無效與一般民事行為無效的一個重大區(qū)別：與一般民事行為無效是自始的、絕對的、當(dāng)然的無效，無效法律效果具有不可逆性。但婚姻的無效卻不然，其無效的法律后果具有相對性、不確定性和可逆性。即使有的婚姻在締結(jié)時存在著無效的法定原因，但如果無效婚姻情形已經(jīng)消失的，不得再提出婚姻無效之訴，該婚姻依然為有效婚姻?！盵19]85但這一差別究竟是婚姻無效與一般民事行為無效的重大區(qū)別，還是我國婚姻立法機(jī)關(guān)所規(guī)定的婚姻無效原因的擴(kuò)大化所造成的，還應(yīng)做進(jìn)一步的分析。在婚姻法學(xué)理論中，對婚姻的成立要件存在公益要件與私益要件之分，前者是指與公共利益有關(guān)的，如結(jié)婚當(dāng)事人須非重婚、非禁婚親等，后者是指僅與私人利益有關(guān)的，如當(dāng)事人須有結(jié)婚的合意、到達(dá)法定婚齡等。由于無效婚姻具有溯及既往的效力，所以一般只有在違反公益要件時才導(dǎo)致婚姻無效，而違反私益要件只作為可撤銷婚姻處理。但在我國婚姻法中，一般屬于私益要件的疾病婚與未達(dá)法定婚齡婚卻規(guī)定為無效婚姻的情形，而這兩種情形隨著疾病的治愈與婚齡的達(dá)到，其無效的情形隨著時間的經(jīng)過而自然消失，故有學(xué)者認(rèn)為：“由于婚姻當(dāng)事人的年齡在結(jié)婚后會隨著歲月的流逝而增長，因此從注重維護(hù)婚姻當(dāng)事人的利益出發(fā)，以未達(dá)法定婚齡作為可撤銷婚姻的事由，似更為妥當(dāng)?！⑶乙涝撍痉ń忉尩?條規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持。就此而言，這實(shí)際上已使未達(dá)法定婚齡的婚姻成為相對無效的可撤銷婚姻。因此，內(nèi)地以后修改立法時宜將未達(dá)法定婚齡作為可撤銷婚姻的法定事由，更為科學(xué)、合理?！盵20]184-185而“根據(jù)內(nèi)地《婚姻法解釋一》第7條規(guī)定，以患有禁止結(jié)婚的疾病為由申請宣告婚姻無效的請求權(quán)主體，僅限于婚姻當(dāng)事人以及與患病者共同生活的近親屬。就此而言，這實(shí)際上已使此類無效婚姻變成為相對無效的可撤銷婚姻。因?yàn)閮?nèi)地實(shí)行宣告無效制，如果婚姻當(dāng)事人以及與患病者共同生活的近親屬不請求宣告該婚姻無效，則該婚姻是有效的。”[20]188但對重婚和禁婚親其無效情形則至始存在。婚姻法解釋（二）第五條規(guī)定：“夫妻一方或雙方死亡后一年內(nèi)，生存一方或者利害關(guān)系人依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定申請宣告婚姻無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！边@雖適用于婚姻法規(guī)定的四種婚姻無效情形，但疾病婚與未達(dá)法定婚齡婚隨著疾病的治愈與婚齡的達(dá)到，其無效的情形隨著時間的經(jīng)過會自然消失，故這一規(guī)定應(yīng)主要是針對重婚和禁婚親的情形。如果現(xiàn)行婚姻法修改時，限縮了無效婚姻的情形，也即只針對損害公益要件的情形才規(guī)定為無效婚姻①在婚姻法學(xué)界已有許多學(xué)者提出了應(yīng)縮小無效婚姻的范圍，擴(kuò)大可撤銷婚姻范圍的建議。參見陳葦主編：《當(dāng)代中國內(nèi)地與港澳臺婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社2012年版；王麗萍：《婚姻家庭法律制度研究》，山東人民出版社2004年版。，則婚姻無效與一般民事行為無效的這一差別也就不存在了，兩者的無效后果都將是自始的、絕對的、不可逆的。但在無效的宣告程序上，兩者仍然存在著不同，一般法律行為的無效采取的是當(dāng)然無效制，而婚姻無效在我國婚姻法采取的是宣告無效制。另外，對于無效婚姻的請求權(quán)主體等方面，兩者也存在著不同之處。作為一般與特殊的規(guī)定的關(guān)系，這種不同在民法分則的其他各編都是存在的。在采用《德國民法典》五編制結(jié)構(gòu)的立法模式中，總則與分則的關(guān)系是一般與特殊的關(guān)系，故從這一意義上講，親屬編作為總則編的特殊規(guī)定，通過實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定，也滿足了總則編對法律行為成立與有效二次判斷的要求。另外，基于身份行為終局性、確定性的特性，婚姻行為不存在效力待定的問題，這是它與總則編規(guī)定的不同之處。

