胡煦妍

四川大學(xué)，四川 成都 610225

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輪奸犯罪中未得逞者的定性與處罰

胡煦妍

四川大學(xué)，四川 成都 610225

《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)將“二人以上輪奸”規(guī)定為強(qiáng)奸罪的加重處罰情節(jié)，故對(duì)輪奸的探討可以建立在情節(jié)加重犯的討論基礎(chǔ)上，情節(jié)加重犯包括基本犯和加重情節(jié)兩部分，故判斷情節(jié)加重犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是在基本犯既遂的條件下還具備加重情節(jié)。如果在具備加重情節(jié)的情況下，由于犯罪分子意志以外的原因未能完全具備基本犯的構(gòu)成要件時(shí)，則成立情節(jié)加重犯的未遂。輪奸的成立只要求存在2人以上實(shí)施輪流奸淫行為，不要求至少需要2人奸淫成功，奸淫未得逞者也以輪奸論處。親手犯并不能阻礙輪奸適用共同犯罪的“部分實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則，輪奸犯罪中存在部分行為人奸淫得逞，其余奸淫未得逞者也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。

輪奸；情節(jié)加重犯；共同犯罪；部分實(shí)行全部責(zé)任

在二人以上輪奸的犯罪中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)其中部分行為人因意志以外的原因未得逞的情況，對(duì)此，無(wú)論是理論界還是司法界都存在一定爭(zhēng)議。

一、情節(jié)加重犯的犯罪停止形態(tài)

鑒于“二人以上輪奸”為強(qiáng)奸罪的加重處罰情節(jié)，故對(duì)輪奸犯罪中未得逞者的定性與處罰的探討離不開(kāi)對(duì)情節(jié)加重犯的犯罪停止形態(tài)的探討。情節(jié)加重犯，是以加重情節(jié)作為加重其罪責(zé)的特殊犯罪形態(tài)。情節(jié)加重犯由基本犯和加重情節(jié)兩部分構(gòu)成，缺少加重情節(jié)并不影響基本犯罪的成立，加重情節(jié)僅影響罪責(zé)的輕重，不影響罪責(zé)的有無(wú)。

關(guān)于情節(jié)加重犯是否存在既遂與未遂形態(tài)的區(qū)分，刑法理論中存在不同的觀點(diǎn)。肯定說(shuō)認(rèn)為，情節(jié)加重犯有自己相對(duì)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，不能以基本罪的未遂來(lái)說(shuō)明情節(jié)加重犯的未遂①。否定說(shuō)認(rèn)為，加重情節(jié)是標(biāo)志犯罪行為危害程度的與犯罪有關(guān)的主客觀各種因素的綜合指標(biāo)，而且加重情節(jié)的有無(wú)也是決定情節(jié)加重犯是否成立的要件，因此，與結(jié)果加重犯在既遂、未遂問(wèn)題上一樣，情節(jié)加重犯也應(yīng)只有是否構(gòu)成之分，而沒(méi)有既遂與未遂之別。具備了加重情節(jié)，就構(gòu)成情節(jié)加重犯而且完備其構(gòu)成要件，適用加重的刑罰幅度，不再有犯罪既遂與未遂的區(qū)分；不具備加重情節(jié)，就不構(gòu)成情節(jié)加重犯而只構(gòu)成基本犯，根據(jù)基本犯的犯罪構(gòu)成去確定有無(wú)既遂與未遂之分以及是既遂還是未遂的問(wèn)題②。筆者認(rèn)為，盡管情節(jié)加重犯具有一定的獨(dú)立性，但構(gòu)成情節(jié)加重犯的前提是基本犯的成立，故情節(jié)加重犯對(duì)于基本犯也具有一定的依賴性。基本犯包括既遂、未遂等不同的犯罪形態(tài)，故盡管當(dāng)犯罪行為具備加重情節(jié)，但是基本犯的犯罪形態(tài)為未遂時(shí)，行為人也僅僅成立情節(jié)加重犯的未遂形態(tài)。其次，加重情節(jié)只存在有無(wú)兩種情況，而不存在既遂未遂的形態(tài)，故加重情節(jié)僅僅只能影響情節(jié)加重犯的成立與否問(wèn)題，不能影響情節(jié)加重犯的犯罪停止形態(tài)問(wèn)題。因此，情節(jié)加重犯的犯罪停止形態(tài)僅取決于基本犯的犯罪停止形態(tài)，故情節(jié)加重犯的既未遂形態(tài)等同于基本犯的既未遂形態(tài)。

二、共同犯罪中親手犯的歸責(zé)原則

所謂親手犯，是指犯罪構(gòu)成要件中規(guī)定的實(shí)行行為，其因?yàn)橹荒苡烧赣H自加以實(shí)施，并且不能借他人之手作為工具，故而又被稱作親手犯、己手犯、自手犯。③對(duì)于強(qiáng)奸罪是否屬于親手犯，理論界對(duì)此存在肯定說(shuō)與否定說(shuō)兩種觀點(diǎn)，如果支持否定說(shuō)，則輪奸犯罪將適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的歸責(zé)原則這一點(diǎn)并無(wú)爭(zhēng)議。如果支持肯定說(shuō)，由于對(duì)于共同犯罪中親手犯的歸責(zé)原則存在爭(zhēng)議，故對(duì)于輪奸犯罪的歸責(zé)原則也存在不同的觀點(diǎn)。

