葉 正 國

(武漢大學(xué) 中國邊界與海洋研究院， 湖北 武漢 430076 )

海峽兩岸海洋事務(wù)合作的法律機制

葉 正 國

(武漢大學(xué) 中國邊界與海洋研究院， 湖北 武漢 430076 )

法律機制與海峽兩岸海洋事務(wù)合作具有相互促進和相互依賴的作用。海峽兩岸海洋事務(wù)合作法律機制主要包括法律規(guī)制、法律程序和爭端法律解決機制。海峽兩岸法律規(guī)制共同體逐漸扁平化，規(guī)制工具不斷組合和規(guī)制過程趨向平等協(xié)商，逐漸從“制度—精英”轉(zhuǎn)向“制度—社會”模式。海峽兩岸應(yīng)完善公權(quán)力機關(guān)的“利益表達——協(xié)商談判——達成共識——實施推動”以及公眾參與的法律程序，進而建構(gòu)類型化多元的爭端法律解決機制。

兩岸關(guān)系；海洋事務(wù)；合作治理；法律機制

法治是兩岸海洋事務(wù)合作制度化的最高目標(biāo)，而法律機制是兩岸海洋事務(wù)合作法治化的外在形式和制度載體。目前，兩岸海洋事務(wù)合作實踐不斷增多，但法律供給遠遠跟不上，更不用說體系化的法制建構(gòu)。法律機制是兩岸各主體實現(xiàn)利益訴求和政策協(xié)調(diào)的規(guī)范化，可以被描述為在兩岸海洋事務(wù)合作的法理指導(dǎo)下構(gòu)建的各種法律制度及其運行的總稱。它是規(guī)范體系和價值體系相互配合、相互型構(gòu)、相互涵攝和相互限制的反復(fù)評價過程，既重視法安定性也關(guān)注法實效性。換言之，兩岸海洋事務(wù)合作的法律機制是為實現(xiàn)某項目的而對相關(guān)法律體系主動設(shè)計，主要包含法律規(guī)制、法律程序和爭端解決機制[1]。

一、兩岸海洋事務(wù)合作的法律規(guī)制

法律規(guī)制是特定主體共同參與，選擇特定的規(guī)制手段實現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)，是共同體、工具和過程的集合。法律規(guī)制可以提高兩岸海洋事務(wù)合作的規(guī)范化和公開化水平，對海洋秩序的維持和海洋權(quán)益的保障非常重要。兩岸海洋事務(wù)合作法律規(guī)制不同于其他，既是漸進累積兩岸共識的過程，也是建立法理型權(quán)威的過程。

(一)法律規(guī)制共同體的扁平化

兩岸海洋事務(wù)合作是目標(biāo)導(dǎo)向的交往，囿于兩岸關(guān)系的現(xiàn)實，“制度—精英”模式仍然主導(dǎo)著進程。然而，隨著兩岸的利益分化和意見分歧，公眾、社會組織和企業(yè)等逐漸成為法律規(guī)制共同體的成員。一般來說，兩岸海洋事務(wù)合作法律規(guī)制共同體可以如下分類。

一是決策層，應(yīng)是兩岸海洋事務(wù)規(guī)范提出、醞釀、構(gòu)思、決定和執(zhí)行的公權(quán)力機關(guān)。兩岸各自的規(guī)范體系規(guī)定了公權(quán)力機關(guān)的職能分工和隸屬關(guān)系，也決定了兩岸海洋事務(wù)合作法律規(guī)制地做出、程序和方式?，F(xiàn)代社會公權(quán)力已經(jīng)滲透到社會的各個角落，公權(quán)力機關(guān)是兩岸海洋事務(wù)合作的引擎。鑒于兩岸的政治體制和海洋管理體制，決策層是兩岸高層、海洋事務(wù)管理機關(guān)和執(zhí)法機構(gòu)以及兩岸事務(wù)負責(zé)機關(guān)，在大陸包括黨中央、國務(wù)院、海洋局和國臺辦等，在臺灣包括“總統(tǒng)”“行政院”“海洋委員會”(尚未成立)和“陸委會”等。馬英九時期國臺辦和“陸委會”的常態(tài)性聯(lián)系溝通機制建立，隨著兩岸關(guān)系的進一步發(fā)展，臺灣海洋事務(wù)管理部門只要不涉及主權(quán)象征，如“海巡署”“環(huán)保署”等在共同政治基礎(chǔ)上可以直接交往，而涉及國防和外交部門則應(yīng)該技術(shù)化處理。