在總則編對法律行為的有效要求中，違反公序良俗的法律行為自始無效。但對于身份行為，有學(xué)者認(rèn)為違反公序良俗的法律行為并不一定都會無效。因?yàn)椤吧矸莘▓猿帧o明文，不得為無效’之原則，因此身份行為之無效，多為違反合法性要件之無效，即違反法律強(qiáng)制性規(guī)定或禁止性規(guī)定之無效；至于違反公序良俗之無效，僅為補(bǔ)充性或解釋性無效事由”。[3]149公序良俗原則作為民法的基本原則適用于親屬編是沒有疑問的，但由于該原則既是法律規(guī)定的一項(xiàng)基本原則，又是一個相當(dāng)不確定及高度抽象的概念，且隨著時代的發(fā)展其內(nèi)涵還會發(fā)生變化，因此很難通過定義的方式確定其內(nèi)涵。對于這樣的概括條款，其適用的效果往往呈現(xiàn)出兩極化的傾向，適用不當(dāng)會危及法的安定性。因此，在判斷哪些婚姻行為因違反公序良俗而無效時，不同的法官會給出不同的答案。婚姻法司法解釋（三）第一條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人以婚姻法第十條規(guī)定以外的情形申請宣告婚姻無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回當(dāng)事人的申請?！边@一規(guī)定似乎是再次強(qiáng)調(diào)了“法無明文，不得為無效”之原則。但鑒于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性以及我國無效婚姻制度自始便存在的明顯缺漏[21]445，以因違反公序良俗而無效作為彈性條款以補(bǔ)充我國無效婚姻制度限制性規(guī)定的不足應(yīng)是可行的。

（三）代理問題

代理制度是法律行為制度的延伸。民法總則（草案）第一百四十條規(guī)定：“自然人、法人和非法人組織可以通過代理人實(shí)施民事法律行為?！钡谝话偎氖粭l第二款規(guī)定：“依照法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為，不得代理?！痹谟H屬法中，由于身份行為的性質(zhì)，決定了純粹的身份行為不允許代理，但代理在親屬編中卻隨處可見。如父母對未成年子女的法定代理、親權(quán)人或監(jiān)護(hù)權(quán)人不能行使其職責(zé)時的指定代理、夫妻日常家事代理、夫妻或父母子女在財產(chǎn)關(guān)系中的代理等。財產(chǎn)行為的代理，在親屬編沒有特別規(guī)定的情況下適用總則編中的規(guī)定不存在問題。而另一種因配偶權(quán)而產(chǎn)生的代理行為即夫妻日常家事代理，在2015年4月發(fā)布的《民法總則征求意見稿》中被作為一種委托代理而在第一百六十四條中做了規(guī)定，在民法總則（草案）中則未做規(guī)定。筆者認(rèn)為這樣處理是科學(xué)合理的。因?yàn)榉蚱奕粘＜覄?wù)代理按其屬性，雖屬民事代理范疇，但其來源于配偶權(quán)，雖然與法定代理有許多相似之處，如代理人與被代理人之間具有一定的身份關(guān)系、代理權(quán)基于法律規(guī)定而產(chǎn)生等，但兩者之間也存在明顯的區(qū)別。其一，代理人與被代理人之間存在著特殊關(guān)系，即夫妻身份。其二，代理人與被代理人的身份可以相互轉(zhuǎn)換，即夫可為妻的日常家務(wù)代理人，妻也可為夫的家務(wù)代理人，這與一般民事代理中代理人與被代理人有著不可轉(zhuǎn)換的固定身份不同。其三，代理人在與第三人為一定法律行為時，既無須授權(quán)，又無須以被代理人的名義進(jìn)行，代理后果即可及于被代理人，并在代理人與被代理人之間產(chǎn)生連帶責(zé)任。而在通常的民事代理中，代理人在實(shí)施民事法律行為時必須以被代理人的名義進(jìn)行，代理后果僅由被代理人承擔(dān)，代理人無須與之一起承擔(dān)連帶責(zé)任。其四，代理的范圍比較單一，只限于日常家務(wù)的范圍內(nèi)。[22]故夫妻日常家務(wù)代理的內(nèi)容應(yīng)在親屬編中做出規(guī)定。