在目前的刑法理論中，廣為接受的對(duì)共同正犯的歸責(zé)原則是“部分實(shí)行全部責(zé)任”，即盡管某一共同正犯可能只實(shí)施了部分構(gòu)成要件行為，仍要對(duì)全部犯罪行為負(fù)責(zé)。然而，有學(xué)者指出，對(duì)于親手犯而言，其犯罪行為具有親自參與性與不可替代性，唯有親自實(shí)施了犯罪行為，其犯罪目的才能達(dá)到，而他人的犯罪感受無(wú)法替代本人的感受，因此，在對(duì)共同犯罪中親手犯歸責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是考慮到親手犯本身的犯罪形態(tài)，實(shí)行“部分實(shí)行部分責(zé)任”的歸責(zé)原則。對(duì)此，有學(xué)者提出反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為，僅注意到共同正犯的場(chǎng)合中親手犯的行為對(duì)完成犯罪具有不可替代性，卻忽略了各個(gè)行為人互相補(bǔ)充、互相配合的整體作用，每個(gè)行為人自己的犯罪行為中都必然包含了其他行為人的行為意志以及行為合力。因此，任何一個(gè)行為人犯罪行為的完成，實(shí)際上就是整個(gè)犯罪行為的完成④。筆者認(rèn)為，共同犯罪中，親手犯也應(yīng)當(dāng)適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的歸責(zé)原則。理由如下：首先，在共同實(shí)行犯罪的場(chǎng)合，各個(gè)正犯之間的行為是相互聯(lián)系、相互配合、相互滲透的，并不會(huì)因?yàn)榉缸镄袨閷儆谟H手型犯罪而阻卻這一種聯(lián)系，行為人自身犯罪目的的未達(dá)成并不能阻卻其行為對(duì)其他行為人行為結(jié)果具有心理或者物理的因果性，故對(duì)于親手犯而言，其在共同犯罪中也應(yīng)當(dāng)對(duì)其他行為人的行為結(jié)果負(fù)責(zé)。其次，對(duì)親手犯適用“部分實(shí)行部分責(zé)任”的歸責(zé)原則可能導(dǎo)致處罰上的不合理。例如幫助犯在實(shí)行犯既遂的情況下，成立既遂；而在共同輪奸的情況下，盡管其中某些輪奸行為人沒(méi)有完成輪奸行為，但其依舊起到了幫助的作用，此時(shí)對(duì)該行為人成立構(gòu)成未遂，顯然將導(dǎo)致刑罰適用的混亂。