二是推動層，應(yīng)是參與兩岸海洋事務(wù)法律規(guī)制過程的主體，提供決策咨詢、尋求共識、聽取建議以及協(xié)商溝通，對議程設(shè)置、方案設(shè)計和貫徹執(zhí)行起著重要作用，構(gòu)成了法律規(guī)制的協(xié)商網(wǎng)絡(luò)，主要包括兩會、智庫和專家等。社會組織在兩岸海洋事務(wù)合作中占有重要地位。例如，在陳水扁時期為解決兩岸船員勞務(wù)合作的問題，臺灣漁業(yè)協(xié)會直接與大陸相關(guān)協(xié)會聯(lián)系，2014年南臺灣虱目魚協(xié)會直接與國臺辦副主任會談，直接影響到大陸的政策調(diào)整。

三是影響層，民眾是該層最基本的主體。公眾在海洋事務(wù)方面的交往具有自發(fā)性和本源性，是兩岸海洋事務(wù)合作的根本動力?，F(xiàn)代社會“傳送帶”模式的合法性已經(jīng)受到質(zhì)疑，任何法律規(guī)制都會影響不同群體的利益，這就需要協(xié)調(diào)公益和私益，而公共利益只有在公眾參與的程序中才能獲得合法性與合理性的支持[2]。合法性是法律規(guī)制的前提，為避免合法性危機，應(yīng)該確保所有受影響利益都獲得代表，同時讓沒有受到利益損失的公眾積極參與。

(二)法律規(guī)制工具的組合運用

任何法律規(guī)制最終都需要選擇相應(yīng)的規(guī)制工具來實現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)，可以說規(guī)制工具是法律規(guī)制的具體形式[3]。法律規(guī)制工具的選擇決定著法律規(guī)制實效的達成，應(yīng)根據(jù)兩岸關(guān)系現(xiàn)實和目標(biāo)任務(wù)不斷開發(fā)、創(chuàng)新和改革法律規(guī)制工具。

由于兩岸關(guān)系的復(fù)雜性，加上海洋事務(wù)的開放性和多樣性，兩岸海洋事務(wù)的法律規(guī)制必然是多種規(guī)制手段的組合。在現(xiàn)代社會國家與社會逐漸融合，傳統(tǒng)立基于國家與社會二元分立的控權(quán)公法體系滿足不了公共任務(wù)復(fù)雜化和人權(quán)發(fā)展的需要，國家應(yīng)積極作為，參與到社會的方方面面，這就要重視柔性工具的適用，社會也在不斷擴大自我規(guī)制。因此，兩岸海洋事務(wù)合作法律規(guī)制一方面要豐富公權(quán)力機關(guān)規(guī)制的手段，同時并不需要完全采用純粹公法措施，可以多適用私法工具或者公私協(xié)力，有些海洋事務(wù)決策可以由公權(quán)力機關(guān)制定后以私法方式實施。一般來說，它的法律規(guī)制手段根據(jù)作用方式可以分為強制式規(guī)制工具、協(xié)商式規(guī)制工具、指導(dǎo)式規(guī)制工具和激勵式規(guī)制工具；以形式為標(biāo)準可以分為政策性手段、規(guī)范性手段和契約性手段；以主體為標(biāo)準可以分為公共規(guī)制和民間規(guī)制，等等。當(dāng)然，任何法律規(guī)制工具的選用既要重視程序正當(dāng)性的證成，又要在規(guī)制的擬定、形成和實施的階段對影響和實效分析和評估，實現(xiàn)最佳化選擇[4]。

具體來說，兩岸海洋事務(wù)合作法律規(guī)制的工具可以分為以下三種。

一是自我規(guī)制工具。自我規(guī)制就是由海洋事務(wù)團體自身的規(guī)制，即規(guī)制的形成和實施都是通過自我規(guī)制機構(gòu)，并沒有公權(quán)力機關(guān)的參與，或公權(quán)力機關(guān)制定相關(guān)規(guī)則，由這些機構(gòu)實施。它們可以是公司、社會組織或其他主體，根據(jù)相關(guān)法律和政策制定規(guī)則，要求各自的會員遵守。法律的有效性主要依賴于信息的獲取，一個組織內(nèi)部獲得信息成本較低，作為一個整體受聲譽和利益考慮，其就會敦促成員守法。例如，兩岸船員合作的中介責(zé)任就發(fā)揮了自我規(guī)制的作用。