而關(guān)于身份行為不允許代理的規(guī)定是否存在例外的情形呢？如收養(yǎng)行為是一種典型的身份行為，在收養(yǎng)行為中，父母送養(yǎng)無行為能力的未成年子女時，由于子女屬于無行為能力人，無法獨(dú)立做出意思表示，故收養(yǎng)所涉及的一切行為都是由父母代替其進(jìn)行的，這與法定代理行為極其類似。臺灣學(xué)者陳棋炎先生談到，對于這種行為，通說都主張：出養(yǎng)年幼子女時之出養(yǎng)人（親權(quán)人）行為為代理行為，是身份行為不得代理之例外。但他本人認(rèn)為，這不屬于代理行為而是一種身份處分行為。[2]86-87筆者認(rèn)為，在父母與子女之間存在支配服從關(guān)系的時代這種觀點(diǎn)也許能夠成立，但在現(xiàn)代社會父母并不掌握對子女人身的支配權(quán)，沒有支配權(quán)也就不可能進(jìn)行身份處分，故這種觀點(diǎn)在現(xiàn)代是站不住腳的。但在收養(yǎng)行為中這種行為確實(shí)存在，如果解釋為身份行為不允許代理的特殊例外，似乎更為妥當(dāng)。另外，在瑕疵結(jié)婚登記中，有一種瑕疵的形式是結(jié)婚的一方或雙方未親自到現(xiàn)場進(jìn)行結(jié)婚登記而是由他人代替其進(jìn)行的登記，這其實(shí)就是一種身份代理行為。結(jié)婚行為不允許代理是世界許多國家的通例（當(dāng)然也有的國家是允許的），如《德國民法典》第1311條規(guī)定：“結(jié)婚當(dāng)事人雙方必須親自和在同時在場的情況下做出第1310條第1款所規(guī)定的表示。這些表示不得附條件或期限而做出?！边`反這一規(guī)定的，婚姻可以被廢止。但第1315條又規(guī)定，如果“配偶雙方在結(jié)婚后已作為夫妻同居5年，或者，在其中一人先死亡的情形下,到其死亡時止已作為夫妻同居至少3年的，在違反第1311條的情形下”則不得廢止婚姻。史尚寬先生認(rèn)為這屬于身份權(quán)的時效取得，時間的經(jīng)過補(bǔ)足了婚姻的瑕疵。[9]40在我國，最高人民法院的法官認(rèn)為：“法律規(guī)定婚姻行為不得代理，而要求當(dāng)事人雙方親自辦理，其宗旨在于保障當(dāng)事人系完全自愿地結(jié)為夫妻關(guān)系，這是婚姻成立的本質(zhì)特征，但法律并沒有規(guī)定當(dāng)事人未親自到場辦理結(jié)婚登記，其締結(jié)的婚姻一律無效。換句話說，即便雙方當(dāng)事人親自到場申請辦理結(jié)婚登記，如果一方或雙方不符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，婚姻登記部門也會拒絕為其辦理結(jié)婚登記手續(xù)。因此，只要查明當(dāng)事人雙方自愿結(jié)婚，并完成了結(jié)婚的形式要件，其結(jié)婚登記的瑕疵是不足以影響婚姻效力的?！盵23]45有學(xué)者也認(rèn)為此時“結(jié)婚登記行政行為有效，不宜以撤銷的方式處理”。[24]也就是說在雙方意思表示真實(shí)的情況下，通過他人代理進(jìn)行的結(jié)婚登記是有效的。這是否可以解釋為在一些特殊的情形下，我國是認(rèn)可身份行為不允許代理是存在例外的，否則如何解釋這種行為的有效性？但從現(xiàn)有的法律規(guī)定中卻找不到依據(jù)。而最高法院法官的解釋則似是而非，既無法律依據(jù)，又于理不通。當(dāng)事人雙方親自到場申請辦理結(jié)婚登記，一方或雙方不符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，婚姻登記部門拒絕為其辦理結(jié)婚登記手續(xù)，與法律要求結(jié)婚登記必須當(dāng)事人雙方親自到場辦理，而當(dāng)事人不遵守這一規(guī)定委托了他人代替自己到場辦理是兩種不同性質(zhì)的行為，即便法律從維護(hù)現(xiàn)實(shí)的婚姻家庭的目的出發(fā)而不否定后一種行為的效力，也不應(yīng)將兩種性質(zhì)不同的行為進(jìn)行類比。有學(xué)者認(rèn)為：“婚姻法對事實(shí)先行的婚姻關(guān)系的承認(rèn)與保護(hù)，是立法者對婚姻實(shí)質(zhì)要件與形式要件進(jìn)行權(quán)衡后所作價值選擇的結(jié)果，未辦理結(jié)婚登記的事實(shí)婚姻尚且可補(bǔ)辦，辦理了結(jié)婚登記的更應(yīng)當(dāng)允許對瑕疵予以補(bǔ)正。婚姻法為保護(hù)事實(shí)已經(jīng)存在的婚姻關(guān)系而淡化結(jié)婚登記程序的立法理念，應(yīng)當(dāng)推移到瑕疵登記的補(bǔ)救措施上。”[24]但我國早在1950年的婚姻法中即確立了登記婚制度，經(jīng)過登記，取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。故在登記婚制度下，事實(shí)先行性并不足以補(bǔ)正婚姻的瑕疵，否則結(jié)婚登記也就失去了意義。但是我國確實(shí)在很長時期內(nèi)都是對事實(shí)婚姻進(jìn)行保護(hù)的，即便直至目前也沒有一概否定事實(shí)婚姻的效力，否則也就不存在通過補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，其婚姻的效力可以從其符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件開始起算的問題了。但在允許補(bǔ)正時的法律依據(jù)是什么則應(yīng)當(dāng)明確?；橐黾彝シɑ貧w民法的主張得到了婚姻法學(xué)界的普遍認(rèn)可，在民法典體系下，我們在對相關(guān)問題進(jìn)行解釋時，也應(yīng)遵循民法學(xué)的原理，這才符合“講法理、講體系”的立法指導(dǎo)思想的要求。因此，建議在民法總則和親屬法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定身份行為不允許代理存在例外的情形，同時將總則編規(guī)定的取得時效制度的客體擴(kuò)展至身份利益的取得[25]，使親屬編中的事實(shí)婚姻行為和瑕疵登記行為在符合結(jié)婚登記的實(shí)質(zhì)要件的同時，以一定時間的經(jīng)過作為補(bǔ)正其形式瑕疵和登記的瑕疵。

