魏立艷

南方醫(yī)科大學衛(wèi)生管理學院，廣東 廣州 510515

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傳統(tǒng)醫(yī)藥法律保護研究*

魏立艷

南方醫(yī)科大學衛(wèi)生管理學院，廣東 廣州 510515

隨著天然的疾病預防和治療方式越來越流行，研究和開發(fā)傳統(tǒng)醫(yī)藥顯得尤為重要。越來越多的學者將關(guān)注點放在如何保護傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)上，這也是各個國家研究、開發(fā)傳統(tǒng)醫(yī)藥的重要環(huán)節(jié)。文章將采用對比分析的方式，分析中外法律與制度保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)制度的不足，對其進行深入的了解和研究，并提出自己的意見和建議。

傳統(tǒng)醫(yī)藥；知識產(chǎn)權(quán)保護；專利申請；利益分享

一、國內(nèi)有關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護研究現(xiàn)狀概述

我國關(guān)于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護研究，大多數(shù)都是從現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度能否實現(xiàn)對傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護這點入手，并且大多數(shù)看法是一致的，即現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度既存在其合理的地方，但仍有待完善之處。關(guān)于其合理性，理由有以下幾點：一是我國的知識產(chǎn)權(quán)保護依據(jù)傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律屬性且符合其發(fā)展的客觀要求。①二是從知識產(chǎn)權(quán)的道德基礎(chǔ)和經(jīng)濟學兩方面看，知識產(chǎn)權(quán)制度是有利的。②相對的，其不合理的理由也有以下幾點：一是從專利審查標準、商業(yè)秘密保護以及中藥品種保護三方面來看，制度的不合理性不容忽視。③二是傳統(tǒng)中醫(yī)藥不完全符合現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度所要求的構(gòu)成要件。④三是知識產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)知識在性質(zhì)上不兼容，在實踐中存在利益沖突。⑤

二、中外傳統(tǒng)醫(yī)藥保護現(xiàn)狀分析

(一)我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護現(xiàn)狀

就我國現(xiàn)階段的法律法規(guī)來看，我國對傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護是以《憲法》為指導，多部門、多層次管理[1]。這種法律體系雖有一定的優(yōu)勢，但仍存在諸多不足。主要體現(xiàn)在四個方面：

1.我國沒有專門調(diào)整傳統(tǒng)醫(yī)藥法律關(guān)系的法典，對傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護以行政保護為主，知識產(chǎn)權(quán)保護不足[1]；我國的知識產(chǎn)權(quán)制度主要針對現(xiàn)代醫(yī)藥，立法上，關(guān)于傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護內(nèi)容不夠明確，一定程度上削弱了傳統(tǒng)醫(yī)藥持有人的權(quán)利，使我國大多數(shù)人對傳統(tǒng)醫(yī)藥保護持淡漠的態(tài)度。

2.我國授予專利的實質(zhì)條件為：新穎性、創(chuàng)造性和實用性。但我國傳統(tǒng)醫(yī)藥大多是代代相傳，甚至一些已有的傳統(tǒng)醫(yī)藥已經(jīng)進入了共有領(lǐng)域，這些明顯都不符合專利條件，致使一些傳統(tǒng)醫(yī)藥不能得到知識產(chǎn)權(quán)的保護。且專利審查標準較高，中藥復方不能獲得專利制度的充分保護。有效成分不明也導致了中藥復方無法用化學結(jié)構(gòu)來描述產(chǎn)品，只能用其所含的中藥材品種及其含量來限定保護范圍，這使得專利保護范圍有限，侵權(quán)判定困難[2]。

3.知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)上屬私權(quán)，對一些民族區(qū)域來說，傳統(tǒng)醫(yī)藥是集體共有，不屬個人，這使傳統(tǒng)醫(yī)藥在權(quán)利歸屬認定上存在不足，易造成公共財產(chǎn)和私人權(quán)利的沖突。

(二)其他國家傳統(tǒng)醫(yī)藥保護現(xiàn)狀

國外傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護都各具特色，在此，筆者將羅列幾個典型制度對其介紹：

1.事先知情同意制度：來自1989年《控制危險廢料越境轉(zhuǎn)移及其處置巴塞爾公約》，1992年，《生物多樣性公約》將此制度引入了生物遺傳資源保護領(lǐng)域。⑥該公約提出“傳統(tǒng)知識是知識財產(chǎn)的延伸，因而有權(quán)得到平等急迫的保護”，這種思想得到了聯(lián)合國締約國的廣泛認可，因此《生物多樣性公約》成為各國保護傳統(tǒng)醫(yī)藥資源的立法依據(jù)[2]。目前，這一制度已得到國際社會的廣泛認可，許多國家的國內(nèi)法中可以看到其具體應(yīng)用。

2.傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫制度：傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館(TKDL)，由印度政府支持的合作項目建立的，提供有關(guān)印度傳統(tǒng)知識的信息，只有專利審查程序中的審查員能夠訪問，旨在保護傳統(tǒng)知識專利權(quán)，尤其是印度公眾領(lǐng)域而來的傳統(tǒng)知識。[3]

3.特別立法制度：不少國家在國內(nèi)進行保護傳統(tǒng)知識的特殊立法。這種特別立法制度又分為兩種模式：單獨立法和綜合立法。前者如泰國，制定《傳統(tǒng)泰醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護法》。后者如印度和菲律賓，將傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護列入傳統(tǒng)知識保護中。