二是市場規(guī)制工具。市場規(guī)制就是通過相關(guān)的法律制度安排充分發(fā)揮市場機制，鏟除海洋違法犯罪存在的土壤，可以委托相關(guān)主體通過合同規(guī)制相關(guān)海洋經(jīng)濟事務(wù)[5]。市場機制經(jīng)常出現(xiàn)在國際海洋治理中，兩岸完全可以批準各自的公司在南海采用項目制和契約的方式進行石油勘探和開發(fā)。例如，海洋管理委員會(MSC)1997年由聯(lián)合利華和世界野生動物基金會創(chuàng)立，1999年獨立，致力于整合國際上漁業(yè)標(biāo)準和達成共識，先后確立了永續(xù)漁業(yè)的環(huán)保標(biāo)準和漁業(yè)生態(tài)標(biāo)簽，前者即《海洋委員會永續(xù)漁業(yè)原則與標(biāo)準》以聯(lián)合國糧農(nóng)組織的《責(zé)任漁業(yè)行為規(guī)范》作為基礎(chǔ)，后者是世界上第一個符合聯(lián)合國糧農(nóng)組織公布的《海洋捕撈漁業(yè)魚類及與魚產(chǎn)品之生態(tài)標(biāo)簽指導(dǎo)方針》，得到了各個國家的認同和采用，通過市場規(guī)制來實現(xiàn)海洋環(huán)境可持續(xù)發(fā)展的目的，可以說MSC是企業(yè)與第三部門合作的典范[6]。

三是公共規(guī)制工具。公共規(guī)制是兩岸各自通過制定法律和政策對相關(guān)事項進行規(guī)制，如臺灣海峽海上走私、偷渡和非法捕魚等問題，兩岸都應(yīng)立法打擊[7]?；蛘哂蓛砂豆珯?quán)力機關(guān)成立共同的機關(guān)等方式共同規(guī)制海洋事務(wù)，大多是準入、標(biāo)準和信息披露。例如，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，信息工具成為公共規(guī)制工具之一，可充分發(fā)揮兩岸現(xiàn)有的海洋事務(wù)管理體制的優(yōu)勢，建立兩岸海洋信息公共平臺，共享兩岸的海洋資源、海洋執(zhí)法等信息。

(三)法律規(guī)制過程的“制度—社會”模式

兩岸海洋事務(wù)合作法律規(guī)制過程是指合作的法律規(guī)制提上議程、制定目標(biāo)、達成共識、創(chuàng)制法律、執(zhí)行、評估、修改和廢止等整個過程。根據(jù)沖突管理理論，海洋事務(wù)方面的沖突對兩岸來說并不一定是壞事，法律規(guī)制過程就是化解沖突的過程。兩岸海洋事務(wù)合作法律規(guī)制過程的核心是動態(tài)的兩岸關(guān)系，法律規(guī)制壓力決定著法律規(guī)制進程，兩岸行為體之間的關(guān)系互動產(chǎn)生動力。例如，臺灣對兩岸海洋事務(wù)法律規(guī)制議題存在著“選擇性回應(yīng)”。根據(jù)金登的多源流理論，兩岸海洋事務(wù)合作法律規(guī)制的議程設(shè)置受問題源流、政策源流和政治源流的影響，問題的存在是需要法律規(guī)制的根源，政策環(huán)境因素對議題的設(shè)置非常關(guān)鍵，政治源流對政策選擇起著最后的影響，只有三個源流匯聚一起時才能開啟議程。一般來說，兩岸海洋事務(wù)合作的法律規(guī)制目標(biāo)比較模糊，民眾的關(guān)注領(lǐng)域呈現(xiàn)分散趨勢，公權(quán)力機關(guān)的政策輸出則較為集中。公權(quán)力機關(guān)享有較大的裁量權(quán)，要考慮法律規(guī)制的政治、社會和經(jīng)濟效果，法律規(guī)制并不一定是最優(yōu)的選擇，而往往是經(jīng)過綜合考慮后的次優(yōu)選擇。兩岸需要協(xié)商談判、討價還價和尋求共識，只有當(dāng)雙方的利益契合時才能最終達成共識。隨著兩岸海洋事務(wù)合作日益多樣化，法律規(guī)制不斷細化和再分界，越來越多領(lǐng)域的法規(guī)范允許行政自主決定的空間，行政機構(gòu)承接了很多“準立法”的政策形成功能，這就需要在“法律拘束”和“行政自主”間均衡，兼顧“合法性”和“正確性”，如制定裁量基準等內(nèi)部規(guī)則等。兩岸自我規(guī)制在實踐中也應(yīng)該多考慮對方的現(xiàn)實需要和兩岸關(guān)系的復(fù)雜性，唯有通過雙方的相互理解最終增進互信。

因此，隨著民眾的參與程度不斷提高，加上公權(quán)力機關(guān)開始重視程序正當(dāng)性問題，兩岸海洋事務(wù)法律規(guī)制過程已經(jīng)逐漸從“制度—精英”模式轉(zhuǎn)向“制度—社會”的雙層模式。在制度層面兩岸公權(quán)力機關(guān)往往是程序的，需要協(xié)調(diào)各個公權(quán)力機關(guān)之間的利益，對能否形成議程起著關(guān)鍵作用，為法律規(guī)制提供了權(quán)威性。然而，在社會層面協(xié)商為其提供潛在的動力和壓力，社會各個主體的協(xié)商為兩岸海洋事務(wù)法律規(guī)制提供民意基礎(chǔ)，為法律規(guī)制提供了正當(dāng)性。

