陸 瑩

東北林業(yè)大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150040

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我國行政職權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善以及意見

陸 瑩

東北林業(yè)大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150040

現(xiàn)代法律強(qiáng)調(diào)主體的平等和多元性，強(qiáng)調(diào)法律責(zé)任自負(fù)，強(qiáng)調(diào)主體權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一性，強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益和社會(huì)利益的協(xié)調(diào)性，這些觀念已經(jīng)深入人心，而對(duì)公務(wù)行為非公務(wù)行為的劃分正是符合這些價(jià)值取向的要求。合理的劃分公務(wù)行為與非公務(wù)行為也是行政法律體系健全的一個(gè)重要表現(xiàn)。進(jìn)行公務(wù)行為與非公務(wù)行為的劃分的依據(jù)是公務(wù)主體與公務(wù)行政人員的行政目的性。我國的行政職權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)公務(wù)行為與個(gè)人行為的目的、責(zé)任認(rèn)定的路徑做為行政職權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考量的因素。在對(duì)個(gè)體行為能力的界定及其責(zé)任的認(rèn)定時(shí)主要需考慮主體的行為能力、主體的意志因素、責(zé)任承擔(dān)的可能性和責(zé)任分配的合理性這三個(gè)主要因素。實(shí)現(xiàn)責(zé)任自負(fù)的路徑實(shí)際主要從直接認(rèn)定為非公務(wù)行為和認(rèn)定為公務(wù)行為兩種路徑進(jìn)行劃分。本文對(duì)我國行政職權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何完善進(jìn)行了相關(guān)論證。對(duì)行政職權(quán)的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)完善進(jìn)行明確的說明，從確立我國行政職權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考量的因素分析入手，重點(diǎn)提出了我國行政職權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之出路，希望對(duì)于行政職權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善給予一定的幫助。

行政；職權(quán)；認(rèn)定；標(biāo)準(zhǔn)；完善；意見

現(xiàn)代法律的主體是平等且多元化的，主要受權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一性約束。區(qū)分公務(wù)行為與個(gè)人行為是確立我國行政職權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)重要依據(jù)；責(zé)任認(rèn)定的路徑是確立行政職權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)重要途徑。我國行政職權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)要從以下兩個(gè)方面來進(jìn)行：一是要合理確定現(xiàn)實(shí)依據(jù)；二是標(biāo)準(zhǔn)選擇性的界定。選擇與界定職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)先是要考慮立場。界定職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行界定：一是在行政執(zhí)法相對(duì)人對(duì)執(zhí)法行為有主觀判斷的；二是行政管理相對(duì)人對(duì)于行政人員實(shí)施行政行為無主觀判斷的；三是職務(wù)行為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是具有國家機(jī)關(guān)工作人員的身份能實(shí)施的行政行為；四是在執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)的工作人員是被別人假冒；五是對(duì)于上述標(biāo)準(zhǔn)無法正確進(jìn)行判斷的行為有著以下的解決辦法：一是由行政執(zhí)法相對(duì)人選擇，可以將行政執(zhí)法過程中的整個(gè)過程認(rèn)定為職務(wù)行為，并按照職務(wù)行為做為定認(rèn)的依據(jù)進(jìn)行解決。二是直接將行政執(zhí)法人的行為推定為職務(wù)行為。