三、結(jié)語

親屬編與總則編的關(guān)系問題在婚姻法學(xué)界一直存在不同看法，而爭論的核心其實(shí)是法律行為制度能否適用于親屬法的問題。通過上述的分析，筆者認(rèn)為法律行為制度是可以適用于親屬法領(lǐng)域的，只是因?yàn)樯矸菪袨榈奶厥庑?，在具體適用時應(yīng)注意處理好一般與特殊的關(guān)系，并通過分析意思表示、法律行為的效力和代理制度在親屬身份行為領(lǐng)域適用時的一般與例外的關(guān)系問題對之進(jìn)行了具體探討，以期為親屬法立法與司法提供借鑒。

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責(zé)任編輯：蔡鋒

Research on Relationships between General Provisions and Family Law of Civil Code——Froma Perspective ofRelationship between Juristic Acts and IdentityActs

YANGJinling

The circle of marriage lawin China has been involved in the draft of the family chapter(also known as marriage and family chapter)of China’s future Civil Code.Therefore,it is necessary to discuss the relationship between general provisions and family chapter of the Civil Code.In the academic circle,there are different views about whether the general provisions can be applied into family chapter.The substance of the dispute is the application of the juristic acts in the family law.The juristic acts can be applied in the family law,but due to the differences between property acts and identity acts,the two should be explained and regulated in the general provisions.With the newcompilation guidance of“payingattention to legal principle and system”,the draft of family chapter,basing on the general principles,should pay attention to the special characteristics of identity acts and the relevance to the legal acts when regulating about identity acts so as to maintain coordination and consistence with the general provisions.Under the background of the return of family chapter in the Civil Code,the interpretation of identity acts should be based on the principles of civil law so as to maintain the consistence with the interpretation systemofthe civil law.

juristic acts;identityacts;declarations ofwill;effectiveness ofidentityacts

10.13277/j.cnki.jcwu.2017.01.004

2016-12-09

D923.9

A

1007-3698（2017）01-0035-11

楊晉玲，女，云南大學(xué)法學(xué)院教授，主要研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。650091