二、兩岸海洋事務(wù)合作的法律程序機制

程序具有中立性、自在性和交涉性等特征，可以容納多樣化的價值、多元化的話語和各自的意識形態(tài)*程序正義是社會正義的基石，哈貝馬斯試圖超越自由主義民主和共和主義民主，建構(gòu)程序主義的協(xié)商民主，用理性的商談和決策程序?qū)崿F(xiàn)話語的協(xié)調(diào)。。兩岸海洋事務(wù)合作的法律機制在一定程度上就是程序機制，完善的程序機制是兩岸理性選擇的保證，遏制公權(quán)力機關(guān)的恣意，增進兩岸海洋事務(wù)合作的合法基礎(chǔ)[8]。程序機制是非契約基礎(chǔ)，當(dāng)兩岸海洋事務(wù)合作的實體問題無以解決時，可以通過程序獲得正當(dāng)性。

(一)公權(quán)力機關(guān)合作的程序機制

兩岸海洋事務(wù)合作法律的效力既要目的正當(dāng)性，也要程序的規(guī)范性[9]。程序問題是兩岸海洋事務(wù)合作法律機制的重要內(nèi)容，從1990年《海峽兩岸紅十字組織在金門商談達成有關(guān)海上遣返的協(xié)議》，到《兩岸聯(lián)系與會談制度協(xié)議》，再到2008年以來簽訂的系列協(xié)議在一定程度上都是程序性協(xié)議。具體說來，兩岸海洋事務(wù)管理機關(guān)合作的程序機制主要包括以下幾個方面。

1.構(gòu)建利益訴求的表達機制

兩岸只有建立在互利共贏基礎(chǔ)上進一步推進兩岸海洋事務(wù)合作。兩岸海洋事務(wù)合作在大多數(shù)情況下需要協(xié)調(diào)多元社會主體的利益關(guān)切，有的海洋利益沖突一時不能解決，但可以通過一定的程序機制達成利益分享與補償機制。各主體進入程序性的民主協(xié)商、對話和交談，表達各自的意見和利益，澄清爭議，可以稱為“利益代表模式”。

利益表達是兩岸海洋事務(wù)合作的起點，尤其是根本利益是不能動搖的。對大陸來說，堅持“一個中國”原則是大陸的根本利益，是兩岸海洋事務(wù)合作的共同政治基礎(chǔ)。例如，兩岸魚事糾紛一直沒有簽署協(xié)議的主要原因是“?；鶗竺鞔_劃分雙方管轄海域范圍和管轄權(quán)限，以所謂‘臺灣海峽中線’為界，雙方公務(wù)船只不得互相過線；最初提出按照領(lǐng)海及巡邏線范圍的24海里進行劃分，后來又提出雙方管轄海域‘互不重疊’，雙方公務(wù)船只‘互不越區(qū)’。?；鶗@些意見，顯然違背一個中國原則，遭到海協(xié)的明確反對”[10]。公權(quán)力機關(guān)的利益表達需要政黨、社會組織的參與，構(gòu)建以利益集團為單元的表達方式，而不能基于個人聯(lián)系的非正式結(jié)構(gòu)表達，先達成內(nèi)部共識，然后通過負責(zé)海洋事務(wù)的機關(guān)直接向?qū)Ψ奖磉_。換言之，兩岸海洋事務(wù)合作的利益表達應(yīng)該是整體性表達，因為海洋事務(wù)涉及各個部門，要重視內(nèi)部的協(xié)商，先縮小內(nèi)部分歧，達成共識，特別是在簽訂協(xié)議上相關(guān)海洋事務(wù)機關(guān)和“陸委會”應(yīng)該事先征求其他行政機構(gòu)的意見，也要做好與立法機構(gòu)的溝通。例如，兩岸服務(wù)貿(mào)易協(xié)議在“立法院”受阻的主要原因之一就是在于各個公權(quán)力機關(guān)之間協(xié)商不足，尤其是行政機構(gòu)和立法機構(gòu)對監(jiān)督方式存在分歧。公權(quán)力機關(guān)要以建設(shè)性的對話代替敵對性的抗衡，不能只考慮自身的利益，要以善意、誠意和同理心考慮對方利益，推進良性互動，化解隔閡誤會。以往，臺灣在與大陸的交往過程中設(shè)置障礙，對臺灣有利的就放開，不利的就要進行限制。因此，公權(quán)力機關(guān)應(yīng)該提高自身獲取和處理信息的能力，在了解對方關(guān)切的情況下根據(jù)自身情況提出恰當(dāng)?shù)脑V求。需要說明的是，利益表達有雙向、動態(tài)和整體性，最終受益主體是人民。

