張曉峰

西安職業(yè)技術(shù)學(xué)院，陜西 西安 710000

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論“一帶一路”視域下西安企業(yè)走出去的法律風(fēng)險*

張曉峰

西安職業(yè)技術(shù)學(xué)院，陜西 西安 710000

“一帶一路”倡議的實施即給西安企業(yè)走出去投資帶來了新契機，同時也給走出去的西安企業(yè)帶來新的挑戰(zhàn)。由于“一帶一路”沿線國家政治、經(jīng)濟、文化、法律制度等差異，使走出去的西安企業(yè)將面臨巨大挑戰(zhàn)和諸多法律風(fēng)險，本文主要從五個方面闡述了西安企業(yè)走出去面臨的法律風(fēng)險，希望對走出去的西安企業(yè)有所裨益。

一帶一路；公司；法律風(fēng)險

“一帶一路”倡議的實施，給中國企業(yè)走出國門提供了戰(zhàn)略機遇，使中國的企業(yè)可以參與到相關(guān)國家的經(jīng)濟建設(shè)中去。然而，機遇與挑戰(zhàn)是并行共生的，西安企業(yè)“走出去”也必然面臨很多不可忽視的投資風(fēng)險，因此，我們必須加大西安企業(yè)參與到“一帶一路”沿線國投資的相關(guān)法律風(fēng)險研究。

一、西安企業(yè)境外注冊公司的法律風(fēng)險

由于不同國家的社會文化傳統(tǒng)及立法模式的差異，東道國對境外企業(yè)設(shè)立的形式、程序等都有很大差異，因此，西安企業(yè)走出去首先要關(guān)注東道國對境外企業(yè)設(shè)立的法律制度要求，做到知己知彼。

(一)企業(yè)設(shè)立的法律風(fēng)險

基于企業(yè)設(shè)立是企業(yè)取得從事相關(guān)領(lǐng)域法律活動的主體資格和正常運行的前提，是境外開展投資活動的首要程序，因此它也必然成為企業(yè)走出去首要關(guān)注的問題。走出去的西安企業(yè)，一定要遵照東道國的法律制度設(shè)立投資主體，而非主觀臆想的按照中國的法律制度設(shè)立投資主體。當(dāng)前，“一帶一路”國家對外資在本國設(shè)立企業(yè)的法律制度主要有兩大類：一類是東道國對海外投資主體到本國投資設(shè)立企業(yè)沒有特別的法律規(guī)定；一類是專門針對外資在東道國設(shè)立企業(yè)制定了特別的法律規(guī)定。

因此，西安企業(yè)去“一帶一路”沿線國家進行投資，一定要充分研究東道國有關(guān)企業(yè)設(shè)立的法律制度，避免出現(xiàn)設(shè)立的企業(yè)主體不符合東道國的法律規(guī)定。

(二)境外設(shè)立企業(yè)的組織形式

不同的企業(yè)組織形式，承擔(dān)法律責(zé)任的方式也有差異，因此有必要對“一帶一路”沿線國家的企業(yè)組織形式進行研究，以使西安企業(yè)到東道國進行投資時可以選擇最有利于自己的組織形式，選擇符合東道國法律法規(guī)的組織形式，從而可以更加安全的進行商事活動。

(三)境外設(shè)立企業(yè)的實質(zhì)條件

1.股東(發(fā)起人)主體資質(zhì)。盡管當(dāng)前不同國家或地區(qū)對股東(發(fā)起人)的認定標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，但對股東(發(fā)起人)的認定主要有形式認定、實質(zhì)認定及綜合認定三類標(biāo)準(zhǔn)。成文法國家一般采用形式認定的方式，即根據(jù)是否在公司章程等文件上有股東(發(fā)起人)的簽字蓋章作為其是否是公司股東(發(fā)起人)的主要依據(jù)。判例法系一般采用實質(zhì)認定標(biāo)準(zhǔn)，即只有真正參與公司設(shè)立，為公司設(shè)立盡心盡力的人可以認定為公司的股東(發(fā)起人)，而非依據(jù)是否在公司章程上有其簽字蓋章。綜合認定標(biāo)準(zhǔn)是將形式和實質(zhì)認定標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來審查的認定方式，即在認定股東(發(fā)起人)是不僅根據(jù)其是否在公司章程上有簽章，還要審核其是否實際參與了公司的設(shè)立。

