王 賽

河南城建學(xué)院，河南 平頂山 467000

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利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺傳播淫穢內(nèi)容的犯罪問題研究

王 賽

河南城建學(xué)院，河南 平頂山 467000

隨著新信息時代的到來，網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)入了一個全新時代。由于缺乏行之有效的監(jiān)管機(jī)制，不良分子利用直播平臺打“擦邊球”傳播淫穢、色情等不良信息大肆斂財?shù)膩y象頻發(fā)。亂象給社會公眾秩序、對未成年人的身心健康造成的影響是極大的。對于這種挑戰(zhàn)法治權(quán)威，侵害法益的行為，應(yīng)當(dāng)追究不法分子相關(guān)的刑事責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)直播；淫穢色情；非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪

網(wǎng)絡(luò)直播迅速發(fā)展成為一種新的互聯(lián)網(wǎng)文化業(yè)態(tài)，演藝類直播、游戲直播等直播形態(tài)相繼涌現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計，網(wǎng)絡(luò)直播平臺用戶數(shù)量已經(jīng)達(dá)到2億，大型直播平臺每日高峰時間大約有三、四千個直播“房間”同時在線。紅火之下，亂象頻發(fā)。個別網(wǎng)絡(luò)直播平臺涉嫌提供有傳播淫穢、色情內(nèi)容的信息被有關(guān)部門通報。

一、我國刑法針對網(wǎng)絡(luò)直播淫穢、色情信息的現(xiàn)行規(guī)定

筆者認(rèn)為，利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺傳播淫穢、色情等不良信息應(yīng)歸屬于刑法287條非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪之一第(2)種類型中的“發(fā)布關(guān)于銷售淫穢物品”或者是“其他違法犯罪信息”，實踐中比較常見的發(fā)布“其他違法犯罪信息”的行為，有發(fā)布嫖娼、銷售假證、假發(fā)票、賭博、傳銷的信息等。利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺發(fā)布淫穢信息應(yīng)當(dāng)屬于“其他違法犯罪信息”從而構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。但有觀點認(rèn)為單純以發(fā)布的信息是否違法為標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為是否成立犯罪，必然導(dǎo)致本罪的處罰過于寬泛，不符合法定注意的精神。由此可見，刑法對利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺直播淫穢、色情信息相關(guān)法條的設(shè)定模糊。與此同時與制作、販賣、傳播淫穢物品罪在客觀方面有較大的出入，因此筆者認(rèn)為不應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)直播淫穢、色情信息納入此刑法罪名。

二、犯罪構(gòu)成要件分析

主體要件，網(wǎng)絡(luò)直播傳播淫穢、色情信息，需要考慮是網(wǎng)絡(luò)直播平臺究竟是“無心之舉還是有意為之”。若是無心之舉，則平臺主播個人借網(wǎng)絡(luò)直播平臺的監(jiān)管漏洞傳播淫穢、色情內(nèi)容大肆斂財，需追究主播個人的刑事責(zé)任。有意為之，則是犯罪主體借我國刑法在相關(guān)方面設(shè)立不完善的“漏洞”大肆斂財。這種情況下則需要追究平臺相關(guān)責(zé)任人的連帶責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)直播淫穢、色情內(nèi)容信息侵害的客體是社會的正常秩序。筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)考慮到淫穢、色情信息對社會層面產(chǎn)生的不良影響，并且應(yīng)該考慮到這些含有不良內(nèi)容的信息對未成年人的身心健康的影響。