2.通過協(xié)商談判達成共識

協(xié)商談判在本質(zhì)上是一種溝通理性，是相互理解、相互說服、相互認同和達成共識的過程。兩岸海洋事務(wù)合作法制建構(gòu)是一個溝通的過程，需要理性共融實現(xiàn)兩岸的權(quán)力意愿和控制意圖的傳達。兩岸公權(quán)力機關(guān)秉持交往理性，從多樣性中重建同一性，在差異中形成價值和規(guī)范的普遍性?！袄鏇_突的存在并不排除全體一致的達成，而只是使討論有必要一致進行到找到合適的妥協(xié)為止?！盵11]兩岸在海洋事務(wù)上通過開放對話和平等協(xié)商，尋求利益契合點，消除誤會和隔閡，最終達成共識性決議。這個過程需要透過反復(fù)論辯的民主溝通程序構(gòu)建理性、開放和彈性的協(xié)商機制，懂得妥協(xié)藝術(shù)，對彼此關(guān)切的問題進行交流，基于反思理性實現(xiàn)雙方矛盾的動態(tài)平衡化，兼容多元價值，防止實質(zhì)性價值爭論的激化，容納和適當(dāng)處理雙方的異議，維護多元利益格局。詳言之，第一，兩岸公權(quán)力機關(guān)的地位是平等的，任何一方都不能矮化對方，擺脫自我中心主義和獨斷論；第二，公權(quán)力機關(guān)對兩岸關(guān)系中不同議題的爭議進行明確、清楚的表達，雙方能了解對方的利益、立場和觀念所在，為雙方的有效談判建立前提；第三，公權(quán)力機關(guān)應(yīng)對各自的主張?zhí)岢鼍唧w的理由，包括對作為理由的意識形態(tài)或價值偏好的合理性也應(yīng)說明，不能為堅持而堅持，也不能為反對而反對，這是包容性和公共性的，是信息、理由和觀點的均衡，而不是力量和利益的較量；第四，公權(quán)力機關(guān)可以對彼此的主張和理由給予反駁，對自己的主張進一步闡明，并審視和吸納對方的合理意見；第五，公權(quán)力機關(guān)在吸納對方意見的基礎(chǔ)上，修正自身的不足尋求共同認可的解決方案，在差異中尋一致，在對立中求妥協(xié)，在分歧中找共識，如果暫時不能夠取得共識，可以暫緩協(xié)商談判，但可以隨時補充證據(jù)和更新觀念，重啟談判，并沒有任何外界的強制[12]。

由于立場分歧和利益的分割等原因，兩岸達成共識和妥協(xié)比較困難。這就需要構(gòu)建多管道、多層次和多體系的溝通渠道，除保留兩會協(xié)商外，應(yīng)發(fā)揮兩岸事務(wù)部門在共同政治基礎(chǔ)上直接聯(lián)系溝通機制的作用，就權(quán)限內(nèi)的問題進行協(xié)商。如果兩岸取得最終共識比較困難，可以提出各自關(guān)切的問題以及初步解決方案，在這一過程看是否存在重疊性共識，先從容易達成共識的問題上著手。如果部分問題沒有取得整體或永久性共識，但可能存在部分或暫時性共識，先解決這方面的問題，在兩岸交往過程中進一步消弭分歧，逐步取得共識。當(dāng)然，兩岸公權(quán)力機關(guān)的協(xié)商談判是雙方為追求共同利益，相互尊重對方，在平等基礎(chǔ)上形成共同的決策，所獲得的結(jié)果至少比維持現(xiàn)狀更好，符合帕累托最優(yōu)。兩岸即使有的問題在協(xié)商談判過程中遇到一時難以解決的問題，可以暫時擱置起來，不去挑戰(zhàn)對方的核心利益。兩岸應(yīng)不斷創(chuàng)造條件，增加接觸交流的管道和方式，累積互信，逐步克服內(nèi)部的分歧，為進一步的協(xié)商談判做好鋪墊。例如，對于航線定位問題，最后雙方共同接受“兩岸航線”。此外，兩岸海洋事務(wù)合作的共識形式不僅僅是兩岸協(xié)議，也可以是會議紀要、共同意見和備忘錄等，在達成正式協(xié)議之前，兩岸也可以達成非正式共識，為正式協(xié)議的簽訂累積經(jīng)驗。如兩會曾經(jīng)就共同防御自然災(zāi)害、陸資赴臺投資等事項達成共識，為后來相關(guān)協(xié)議的簽署起到了重要作用。兩岸對具體領(lǐng)域的海洋事務(wù)進行商談合作，也可以直接組成“專責(zé)小組”，在解決具體問題的過程中累積共識。