2.公司資本的法律規(guī)定。公司資本是公司所有股東繳納的出資之和。公司資本制度是公司的重要制度，它是公司正常經(jīng)營的基礎(chǔ)，是公司履行民事等行為的財產(chǎn)擔(dān)保，是公司信用的安全閥。基于公司資本的重要性，各國對公司資本都做了明確法律規(guī)定，縱觀各國法律制度，公司資本制度主要包括：授權(quán)資本制、法定資本制與折中資本制。因此我們要研究公司設(shè)立時的資本制度，以減少投資人到東道國設(shè)立企業(yè)的法律障礙，進而降低公司設(shè)立時的法律風(fēng)險。

3.公司高管的任職限制。對公司高管任職限制的規(guī)定，即有利于保護公司及股東的利益，還有利于保護公司債權(quán)人的合法權(quán)益，因此各國對公司高管的任職資格規(guī)定了很多限制條件。例如新加坡法律規(guī)定，公司董事和高級管理人員必須有本國居民，并且全資子公司的董事必須要有新加坡就業(yè)準(zhǔn)證。

二、投資保護和準(zhǔn)入的法律風(fēng)險

大多數(shù)“一帶一路”沿線國家對外資進入本國某些領(lǐng)域或行業(yè)采取了一些限制性措施，并且對外資進入相關(guān)領(lǐng)域還必須通過特別的審查程序。

(一)外資進入東道國的行業(yè)準(zhǔn)入

行業(yè)準(zhǔn)入是指東道國根據(jù)本國法律法規(guī)，對外資進入本國某些領(lǐng)域或行業(yè)所做的限制性規(guī)定。各國法律一般根據(jù)投資領(lǐng)域的限制程度分為禁止性領(lǐng)域和限制性領(lǐng)域。

(二)投資主體準(zhǔn)入的限制

為了有效保護東道國重要的經(jīng)濟領(lǐng)域，東道國對投資主體準(zhǔn)入一般都有限制性規(guī)定，主要包括：第一，對特定領(lǐng)域主體進入的限制；第二，對外資政府或國有背景的限制；第三，對外資軍方背景的限制。

(三)外資比例的限制

當(dāng)前很多“一帶一路”沿線國家對外商在本國設(shè)立公司的參股比例做了限制性規(guī)定，以保護某一行業(yè)或領(lǐng)域的安全。印度國家法律規(guī)定，電信服務(wù)業(yè)、礦業(yè)、金融業(yè)等行業(yè)外資的持股比例不得超過公司股份的74%。

因此，西安企業(yè)必須要有投資保護和準(zhǔn)入的法律風(fēng)險意識，避免遭受經(jīng)濟損失。

三、外匯管制法律風(fēng)險

在企業(yè)“走出去”整個風(fēng)險體系中，外匯風(fēng)險越來越受到投資者的重視。外匯風(fēng)險主要分為：經(jīng)濟學(xué)范疇的風(fēng)險即匯率波動的風(fēng)險和法律范疇的風(fēng)險即外匯管制的風(fēng)險。

(一)外匯管制的內(nèi)涵

外匯管制是指一國政府為了改善本國的國際收支情況，維護本國貨幣匯率的穩(wěn)定，采取的對外匯買賣、國際結(jié)算的限制性措施，以防資本逃避或外流。外匯風(fēng)險源于不同貨幣之間的選擇和兌換。因為外匯的匯出和匯入對本國貨幣的穩(wěn)定及經(jīng)濟的安全意義重大。一般而言，當(dāng)一個國家經(jīng)濟落后，外匯儲備不足時，通常會采取嚴(yán)格的外匯管制措施。相反，當(dāng)一個國家市場經(jīng)濟發(fā)達，外匯儲備充裕，通常會實行比較寬松的外匯管制措施。因此，外匯管制措施的寬嚴(yán)通常與一國的經(jīng)濟水平直接相關(guān)。