一、確立我國行政職權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考量之因素

行政職權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是受如下因素限制：一是公務(wù)行為與個(gè)人行為的目的；二是責(zé)任認(rèn)定的路徑。這兩個(gè)限制性因素對(duì)于行政職權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有著非常大的影響。在對(duì)個(gè)體行為能力的界定及其責(zé)任的認(rèn)定時(shí)主要需考慮下面幾個(gè)要素：一是主體的行為能力；二是主體的意志因素；三是責(zé)任承擔(dān)的可能性和責(zé)任分配的合理性。我國行政職權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)要從合理確定現(xiàn)實(shí)依據(jù)、要標(biāo)準(zhǔn)選擇性的界定。實(shí)現(xiàn)責(zé)任自負(fù)的路徑實(shí)際可以分為以下兩種情況：一是直接認(rèn)定為非公務(wù)行為，由行為人自行承擔(dān)全部責(zé)任；二是認(rèn)定為公務(wù)行為；認(rèn)定為公務(wù)行為時(shí)可以分為兩種情況，一種是認(rèn)定為公務(wù)行為，而且這種行為的作出與國家公務(wù)員本身的故意與過失無關(guān)，也即國家公務(wù)員是基于某種命令要素，或者完全是基于職位規(guī)定而為一定行為的；另一種是認(rèn)定為公務(wù)行為，但由于行為人在行為過程中存在某種主觀上的故意或者過失，但這種主觀的故意或者過失又不能使行為變成一種純粹私益的行為。

(一)區(qū)分公務(wù)行為和個(gè)人行為的目的

公務(wù)行為是指國家機(jī)關(guān)的公務(wù)員人員在行使行政職權(quán)過程中所實(shí)施的行為。公務(wù)行為是建立在公務(wù)人員特定的身份為唯一條件的，是為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的而施行的具體行為。公務(wù)行為直接指向行政管理相對(duì)人，是為行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)管理目的為主的主要活動(dòng)。

個(gè)人行為是為了充分發(fā)揮與體現(xiàn)自己的主觀思想，是在自己完全支配下的主觀意識(shí)，主要是表達(dá)內(nèi)心活動(dòng)的具體行為。這種行為不可以被替代，是獨(dú)立的不存在復(fù)制性。

現(xiàn)代法律強(qiáng)調(diào)主體的平等和多元，強(qiáng)調(diào)法律責(zé)任自負(fù)，強(qiáng)調(diào)主體權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益和社會(huì)利益的協(xié)調(diào)，這些觀念已經(jīng)深入人心，而對(duì)公務(wù)行為非公務(wù)行為的進(jìn)行劃分正是符合這些價(jià)值取向要求的。在對(duì)個(gè)體行為能力的界定及其責(zé)任的認(rèn)定時(shí)主要需考慮下面幾個(gè)要素：第一，主體的行為能力。民法，刑法等基本法律中對(duì)行為能力都作了較為明確的劃分，根據(jù)不同的情況：一般考慮主體的年齡因素和健康狀況，劃分為：完全行為能力人，限制行為能力人和無行為能力人，這種劃分是報(bào)據(jù)主體的客觀判斷能力和理解能力以及控制能力而給子他們不同的責(zé)任限度，讓他們對(duì)自已的行為承擔(dān)不同程度的責(zé)任。這是在尊重客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，考慮公平性和可執(zhí)行性而確立的原則，這種分類是人性化的合理的，這樣只要不是無行為能力人都具有承擔(dān)責(zé)任的可能性。第二，主體的意志因素。如果主體做出某種行為不是基于他的自由意志，是基于命令因素或者外力強(qiáng)迫那么他的責(zé)任就應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的減降，因?yàn)檫@里他缺乏為一定行為的故意，主觀要素不充分。第三，責(zé)任承擔(dān)的可能性和責(zé)任分配的合理性。隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展一些最原始的最直接的公平觀正在逐漸的改變，諸如同態(tài)復(fù)仇，責(zé)任自負(fù)等觀念已經(jīng)隨著社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展而被一些更理性化更為能民眾接受的觀念所替代，這就出現(xiàn)了責(zé)任承擔(dān)的降低與轉(zhuǎn)移，這樣責(zé)任自負(fù)就已經(jīng)不是簡單意義上的誰行為誰負(fù)責(zé)了。同樣，在我國對(duì)國家公務(wù)員的行為責(zé)任的認(rèn)定與劃分也必須考慮到責(zé)任承擔(dān)的合理性與可執(zhí)行性。

(二)責(zé)任認(rèn)定的路徑

實(shí)現(xiàn)責(zé)任自負(fù)的路徑實(shí)際上是多種多樣的，總的來看可以分為以下兩種情況：一是直接認(rèn)定為非公務(wù)行為，直接由行為人承擔(dān)全部責(zé)任。二是認(rèn)定為公務(wù)行為。分為這種行為的作出與行政行為執(zhí)行人本身沒有關(guān)系；這種行為與作出行政行為執(zhí)行人本身有著主觀的過失或者故意。