兩岸應(yīng)該明確達成共識的程序性問題，一旦完成相關(guān)程序就是達成了共識，對雙方都有約束力，未有特殊情況和協(xié)商不能隨便推翻共識。例如，1994年2月兩會負責(zé)人會談已經(jīng)就“違反有關(guān)規(guī)定進入對方地區(qū)人員之遣返及相關(guān)問題協(xié)議”“兩岸劫機犯等遣返協(xié)議”“協(xié)商兩岸海上漁事糾紛處理協(xié)議”議題的難點達成共識，但?；鶗?月的兩會工作性商談中推翻大部分共識；8月兩會負責(zé)人再次就解決三項議題的癥結(jié)問題達成書面共識，?；鶗撠?zé)人在有海協(xié)會負責(zé)人在場情況下向記者宣布，但在11月的兩會工作性商談時又幾乎逐條推翻[13]。1995年1月底兩會負責(zé)人達成前兩項協(xié)議，在草簽前夕海基會再次予以否認。對此，海協(xié)會則認為“兩會負責(zé)人……就該兩項協(xié)議的內(nèi)容與文字達成一致意見，隨后即指定兩會工作人員核對該兩項協(xié)議文本，以備簽署”，?；鶗J為這兩項議題尚在“幕僚作業(yè)階段，未經(jīng)主談代表商定”，而對后一項?；鶗J為“雙方分歧較大之部分在于‘自行或試行和解’，依以往共識為基礎(chǔ)”，而海協(xié)會則認為“并未以以往共識為基礎(chǔ)，反而重提已經(jīng)撤回的表述”[14]。

3.基于內(nèi)部程序的實施機制

兩岸協(xié)議、會議紀要、備忘錄和共同意見等都是兩岸共識的形式。其中，兩岸協(xié)議是公權(quán)力機關(guān)共識的主要載體，大多是程序性協(xié)議，從生效到落實都與內(nèi)部程序緊密相關(guān)。如2009年5月《兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》簽署后，臺灣地區(qū)“法務(wù)部”的新聞稿聲稱：“相關(guān)之合作內(nèi)容，系在我方現(xiàn)行的法令架構(gòu)及既有的合作基礎(chǔ)上……同時律定合作之程序及相關(guān)細節(jié)，提升合作效率及質(zhì)量?！币虼?，兩岸共識實施主要是基于兩岸各自的內(nèi)部程序，大多只是構(gòu)建了具體程序機制。以兩岸協(xié)議為例，第一，在協(xié)議生效方面，從早期的“自雙方簽署之日起××日生效”，到“自簽署之日起各自完成相關(guān)準備后生效，最遲不超過××日”，再到“本協(xié)議簽署后，雙方應(yīng)各自完成相關(guān)程序并以書面通知另一方。本協(xié)議自雙方均收到對方通知后次日起生效”*從2009年4月26日的《海峽兩岸空運補充協(xié)議》開始變?yōu)椤白院炇鹬掌鸶髯酝瓿上嚓P(guān)準備后生效，最遲不超過××日”，2010年6月29日《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議》后改為“本協(xié)議簽署后，雙方應(yīng)各自完成相關(guān)程序并以書面通知另一方。本協(xié)議自雙方均收到對方通知后次日起生效”。。這說明協(xié)議從兩岸間程序逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閮砂秲?nèi)程序占主導(dǎo)，兩岸尤其是臺灣應(yīng)完善各自的內(nèi)部法規(guī)，爭取將生效條款回歸到原先實踐中，避免不確定性。第二，在協(xié)議的聯(lián)系主體制度方面，在涉及對方事務(wù)上通過聯(lián)系制度對有關(guān)問題進行協(xié)商，這種協(xié)商是實施性商談，不同于在達成共識階段的建制化商談。一般來說，兩岸協(xié)議的議定事項通過中介組織*例如，《海峽兩岸海運協(xié)議》第10條第1項規(guī)定：“本協(xié)議議定事項，由海峽兩岸航運交流協(xié)會與臺灣海峽兩岸航運協(xié)會聯(lián)系實施。必要時，經(jīng)雙方同意得指定其他單位進行聯(lián)系?！?、業(yè)務(wù)主管部門指定的聯(lián)絡(luò)人或其他單位、工作小組或會議機制聯(lián)系等，其他協(xié)議相關(guān)事宜由兩會進行聯(lián)系。第三，在協(xié)議內(nèi)容上，很多事項是公權(quán)力機關(guān)業(yè)務(wù)交流、信息共享和請求協(xié)助等程序性事項，很少涉及實體性內(nèi)容。第四，在協(xié)議履行方面，兩岸協(xié)議對兩岸具有法律效力，公權(quán)力機關(guān)尤其是行政機構(gòu)按照內(nèi)部程序履行。第五，在協(xié)議的爭端解決方面，很多兩岸協(xié)議除規(guī)定協(xié)商解決外，也授予私人主體相應(yīng)的行政救濟或其他爭端解決機制。