(二)外匯管制的方式

外匯管制通常分為直接管制和簡接管制兩種方式。直接管制是指一個國家的外匯管理部門直接從數(shù)量上對外匯進行控制的一種外匯管制方式。簡接管制是指一國政府不直接決定外匯數(shù)量，而是通過國家政策間接影響外匯供求的一種外匯管制方式。

(三)外匯管制的主要內(nèi)容

一般而言，一個國家的外匯管制內(nèi)容主要分為兩大板塊，一個是經(jīng)常項目下的外匯管制，一個是資本項目下的外匯管制。經(jīng)常項目的外匯管制主要包括貿(mào)易類的外匯管制和非貿(mào)易類的外匯管制。對資本項目的外匯管制指國家通過相關(guān)法律法規(guī)對資本項目實行的一種外匯管制措施。它主要包括對資本輸出的管制和對資本輸入的管制。

四、國際稅收法律風(fēng)險

西安企業(yè)走出去的形式不僅包括產(chǎn)品、勞務(wù)、服務(wù)等，還包括資本運作的國際博弈，伴隨生產(chǎn)要素的國際化，各國的稅收行為也必然跨越國際，基于各國不同的稅收法律、稅收制度等的沖突，稅收也必然成為重要的國際法律問題。西安企業(yè)走出去面臨的國際稅收法律風(fēng)險主要包括：

第一，稅收法律制度差異的風(fēng)險；第二，居民身份重復(fù)認定的風(fēng)險；第三，國際形勢變化導(dǎo)致的稅收法律風(fēng)險；第四，后金融危機時代各國加大反避稅法律規(guī)制的法律風(fēng)險；第五，稅收爭議解決的法律風(fēng)險。因此，西安企業(yè)到“一帶一路”沿線國家投資，要審慎對待國際稅收法律風(fēng)險問題。

五、知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險

西安企業(yè)走出去應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注各國知識產(chǎn)權(quán)保護制度，準(zhǔn)確把握目標(biāo)國知識產(chǎn)權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)、保護期限等特殊規(guī)定，在自己運用好知識產(chǎn)權(quán)保護自身利益的同時，也要積極防范和應(yīng)對企業(yè)面臨的知識產(chǎn)權(quán)方面的法律風(fēng)險。

(一)因知識產(chǎn)權(quán)訴訟帶來的法律風(fēng)險

據(jù)不完全統(tǒng)計，我國企業(yè)因知識產(chǎn)權(quán)訴訟在海外遭受的損失已經(jīng)超過10億美元。近年來因知識產(chǎn)權(quán)糾紛使我國企業(yè)遭受的各種貿(mào)易保護的例子逐年上升。一些國家通過知識產(chǎn)權(quán)制度打壓競爭對手，給投資企業(yè)帶來巨大經(jīng)濟損失。西安企業(yè)應(yīng)該以此為鑒，高度重視此類法律風(fēng)險。

(二)商標(biāo)、專利被搶注的法律風(fēng)險

新世紀(jì)是知識產(chǎn)權(quán)的競爭，中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，在境外申請專利或注冊商標(biāo)的數(shù)量甚少。甚至中國企業(yè)自己的商標(biāo)遭受他國企業(yè)搶注的現(xiàn)象，西安企業(yè)一定要增強知識產(chǎn)權(quán)保護意識，避免遭受類似“待遇”。

(三)繁重的許可使用費

發(fā)達國家借助其知識產(chǎn)權(quán)制度變相剝削發(fā)展中國家企業(yè)，即向企業(yè)收取高額的特許使用費，這就大大增加了企業(yè)成本。西安企業(yè)一定要保持清醒的頭腦，加強技術(shù)研發(fā)，這樣才能正真的將自己做大做強！