主觀要件，不論是“有意為之或是無心之舉”，其出發(fā)點、唯一的目的就是利用法律的漏洞，主動將直播平臺改造成其大肆斂財?shù)墓ぞ摺?/p>

客觀要件，通過網(wǎng)絡(luò)直播平臺，主播衣著暴露、動作挑逗，語言含有性暗示等。吸引大量網(wǎng)友圍觀、點贊，以及禮物收入，獲得利潤。

三、針對此方面刑法的模糊性研究

(一)犯罪預(yù)備性探究

1.預(yù)備犯罪的定義

刑法第22條第一款規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是預(yù)備犯罪?！?/p>

2.是否歸屬于預(yù)備犯罪

符合“發(fā)布違法信息”的字面含義或者預(yù)備犯的，不應(yīng)當(dāng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪論處。只能從預(yù)備行為的實行行為化或者預(yù)備犯的既遂犯化的角度來理解本項規(guī)定。行為人雖然發(fā)布一般違法信息，但發(fā)布該信息并不是為相應(yīng)犯罪做準(zhǔn)備的，或者雖然是為相應(yīng)犯罪做準(zhǔn)備，但情節(jié)并不嚴(yán)重的，不能以犯罪論處。應(yīng)當(dāng)考慮的是，將利用網(wǎng)絡(luò)平臺傳播淫穢、色情的信息是為預(yù)備犯罪，但是很明顯傳播者是為相應(yīng)犯罪做準(zhǔn)備，圍觀者點贊、刷禮物，意味著該行為已經(jīng)達(dá)到了犯罪的目的，成立了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的既遂。假如傳播淫穢、色情內(nèi)容信息沒有任何收益，可以考慮歸屬預(yù)備犯罪。

(二)情節(jié)嚴(yán)重程度的探究

1.涉及的具體數(shù)額

犯罪預(yù)備行為加之情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，應(yīng)針對網(wǎng)絡(luò)直播淫穢、色情信息做出“情節(jié)嚴(yán)重程度”的具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮的其中一個方面便是直播淫穢、色情的收益。網(wǎng)絡(luò)直播不良信息的目的是謀取利益，非法收益的數(shù)額同侵害的法益成正比，收益越大，情節(jié)越嚴(yán)重。

2.涉及的頻率及次數(shù)

考慮網(wǎng)絡(luò)直播平臺或者是主播傳播不良信息是否屬于“累犯”。刑法將“累犯”歸屬于“加重犯”。有意為之的“累犯”不排除知法犯法的可能。主觀意愿的惡劣程度同涉案的次數(shù)成正比，主觀意愿的惡劣程度越大，其涉案的次數(shù)也就越多，情節(jié)也就越嚴(yán)重。

四、針對此情況的補(bǔ)充性建議

針對我國刑法中對于網(wǎng)絡(luò)直播犯罪的規(guī)范設(shè)定模糊的問題，建議將利用網(wǎng)絡(luò)直播淫穢、色情信息產(chǎn)生收益的行為明確歸結(jié)于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的既遂犯，明確犯罪的主體、客體、主觀方面、客觀方面。針對情節(jié)嚴(yán)重程度給予加重處理。與此同時，我國刑法對于認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)直播犯罪“情節(jié)嚴(yán)重程度”的不清晰，建議對此罪名設(shè)定“階梯型”刑事責(zé)任機(jī)制。對于達(dá)到一定數(shù)額的此類犯罪，應(yīng)當(dāng)做出與其“梯度”相適應(yīng)的的刑罰。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)直播作為一種新型的、多功能的信息傳播方式，本應(yīng)該為豐富大眾生活，提升大眾的品味產(chǎn)生積極影響，但由于少數(shù)人私欲，利用我國法律的漏洞大肆斂財。為了保證社會大眾的合法權(quán)益，為了保證社會秩序的平穩(wěn)運(yùn)行，進(jìn)一步完善我國刑法針對網(wǎng)絡(luò)直播中存在的亂象的制度設(shè)定是勢在必行的。

[1]張明楷.刑法學(xué)(下)(第五版)[M].北京：法律出版社，2016.

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2095-4379-(2017)21-0250-01

王賽(1996-)，男，漢族，河南濮陽人，河南城建學(xué)院，法學(xué)專業(yè)本科，研究方向：法學(xué)。