4.專利來源的披露制度：印度于2002年專利法中第10章關(guān)于說明書內(nèi)容規(guī)定，專利申請人必須在其說明書中公開涉及任何生物物質(zhì)的來源和地理起源。第25章對專利授權(quán)的異議規(guī)定，允許以“整個說明書沒有公開或不正確地提及發(fā)明所用生物材料的來源或地理起源”為由，對專利提出異議比。[4]

三、小結(jié)

綜上，我國的法律體系仍不完善，人們?nèi)狈鹘y(tǒng)醫(yī)藥保護意識，傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者不一定能獲得權(quán)利，權(quán)利保護更談不上。國外的保護制度相比我國專利法，其保護范圍更大。大多數(shù)國家一般采用的手段是：(1)建立數(shù)據(jù)庫；(2)立法保護；(3)建立使用者信息披露制度等。

四、完善我國傳統(tǒng)醫(yī)藥保護制度的建議

(一)對民族醫(yī)藥進行特殊保護

但我國2017年出臺的《中華人民共和國中醫(yī)藥法》將其包含于中醫(yī)藥內(nèi)，這不利于民族醫(yī)藥的保護。民族醫(yī)藥具有部落區(qū)域特點，有些是代代口頭相傳，其中第30條[5]規(guī)定明顯將大多數(shù)民族醫(yī)藥排除在保護之外。所以，我國需要針對民族醫(yī)藥對其進行特別或者單獨規(guī)定，從而對我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥進行保護。

(二)完善傳統(tǒng)醫(yī)藥專利申請標準和專利利益分享制度

對傳統(tǒng)醫(yī)藥而言，我國的專利申請標準較高，雖說降低傳統(tǒng)醫(yī)藥的專利申請標準很難實施，但是我們可以就申請標準進行修繕，做到既保持了專利的申請標準，又保護了傳統(tǒng)醫(yī)藥的權(quán)益[2]。且除本國外的其他國家不能免費使用傳統(tǒng)醫(yī)藥，使用所得的利益必須惠及提供傳統(tǒng)醫(yī)藥的國家，這有利于國家主權(quán)的保護以及激發(fā)傳統(tǒng)醫(yī)藥研究的積極性。

(三)增強人們傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的意識

面對這一急需解決的問題，我們需要做的是研究如何保護傳統(tǒng)醫(yī)藥所有人的權(quán)利，如果一項權(quán)力無法實現(xiàn)，讓權(quán)利所有人在使用權(quán)力的時候無法得到應(yīng)得的利益，又有多少人會想要這項權(quán)利？這就需要我們國家從立法方面著手，完善立法，使得權(quán)利所有者可以通過行使權(quán)力得到利益。從而更加關(guān)注傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護與發(fā)展。

五、結(jié)語

隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護已經(jīng)受到越來越多的關(guān)注，在我看來，我國知識產(chǎn)權(quán)對于傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護有優(yōu)有劣，我們需要積極完善不足之處，針對傳統(tǒng)醫(yī)藥的特殊情況做特殊應(yīng)對，并且適時地借鑒國外優(yōu)秀的保護制度，融合我國的法律法規(guī)，使其成為適合我國的制度。

[ 注 釋 ]

①楊永蘋.我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的若干問題探[D].中央民族大學，2007.

②唐新華.我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護研究[D].廣西師范大學,2008.

③張建芳.中藥知識產(chǎn)權(quán)保護[D].山東大學，2012.

④唐新華.我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護研究[D].廣西師范大學,2008.

⑤劉方星.從國際的視角論傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的法律保護[D].中國海洋大學，2009.

⑥<生物多樣性公約>規(guī)定，確認各國對其自然資源擁有的主權(quán)權(quán)利，因而可否取得遺傳資源的決定權(quán)屬于國家政府，并依照國家法律行使.遺傳資源的取得須經(jīng)提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有決定.而且還規(guī)定每一締約國應(yīng)采取一切可行措施，以贊助和促進那些提供遺傳資源的締約國，特別是其中的發(fā)展中國家，在公平的基礎(chǔ)上優(yōu)先取得基于其提供資源的生物技術(shù)所產(chǎn)生成果和惠益.

[1]楊永蘋.我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的若干問題探討[D].中央民族大學，2007.

[2]張建芳.中藥知識產(chǎn)權(quán)保護[D].山東大學，2012.

[3]要然，王冠瑤，董林水.淺析傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫及其應(yīng)用[J].中國發(fā)明與專利， 2013(06): 50-53.

[4]劉方星.從國際的視角論傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的法律保護[D].中國海洋大學，2009.

[5]<中華人民共和國中醫(yī)藥法>.

[6]胡曉翔.整體觀下之辯證論治——<中華人民共和國中醫(yī)藥法>評析[J].南京中醫(yī)藥大學學報，2017(01)：14-19.

*南方醫(yī)科大學衛(wèi)生管理學院科研課題(WG2016002)成果。

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2095-4379-(2017)21-0061-02

魏立艷(1994-)，女，漢族，甘肅白銀人，南方醫(yī)科大學衛(wèi)生管理學院，2014級本科在讀，研究方向：法學。