(四)因知識產(chǎn)權(quán)海外并購調(diào)查不力導(dǎo)致的法律風(fēng)險

海外并購是企業(yè)走出去的一種非常重要的方式，而很多并購的目的其實就是為了獲得海外企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。但是有些企業(yè)由于并購前調(diào)查的疏漏，結(jié)果事與愿違。因此，西安企業(yè)在海外并購時，一定要特別注意知識產(chǎn)權(quán)制度的研究，避免在知識產(chǎn)權(quán)并購中不僅未能獲得預(yù)想的核心技術(shù)，反而讓企業(yè)自身背上了沉重的包袱。

六、勞動用工法律風(fēng)險

西安企業(yè)到“一帶一路”沿線國家投資面臨的勞動用工法律風(fēng)險主要包括以下幾個方面：

(一)就業(yè)保護的法律風(fēng)險

由于各個國家經(jīng)濟文化的差異，各國在勞動合同、雇傭方式等方面的法律規(guī)定也有很大不同。例如越南《投資法》規(guī)定，外國投資企業(yè)可以通過勞動中介機構(gòu)錄用當(dāng)?shù)卦侥蠁T工，并且勞資雙方必須簽訂勞動合同。

(二)勞動福利方面的法律風(fēng)險

西安企業(yè)到當(dāng)?shù)赝顿Y，一定要十分注意東道國勞動法律法規(guī)關(guān)于保險福利方面的規(guī)定，避免出現(xiàn)違法用工的風(fēng)險。

(三)勞動保障方面的法律風(fēng)險

各國法律對勞動時間、最低工資標(biāo)準(zhǔn)、加班限制等的規(guī)定不盡一致，由于企業(yè)沒有按照東道國法律規(guī)定實施從而使企業(yè)面臨法律風(fēng)險。例如印度勞動法律規(guī)定，每天工作8小時，每周不得超過48小時，加班付雙薪，但每季加班不得超過50小時。

(四)本地比重的法律風(fēng)險

有些“一帶一路”沿線國家對外資到本國投資雇傭的本地員工人數(shù)有比例或數(shù)量限制，如果企業(yè)未安規(guī)定執(zhí)行，將面臨被起訴的法律風(fēng)險。

(五)解除勞動者的法律風(fēng)險

西安企業(yè)也要注意東道國關(guān)于解除勞動合同方面的法律規(guī)定，有些國家對企業(yè)解除勞動合同要求的比較寬松。有些國家對解除勞動者的條件要求非常嚴(yán)格。因此，西安企業(yè)一定要嚴(yán)格按照當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)定解除勞動合同，避免因違法解除勞動合同而遭受高額的訴訟賠償或者行政處罰。

綜上，西安企業(yè)到“一帶一路”沿線國家投資不可避免的會面臨一些列的法律風(fēng)險，企業(yè)一定要有憂患意識，高度重視所面臨的法律風(fēng)險，未雨綢繆，做好防范措施的規(guī)劃與落實，將西安企業(yè)做大做強，為大西安的發(fā)展貢獻自己的力量，為中國民族的兩個“百年夢想”注入活力，為“一帶一路”倡議構(gòu)想的實現(xiàn)夯實基礎(chǔ)！

[1]余勁松主編.國際投資法(第四版)[M].北京：法律出版社，2012.

[2]何力.中國海外投資戰(zhàn)略與法律對策[M].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，2009.

[3]徐萍.跨國戰(zhàn)略——中國企業(yè)境外投資法律與實務(wù)[M].北京：法律出版社，2013.

[4]鄒磊.中國“一帶一路”倡議的政治經(jīng)濟學(xué)[M].上海：上海人民出版社，2015.

*西安市2017年度社會科學(xué)規(guī)劃基金項目《“一帶一路”視域下西安企業(yè)走出去的法律問題研究》(項目編號：17F55)的階段性研究成果。

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A

2095-4379-(2017)21-0059-02

張曉峰(1978-)，女，甘肅慶陽人，西安職業(yè)技術(shù)學(xué)院，講師。