第一，直接認(rèn)定為非公務(wù)行為，由行為人自行承擔(dān)全部責(zé)任。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展變化，我們發(fā)現(xiàn)很多時(shí)候國家公務(wù)員的行為和其身份是密切相關(guān)的，國家公務(wù)員代表國家，其身份和職位可能會(huì)給他們帶來一定的便利，他們可能有意無意，明確不明確的利用了這種優(yōu)勢地位，另一方面很多時(shí)候國家公務(wù)員的身份也會(huì)給相對(duì)人帶來一些影響，這種影響在心理學(xué)上稱之為暈輪效應(yīng)——也就是說相對(duì)人一旦知道國家公務(wù)員的身份就會(huì)自動(dòng)地做出有關(guān)國家公務(wù)員優(yōu)勢的一些假想，在心理上自動(dòng)賦予他們某種特權(quán)與優(yōu)勢，并在行為上自動(dòng)做出一些退讓，這種潛在的優(yōu)勢是無法用任何文字規(guī)定來加以避免的，而且隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，這種影射的力量會(huì)越來越強(qiáng)，純而又純的完全不受國家公務(wù)員職位和身份影響的個(gè)人行為會(huì)顯得較少，尤其在有爭議的行為中這會(huì)是更少的。

第二，認(rèn)定為公務(wù)行為，這里又可以分為兩種情況：一是認(rèn)定為公務(wù)行為，而且這種行為的作出與國家公務(wù)員本身的故意與過失無關(guān)，也即國家公務(wù)員是基于某種命令要素，或者完全是基于職位規(guī)定而為一定行為的，個(gè)體在整個(gè)過程中沒有任何利己動(dòng)機(jī)或重大過失，所以作出該行為的國家公務(wù)員理應(yīng)不承擔(dān)任何責(zé)任。二是認(rèn)定為公務(wù)行為，但由于行為人在行為過程中存在某種主觀上的故意或者過失，但這種主觀的故意或者過失又不能使行為變成一種純粹私益的行為，總的來看仍是歸屬于公務(wù)行為范畤的，這時(shí)就需要相關(guān)機(jī)關(guān)先承擔(dān)責(zé)任，在有關(guān)機(jī)關(guān)承擔(dān)對(duì)外責(zé)任后，根據(jù)相對(duì)人的主觀過錯(cuò)情況以及過失的大小，根據(jù)內(nèi)部有關(guān)責(zé)任劃分的規(guī)定再來追究相對(duì)人的責(zé)任。

這樣一來責(zé)任的認(rèn)定其實(shí)分為了以下兩個(gè)步驟：A、對(duì)外責(zé)任的認(rèn)定：對(duì)外由哪個(gè)主體以何種身份承擔(dān)責(zé)任。B、對(duì)外承擔(dān)責(zé)任之后，內(nèi)部的責(zé)任的劃分，這樣同樣也是可以最終實(shí)現(xiàn)責(zé)任自負(fù)原則的。而且基于先前的分析，我們知道，在行政權(quán)日益膨脹的今天，相對(duì)人的弱勢地位是相當(dāng)顯著的，我們有充分的理由選擇這樣一個(gè)價(jià)值取向：即在可能的情況下盡量多地使第一承擔(dān)責(zé)任的主體即對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的主體是國家機(jī)關(guān)，這樣做主要基于以下幾個(gè)理由：第一，從承擔(dān)責(zé)任的能力上看，國家機(jī)關(guān)較個(gè)入而言有更為強(qiáng)的能力，作為弱勢的相對(duì)入向國家尋求救濟(jì)時(shí)其要求是更容易得到實(shí)現(xiàn)的。第二，從國家公務(wù)員的角度來看，純粹的無爭議的私益行為當(dāng)然應(yīng)由本入承擔(dān)完全責(zé)任，但是如果出現(xiàn)對(duì)責(zé)任認(rèn)定的異議，首先由國家承擔(dān)責(zé)任也是作為對(duì)國家公務(wù)員的一種保護(hù)——確保他們能在行使職務(wù)行為時(shí)，不至于過多考慮后果而受到不必要的羈束以致不能充分履行職責(zé)。第二，從國家的角度來看，雖然國家先行承擔(dān)了責(zé)任但是這并非是最終的責(zé)任，可以通過內(nèi)部責(zé)任分配與轉(zhuǎn)化的方式實(shí)現(xiàn)責(zé)任的合理承擔(dān)。還可以避免在正確的責(zé)任主體確定以前，責(zé)任的追究處于懸而未決的狀態(tài)，而增加社會(huì)的不安定因素。