三、輪奸的認(rèn)定

輪奸的認(rèn)定是否至少需要2人實(shí)際完成奸淫行為？奸淫未得逞者能否認(rèn)定為輪奸？對(duì)此，主要存在以下四種觀點(diǎn)：

(一)輪奸的認(rèn)定至少需要2人實(shí)際完成奸淫行為，其余奸淫未得逞者也認(rèn)定為輪奸。

(二)輪奸的認(rèn)定至少需要1人實(shí)際完成奸淫行為，其余奸淫未得逞者也認(rèn)定為輪奸。

(三)輪奸的認(rèn)定只要求2人以上實(shí)施了奸淫行為，不要求存在行為人完成奸淫行為，奸淫未得逞者認(rèn)定為輪奸。

(四)輪奸的認(rèn)定至少需要2人實(shí)際完成奸淫行為，但奸淫未得逞者不認(rèn)定為輪奸。

筆者支持觀點(diǎn)3，理由如下：第一，根據(jù)上文對(duì)情節(jié)加重犯的論述，情節(jié)加重犯的成立需符合兩個(gè)條件：基本犯+加重情節(jié)。故認(rèn)定輪奸成立的條件為：強(qiáng)奸成立+存在“二人以上輪奸”情節(jié)。首先，強(qiáng)奸的成立并不要求奸淫既遂，其次“二人以上輪奸”≠“二人以上輪奸既遂”，即只要存在2人以上實(shí)施輪流奸淫的行為即符合該情節(jié)。故輪奸的成立并不要求至少需要2人實(shí)際完成奸淫行為。第二，有學(xué)者認(rèn)為，刑法對(duì)輪奸加重處罰的根據(jù)是輪流遭受奸淫的客觀事實(shí)給被害人的法益造成了嚴(yán)重侵害，而非輪奸意圖本身侵害了被害人法益。適用“2人以上輪奸”的條件是，不僅行為人主觀上有共同強(qiáng)奸的故意，而且被害人客觀上遭受了2人以上輪奸的結(jié)果。因此，無(wú)論多少人參與輪奸，若只有一人奸淫成功，全案不能認(rèn)定為“輪奸”，不能適用“輪奸”法定刑⑤。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)混淆了行為成立與行為既遂的區(qū)別，誠(chéng)然，既遂的奸淫行為給被害人帶來(lái)的侵害要高于未完成的奸淫行為，但并非未完成的奸淫行為就不會(huì)給被害人帶來(lái)侵害。故將被害人在多人實(shí)施輪流奸淫行為但僅受到一人奸淫成功的損害程度等同于受到普通的一人強(qiáng)奸既遂的損害程度，以及將受到多人奸淫未遂的損害程度等同于受到一人奸淫未遂的損害程度，忽略了未完成的奸淫行為對(duì)被害人帶來(lái)的侵害。另外，如果僅僅強(qiáng)調(diào)輪奸保護(hù)的是被害人免受連續(xù)遭受奸淫的結(jié)果，那么無(wú)通謀的二人先后強(qiáng)奸一婦女、一人連續(xù)奸淫婦女也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成輪奸，但是，在實(shí)踐中這顯然是不成立的。其次，沒(méi)有人完成奸淫行為，并不意味著被害人沒(méi)有遭受連續(xù)奸淫的損害，只是被害人沒(méi)有遭受連續(xù)奸淫既遂的損害。再者，加重處罰“二人以上輪奸”還因?yàn)檩喖榈膮⑴c者，基于心理上、行為上的相互支持與配合，實(shí)施起犯罪來(lái)更加有恃無(wú)恐，其奸淫行為的手段的可能更加殘酷，對(duì)被害人造成的心理與生理上損害可能更大。第三，“二人以上輪奸”的成立條件是存在2人以上實(shí)行奸淫行為，如果多人幫助1人實(shí)施奸淫行為，不能成立輪奸，僅成立普通的強(qiáng)奸。第四，根據(jù)上文關(guān)于情節(jié)加重犯的論述，基本犯的未遂并不影響情節(jié)加重犯的認(rèn)定，故2人以上實(shí)施了奸淫行為的，奸淫未得逞者均認(rèn)定為輪奸。

四、輪奸犯罪中，未得逞者的犯罪形態(tài)認(rèn)定

輪奸犯罪中，未得逞者的犯罪形態(tài)如何認(rèn)定？對(duì)于所有行為人均奸淫未得逞的情況認(rèn)定為犯罪未遂，這一點(diǎn)并不存在爭(zhēng)議，但是，對(duì)于部分行為人奸淫得逞，部分行為人奸淫未得逞的情況下，未得逞者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂還是犯罪未遂這一點(diǎn)存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為在共同犯罪場(chǎng)合，應(yīng)堅(jiān)持部分實(shí)行、全部責(zé)任的原則，存在行為人奸淫得逞的情況下，奸淫未得逞者也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸既遂。另一觀點(diǎn)認(rèn)為基于強(qiáng)奸犯屬于親手犯，不宜按“一人既遂，即為全體既遂”，只有本人的強(qiáng)奸行為達(dá)到既遂才算既遂，故對(duì)于未得逞者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂。對(duì)此，筆者的觀點(diǎn)是成立強(qiáng)奸既遂，理由如下：依據(jù)上文的親手犯的歸責(zé)原則的論述，親手犯并不能排除共同犯罪中“部分實(shí)行全部責(zé)任”的歸責(zé)原則的適用，故根據(jù)共同正犯的歸責(zé)原則，未得逞行為人的行為與得逞者的奸淫得逞結(jié)果之間并沒(méi)有切斷因果聯(lián)系，不能成立犯罪未遂，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)強(qiáng)奸既遂的刑事責(zé)任。對(duì)于未得逞的情節(jié)可以在量刑時(shí)作為酌定情節(jié)予以考慮。

[ 注 釋 ]

①馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：328.

②趙秉志.犯罪停止形態(tài)適用中的疑難問(wèn)題研究[M].長(zhǎng)春：吉林人民出版社，2001：205.

③劉士心.論親手犯[J].法學(xué)，2002(8)：23.

④王玉杰.輪奸犯罪中的未遂形態(tài)[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2010，1(1).

⑤陳洪兵.人身犯罪解釋論與判例研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012.

[1]黎宏，何洋，編.刑事案例訴辯審判——強(qiáng)奸罪、拐賣婦女兒童罪[M].北京：中國(guó)檢察出版社，2014.

[2]陳洪兵.人身犯罪解釋論與判例研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.

[4]陳洪兵.“二人以上輪奸”的認(rèn)定[J].海南大學(xué)學(xué)報(bào)人文社會(huì)科學(xué)版，2012，12(6).

[5]王玉杰.輪奸犯罪中的未遂形態(tài)[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2010，1(1).

[6]郭旨龍.“輪奸”條款之再解讀——基于特殊案例的研究[J].研究生法學(xué)，2012，2，27(1).

[7]于志剛.犯罪停止形態(tài)中基本犯與加重犯的關(guān)系[J].中國(guó)刑事法雜志，2009(1).

[8]錢(qián)葉六.“輪奸”情節(jié)認(rèn)定中的爭(zhēng)議問(wèn)題研討[J].江淮論壇，2010.5.

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2095-4379-(2017)16-0114-02

胡煦妍(1994-)，女，湖南郴州人，四川大學(xué)，刑法專業(yè)，研究方向：經(jīng)濟(jì)刑法。