莊須龍

黑龍江大學(xué)研究生院，黑龍江 哈爾濱 150080

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論不真正不作為同時犯的歸責(zé)
——以母親掉河里，兩個兒子在場無意思聯(lián)絡(luò)同時不救為例

莊須龍

黑龍江大學(xué)研究生院，黑龍江 哈爾濱 150080

不真正不作為同時犯的著手的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是有救助義務(wù)的主體在被保護(hù)者處在危難中而不救助時作為開始。不真正不作為的義務(wù)來源，我們要堅(jiān)持實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)為主，形式的作為義務(wù)作為補(bǔ)充。

等價性；著手；作為義務(wù)來源

一、問題由來

2015年司法考試中一道關(guān)于不純正不作為的考題——女朋友和媽同時落水，你先救誰？——不真正不作為犯罪引起了廣泛爭鳴。雖然司法部公布并解釋了答案，應(yīng)該先救其母。該答案也被眾多法學(xué)家所認(rèn)同，但是在“不作為同時犯”的場合，卻有兩種不同的觀點(diǎn)。

二、兩種觀點(diǎn)的展開

構(gòu)成“遺棄罪”的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)兩個兒子在場的情況下，兩個兒子中的每一個人對其母親死亡的因果流程都不具有排他的支配地位，一個兒子不救另一個兒子可能會救，相應(yīng)的其母親死亡的危險(xiǎn)就低于故意殺人罪中受害者面臨的死亡危險(xiǎn)，因此此不作為與故意殺人不等價，構(gòu)成遺棄罪。構(gòu)成“不作為故意殺人罪”的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用故意殺人罪。該兩人對母親的死亡因果流程具有支配力，每個人都可以對其母親伸出援救之手有救助的可能，避免死亡結(jié)果的出現(xiàn)；兩個兒子在不知道對方存在前提下都沒有救落水的母親，由于沒有意思聯(lián)絡(luò)，不是共同犯罪，需要分別評價。

三、對不真正不作為同時犯的認(rèn)定

對于上述兩種觀點(diǎn)我贊同第二種觀點(diǎn)，即構(gòu)成“不作為故意殺人罪”。這兩種觀點(diǎn)的差別主要源自作為義務(wù)人是否需要對對因果流程具有排他的支配地位，前者認(rèn)為需要“排他性”，即認(rèn)同“因果流程排他支配說”；后者認(rèn)為不需要“排他性”，即堅(jiān)持“因果流程支配說”。

(一)著手的認(rèn)定

構(gòu)成“遺棄罪”的觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)兩個兒子在場時一個不救另一個可能會救，即在兩個兒子在確定不救母親之前分析此二人的行為，這提前了不作為犯實(shí)行行為的著手。因?yàn)楸痪戎邉傁萑胛ｋU(xiǎn)的境地，義務(wù)人沒有發(fā)現(xiàn)之前，其法益的受到的侵害是客觀環(huán)境造成，絕大多數(shù)(除了先行行為的情況)是被救助者自陷困境，如此時視為義務(wù)人的著手是不客觀和強(qiáng)人所難的。只有其在決定不救助時，才認(rèn)為該不救助行為對被保護(hù)人的法益造成緊迫危險(xiǎn)性，才算不作為的著手。因此當(dāng)兩個兒子都不救時才是不作為犯的著手，此時兩個兒子都決定不救了，那跟一個兒子在場的情況是一樣的，不會出現(xiàn)上述“一個兒子不救另一個兒子可能救影響等價性的情況”。

(二)作為義務(wù)的認(rèn)定

日高義博：“在判定不真正不作為與作為之間的等價性之前，首先要填平兩者之間存在構(gòu)造上的差別”[1]。主張用作為義務(wù)去填平兩者結(jié)構(gòu)上的差別。黎宏教授認(rèn)為必須考察兩方面的因素：一是事實(shí)性因素，二是規(guī)范性的因素。認(rèn)為規(guī)范因性要素不過是事實(shí)性要素的補(bǔ)充而已，事實(shí)性要素是決定作為義務(wù)的根據(jù)[2]?？梢钥闯隼韬杲淌趫?jiān)持實(shí)質(zhì)義務(wù)說，但是在事實(shí)要素上，認(rèn)為對因果流程的支配上具有排他性，這也包括觀念上的排他性，這是不妥的。存在規(guī)范要素的情況下，即通過對“因果流程的支配性”來限定作為義務(wù)的成立范圍，繼而限制不作為犯的成立范圍；當(dāng)不存在規(guī)范要素時，不作為義務(wù)發(fā)生的根據(jù)就應(yīng)該是對因果流程具有排他性的支配。因此在作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)下，不真正不作為同時犯也是有實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)的。

(三)等價性的認(rèn)定

“犯罪構(gòu)成說“認(rèn)為等價性是不真正不作為犯在犯罪構(gòu)成中的具體要素[3]。該說又可以具體分為主觀等價說、客觀等價說和綜合等價說三種主張[4]。但是具有刑法上的作為義務(wù)時不能夠判定與作為犯具有等價性，還需要進(jìn)一步的進(jìn)行評價，“遺棄罪”的觀點(diǎn)認(rèn)為兩個兒子在場時，救助的義務(wù)兩人分?jǐn)偭?，因此要比一個人的救助義務(wù)程度低，因此不等價于故意殺人禁止性義務(wù)。張明楷教授同意上述的觀點(diǎn)；而陳興良教授對上述觀點(diǎn)持質(zhì)疑的態(tài)度，認(rèn)為“拋棄于荒郊野嶺不止于遺棄，而且是殺人，以殺人的手段達(dá)到遺棄的目的，具有遺棄和殺人的競合性質(zhì)，在這種情況下是作為殺人還是不真正的故意殺人？值得思考”[5]。

該種情況應(yīng)是遺棄罪和作為殺人的競合。從因果流程上看，形式上違反的都是《婚姻法》規(guī)定的撫養(yǎng)義務(wù)，但是從實(shí)質(zhì)義務(wù)上來看，將嬰兒拋棄到商場等容易被發(fā)現(xiàn)的場所，則該父母支配控制了自己不撫養(yǎng)該嬰兒的因果關(guān)系流程，該因果關(guān)系流程到不由其撫養(yǎng)為止；而將嬰兒拋棄到荒郊野嶺的地方，該父母支配了該嬰兒不被他們撫養(yǎng)且到死亡的因果流程，該因果流程到嬰兒的死亡才終止。因此可以看出前者母親的作為義務(wù)是撫養(yǎng)的義務(wù)，后者是保證該嬰兒生命安全的義務(wù)，兩者是性質(zhì)上的差異而非程度上的差異。

[1][日]日高義博.不真正不作為犯的理論[M].日本：慶應(yīng)通信股份公司，1979.

[2]黎宏.不作為犯研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1997.

[3]熊選國.刑法中行為論[M].北京：人民法院出版社，1992.

[4]李曉龍.論不純正不作為犯的等價性[J].法律科學(xué)，2002(2).

[5]陳興良.不作為犯論的生成[J].中外法學(xué)，2012.

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2095-4379-(2017)21-0268-01

莊須龍(1990-)，男，漢族，山東日照人，黑龍江大學(xué)研究生院，學(xué)術(shù)碩士，研究方向：中國刑法學(xué)。