二、我國行政職權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之出路

我國行政職權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)要從合理確定現(xiàn)實(shí)依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)選擇性的界定兩個(gè)方面來確定。合理的現(xiàn)實(shí)依據(jù)是行使職務(wù)的合法性現(xiàn)實(shí)依據(jù)，主要分為以下幾種情況：一是界定行政機(jī)關(guān)工作人員在實(shí)際執(zhí)法中的可操作程度；二是要確定行政管理相對(duì)人進(jìn)行對(duì)等性的區(qū)分。界定職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行界定：一是在行政執(zhí)法相對(duì)人對(duì)執(zhí)法行為有主觀判斷的；二是行政管理相對(duì)人對(duì)于行政人員實(shí)施行政行為無主觀判斷的；三是職務(wù)行為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是具有國家機(jī)關(guān)工作人員的身份能實(shí)施的行政行為；四是在執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)的工作人員是被別人假冒；五是對(duì)于上述標(biāo)準(zhǔn)無法正確進(jìn)行判斷的行為有著以下的解決辦法：一是由行政執(zhí)法相對(duì)人選擇，可以將行政執(zhí)法過程中的整個(gè)過程認(rèn)定為職務(wù)行為，并按照職務(wù)行為做為定認(rèn)的依據(jù)進(jìn)行解決。二是直接將行政執(zhí)法人的行為推定為職務(wù)行為。

(一)要合理確定現(xiàn)實(shí)依據(jù)

合理的現(xiàn)實(shí)依據(jù)是行使職務(wù)的合法性現(xiàn)實(shí)依據(jù)，一是界定行政機(jī)關(guān)工作人員在實(shí)際執(zhí)法中的可操作程度；二是要確定行政管理相對(duì)人進(jìn)行對(duì)等性的區(qū)分。

首先，我省的行政執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中存在著假借執(zhí)行職務(wù)之機(jī)濫用職權(quán)現(xiàn)象。在一些基層的執(zhí)法工作中，會(huì)有工作人員在執(zhí)法過程中非法性的使用執(zhí)法程序。對(duì)于一般性的執(zhí)法程序的認(rèn)知還不夠明確等現(xiàn)象。這些現(xiàn)象的存在對(duì)于執(zhí)法人員的公眾形象的影響十分的惡劣。主要產(chǎn)生的原因是在執(zhí)法過程中不少的執(zhí)法行為會(huì)遇到阻力，在進(jìn)行解決這些阻力與防礙執(zhí)法的過程中產(chǎn)生了執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中的不良行為。行政管理機(jī)關(guān)對(duì)于執(zhí)法人員在一線執(zhí)法中的野蠻執(zhí)法現(xiàn)象有著一定程度上的默許。這種默許會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法人員在行使執(zhí)法權(quán)時(shí)執(zhí)法不文明現(xiàn)象的嚴(yán)重化。因此界定行政機(jī)關(guān)工作人員在實(shí)際執(zhí)法中的可操作程度十分的必要。合理的界定行政機(jī)關(guān)工作人員在實(shí)際執(zhí)法中可操作度是保護(hù)行政執(zhí)法相對(duì)人的合法權(quán)益，也是相對(duì)的約束行政執(zhí)法工作人員在行政執(zhí)法工作中的界限。