(二)公眾參與的程序性機制

公眾參與主要是在兩岸公權(quán)力機關(guān)海洋事務(wù)合作的決策和實施過程中，允許和鼓勵利害關(guān)系人和社會公眾就相關(guān)問題以表達意見、提供信息等方式參與。兩岸的協(xié)商談判是政治和事務(wù)決策者層面的商談，但現(xiàn)代政治已經(jīng)逐漸社會化，民意尤其臺灣民眾對兩岸協(xié)商進程的影響非常大。作為重要的法律程序機制，公民參與具有天然的合法性，是兩岸海洋事務(wù)合作的法律機制的動力機制。公眾參與的程序機制不僅可以為遏制公權(quán)力機關(guān)的恣意和提供合法性基礎(chǔ)，而且還是信息收集處理和調(diào)節(jié)公權(quán)力機關(guān)之間及其與私人主體關(guān)系的過程[15]。具體來說，第一，在現(xiàn)代社會，公眾參與是行使公民權(quán)利和履行公民義務(wù)的具體形式，兩岸海洋事務(wù)合作涉及兩岸民眾的權(quán)利義務(wù)事項，需要兩岸民眾積極參與到兩岸相關(guān)海洋事務(wù)的制定和執(zhí)行中，以保障兩岸民眾的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)。第二，程序正義是法治的核心要義，公民參與是程序正義的必然要求，不僅是信息提供機制，而且可以為法律機制提供程序正當(dāng)性基礎(chǔ)。由于海洋事務(wù)的利益群體眾多，加上海洋事務(wù)具有專業(yè)性，擴大公民參與不僅可以增進民眾對海洋的認識，也可以均衡各個群體的利益訴求，增進相關(guān)政策的可接受性。第三，兩岸交往過程中存在著“民主赤字”，公眾參與是民主的實現(xiàn)方式之一，是兩岸政策合法性的基石，可以通過公眾參與化解相關(guān)政策的“合法化危機”，提高兩岸海洋事務(wù)合作法律機制的正當(dāng)性和可操作性，避免臺灣內(nèi)部的政黨滋擾和公權(quán)力機關(guān)濫用權(quán)力。第四，以往兩岸協(xié)商談判出現(xiàn)過兩會已經(jīng)達成共識，但臺灣當(dāng)局不斷出爾反爾的情況，如果公眾參與兩岸談判協(xié)商過程，就可以約束和監(jiān)督公權(quán)力機關(guān)。第五，民眾通過各種渠道使參與到兩岸海洋事務(wù)合作過程，可以產(chǎn)生共同的經(jīng)歷、共同的價值和共同的利益，形塑兩岸民眾的互信，最終推進兩岸海洋事務(wù)合作的進程[16]。

兩岸的海洋立法和海洋政策都鼓勵公眾參與到海洋事務(wù)管理的過程中，但在以往兩岸協(xié)商過程包括海洋事務(wù)的協(xié)商過程中并沒有完善公眾參與機制，極少就協(xié)商議題、內(nèi)容和進程征詢公民意見，更缺少制度化的動力機制，只是停留在事前通知和事后發(fā)布的形式。公眾參與既包括兩岸海洋事務(wù)合作的決策過程參與，也包括兩岸海洋事務(wù)政策執(zhí)行過程參與。例如，隨著網(wǎng)絡(luò)時代的到來，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展使兩岸民眾的廣泛參與成為可能，公眾可以通過網(wǎng)絡(luò)大范圍參與，尤其是很多社會組織的作用應(yīng)重視。在不同合作機制中，公眾參與程度應(yīng)有一定的差別，如涉及兩岸海洋事務(wù)的司法過程，為保障司法獨立，司法機關(guān)只能參考而非依從民意。

三、兩岸海洋事務(wù)合作的爭端法律解決機制

兩岸因身份、利益或價值等難免會發(fā)生各種各樣的糾紛和爭端，需要有效且權(quán)威的爭端解決機制予以保障。爭端法律解決機制的構(gòu)建必須符合兩岸關(guān)系的現(xiàn)狀，不受現(xiàn)有爭端解決機制類型的拘束，大膽創(chuàng)新形式。