其次，我國在長時(shí)期的存在著對(duì)于行政執(zhí)法人員的懼怕心理作用。這種心理是基于群眾的法律意識(shí)淡薄，在農(nóng)村尤其如此。農(nóng)民會(huì)對(duì)執(zhí)法人員產(chǎn)生一種源于法律嚴(yán)肅性產(chǎn)生的本能懼怕心理。對(duì)于執(zhí)法人員在行政權(quán)限之外的行為不加以抗拒，加之對(duì)于行政執(zhí)法行為的超界限行為不能進(jìn)行辨別，導(dǎo)致行政管理相對(duì)人沒有能力識(shí)別公務(wù)人員個(gè)人行為與國家行政執(zhí)法權(quán)之間的真假，受到了個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者人身上的傷害。

在這種情況下，行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法人員的行為無論在內(nèi)容上是基于法律嚴(yán)肅性的維護(hù)或者是對(duì)于行政違規(guī)人的制裁，都認(rèn)定為職務(wù)行為。在具體的處理中，國家機(jī)關(guān)對(duì)于受害人的損失應(yīng)給予賠償。賠償結(jié)束后，國家機(jī)關(guān)應(yīng)該向在執(zhí)法過程中執(zhí)法不當(dāng)造成損失的工作人員進(jìn)行追償。在這種體制下會(huì)平衡公務(wù)人員與行政執(zhí)法相對(duì)人之間的矛盾；在法律意識(shí)淡薄的行政管理相對(duì)人是一種保護(hù)。這種體制會(huì)減少因行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法人在執(zhí)法不當(dāng)?shù)那闆r下對(duì)社會(huì)公眾形象的影響。

行政管理相對(duì)人與行政執(zhí)法人員在地位上的不對(duì)等性，在一定的條件下限定了行政執(zhí)法相對(duì)人對(duì)于行政執(zhí)法人員執(zhí)法性質(zhì)與執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的識(shí)別。在相對(duì)的地位不對(duì)等的情況下，職務(wù)行為的規(guī)范方法就是在執(zhí)法行為中合理確定現(xiàn)實(shí)依據(jù)。根據(jù)合理確定的現(xiàn)實(shí)依據(jù)進(jìn)行評(píng)定執(zhí)法過程中是否存在錯(cuò)誤。保證公民在行政執(zhí)法的框架內(nèi)不會(huì)受到不公正的待遇。

(二)標(biāo)準(zhǔn)選擇性的界定

行政標(biāo)準(zhǔn)選擇與界定是行政主體與執(zhí)法立場的區(qū)分。行政主體是指有行政執(zhí)行權(quán)，并能以自身名義對(duì)外行使行政權(quán)利，能獨(dú)立承擔(dān)對(duì)外行使行政權(quán)利而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織。行政主體是享有國家行政權(quán)力實(shí)施行政活動(dòng)的組織；行政主體能以自己的名義行使行政權(quán)利；行政主體能夠獨(dú)立對(duì)名承擔(dān)行使行政權(quán)利帶來的法律責(zé)任，具有獨(dú)立的法律人格表現(xiàn)。

選擇與界定職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)先是要考慮立場。分析過我國的執(zhí)法現(xiàn)狀與公民意識(shí)的現(xiàn)狀后，界定職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行界定：一是在公務(wù)人員實(shí)施執(zhí)法行為時(shí)，行政執(zhí)法相對(duì)人對(duì)執(zhí)法行為有主觀判斷的，具體的以行政執(zhí)法相對(duì)人的主觀判斷為準(zhǔn)。在這種情況下，需要對(duì)行政執(zhí)法相對(duì)人以無故意或者重大過失為前提、以行政執(zhí)法相對(duì)人認(rèn)定行政執(zhí)法人員是在進(jìn)行行政執(zhí)法行為為基礎(chǔ)、以行政執(zhí)法相對(duì)人受到了行政執(zhí)法人員的影響為條件為具體判斷。行政執(zhí)法相對(duì)人對(duì)于執(zhí)法人員執(zhí)法行為的認(rèn)定是在執(zhí)行職務(wù)行為，這是進(jìn)行評(píng)價(jià)的前提。這種以行政執(zhí)法相對(duì)人的立場分析問題可以防止國家機(jī)關(guān)推諉相關(guān)責(zé)任，更好的保護(hù)行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益。二是在行政管理相對(duì)人對(duì)于行政人員實(shí)施行政行為無主觀判斷的，依照行政相對(duì)人對(duì)執(zhí)法人員有主觀判斷進(jìn)行界定。在行政執(zhí)法人員有部分行為是事實(shí)行為，在執(zhí)法行為或者是民事行為時(shí)，公民無法對(duì)主觀性進(jìn)行合理的判斷。此時(shí)對(duì)于具體的行政人員的行為只能以客觀性存在的時(shí)間與地點(diǎn)等因素進(jìn)行綜合性判斷。從行政執(zhí)法的主要目的進(jìn)行確定是否為個(gè)人行為具體是看行為時(shí)的目的為主要標(biāo)準(zhǔn)。三是職務(wù)行為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是具有國家機(jī)關(guān)工作人員的身份能實(shí)施的行政行為。在這項(xiàng)認(rèn)定過程中應(yīng)注意，部分行為是沒有國家機(jī)關(guān)工作人員的身份無法行使的，如警察審訊犯罪嫌疑人等。這種只有國家機(jī)關(guān)的工作人員才能實(shí)施的行為被認(rèn)定為職務(wù)行為，在執(zhí)行的過程中無論主觀的目的正確與否，都判斷為職務(wù)行為。四是在執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)的工作人員是被別人假冒，這種對(duì)行政執(zhí)法相對(duì)人侵權(quán)不算做是行政機(jī)關(guān)的過失。在具體的其它非國家機(jī)關(guān)的工作人員執(zhí)行的行為中，具體的執(zhí)行人不代表國家機(jī)關(guān)。在法理方面沒有與國家機(jī)關(guān)存在代理或者委托關(guān)系，所以執(zhí)法的主體不合格，認(rèn)定執(zhí)法行為不合法。首先這種行為在根本上就不是職務(wù)行為。其次從法理角度分析，其執(zhí)法主體不具備執(zhí)法資格。所以無論是這種行為產(chǎn)生什么樣的后果，其結(jié)果與國家機(jī)關(guān)沒有直接關(guān)系。五是對(duì)于上述標(biāo)準(zhǔn)無法正確進(jìn)行判斷的行為有著以下的解決辦法：一是由行政執(zhí)法相對(duì)人選擇，可以將行政執(zhí)法過程中的整個(gè)過程認(rèn)定為職務(wù)行為，并按照職務(wù)行為做為定認(rèn)的依據(jù)進(jìn)行解決。二是直接將行政執(zhí)法人的行為推定為職務(wù)行為。在此過程中，國家的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證過程。在舉證的過程中，由國家機(jī)關(guān)對(duì)所有的舉證環(huán)節(jié)提供全部證據(jù)，證明國家機(jī)關(guān)的責(zé)任。

綜上所述，現(xiàn)代法律強(qiáng)調(diào)執(zhí)法主體與行政執(zhí)法相對(duì)人的平等，強(qiáng)調(diào)法律責(zé)任主體的法律意識(shí)構(gòu)建，強(qiáng)調(diào)責(zé)任主體權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益和社會(huì)利益的協(xié)調(diào)，這些觀念已經(jīng)深入人心，而對(duì)公務(wù)行為非公務(wù)行為的進(jìn)行劃分正是符合這些價(jià)值取向要求的。合理的現(xiàn)實(shí)依據(jù)是行使職務(wù)的合法性現(xiàn)實(shí)依據(jù)，一是界定行政機(jī)關(guān)工作人員在實(shí)際執(zhí)法中的可操作程度；二是要確定行政管理相對(duì)人進(jìn)行對(duì)等性的區(qū)分。

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2095-4379-(2017)21-0014-03

陸瑩(1986-)，女，黑龍江哈爾濱人，東北林業(yè)大學(xué)，學(xué)生。