(一)爭端法律解決機制的界定

兩岸海洋事務(wù)合作建立在法律規(guī)則基礎(chǔ)上的，不可避免會產(chǎn)生各種法律爭端，兩岸在實踐中也積累了很多經(jīng)驗，尤其是漁事糾紛，如2008年時任基隆市市長張通榮為解決兩岸漁事糾紛訪問大陸。由于兩岸關(guān)系的復(fù)雜性，加上涉及的海洋事務(wù)異常繁雜，主體相對多元化，迄今沒有建立起一套完整的爭端法律解決機制，從以往的解決爭端的實踐來看，涉海爭端法律解決具有問題的多元化、方式的多樣化和結(jié)果的個案性，只能根據(jù)海洋事務(wù)的類型和兩岸關(guān)系的發(fā)展建構(gòu)。需要說明的是，兩岸海洋事務(wù)合作中產(chǎn)生的爭端包括法律爭端、事實爭端和政治爭端，其中事實爭端是對相關(guān)海洋事務(wù)中存在的事實如海洋數(shù)據(jù)爭端等；政治爭端是兩岸關(guān)系政治定位在兩岸海洋事務(wù)領(lǐng)域的延伸，如兩岸在南海和東海主張上存在的“一中爭議”；法律爭端是指海洋事務(wù)合作中涉及海峽兩岸法律事務(wù)和可以通過法律途徑解決的爭端，可以分為程序性爭端和實體性爭端。有的政治爭端涉及法律問題，但實質(zhì)并不是一個法律問題，法律解決具有一定的局限性，最好由兩岸通過溝通對話方式解決。當(dāng)然，很多法律爭端和政治爭端的區(qū)分并不是絕對的，很多復(fù)雜的海洋事務(wù)爭端可以分為政治側(cè)面和法律層面[17]。兩岸海洋事務(wù)合作的法律爭端雖然可以通過法律方式解決，并不否認可以通過政治方法或其他方法來解決。因此，爭端法律解決機制是在兩岸海洋事務(wù)合作過程中解決法律事務(wù)爭端的總括性安排，是兩岸共同完成的具有高度專業(yè)性、技術(shù)性和妥適性的救濟機制。

(二)類型化多元模式的構(gòu)建

兩岸海洋事務(wù)合作過程中涉及的法律爭端非常復(fù)雜，可以“功能最適”作為兩岸構(gòu)建海洋事務(wù)爭端法律解決機制的基本出發(fā)點。詳言之，兩岸以相關(guān)爭端最終解決為目的，在“一個中國”框架下尊重各自的涉海洋事務(wù)爭端解決機制，并根據(jù)兩岸政治經(jīng)濟社會發(fā)展的需要、海洋事務(wù)爭端的類型及兩岸關(guān)系的發(fā)展，以雙方能夠接受的方式創(chuàng)新和完善相關(guān)的爭端法律解決機制。此外，兩岸外海洋事務(wù)合作的法律爭端主要是兩岸官方的爭端，即使法律爭端也具有一定的政治性，不同于兩岸間海洋事務(wù)合作涉及諸多非官方機構(gòu)和個人。

一般來說，兩岸外海洋事務(wù)爭端涉及國家領(lǐng)土和主權(quán)權(quán)益的事項，兩岸的分歧主要是身份和名義等問題，這是憲制層面的問題，既是政治爭端也是法律爭端，只有通過協(xié)商對話的方式解決。至于其他的兩岸海外海洋事務(wù)爭端，臺灣一般主張按照國際條約和國際組織的爭端解決方式解決，而大陸主張雖然共同參與同一個國際組織，但兩岸的爭端是一個國家內(nèi)的爭端，不主張將其按照國際爭端解決方式。以上主張都有其合理的地方，也存在一刀切的問題，涉及第三國和地區(qū)的國際海商事糾紛可以按照國際爭端解決機制進行，而其他的法律爭端應(yīng)按照協(xié)商的方式解決*隨著國際法治不斷發(fā)展，第三方解決爭端機制逐漸成為國際法治的典型方式。近年來我國也開始參與國際組織的解決爭端程序，如2001年中國接受世界貿(mào)易組織爭端解決機制的強制管轄；2009年12月7日，我國首次在國際法院就科索沃咨詢案作口頭陳述；2010年8月18日，我國第一次參與國際海洋法庭的司法程序，向國際海洋法庭海底爭端分庭提交“國家擔(dān)保個人與實體在國際海底區(qū)域內(nèi)活動的責(zé)任與義務(wù)問題咨詢案”書面意見。。兩岸外海洋事務(wù)本質(zhì)上是國際海洋事務(wù)，國際海洋事務(wù)的當(dāng)事方一般是主權(quán)國家及其他國際法主體。各方依據(jù)國際海洋法進行博弈，兩岸共同面對的國際海洋事務(wù)具有綜合性，這只能從構(gòu)建國際海洋爭端機制入手。和平解決國際爭端是當(dāng)今世界的主流，包括政治方法和法律方法，具體方式有談判、協(xié)商、斡旋、調(diào)停、調(diào)查、和解、仲裁和司法等*1899年《海牙和平解決國際爭端公約》頒布以來，國際爭端解決解決方法經(jīng)歷了一個由強制方法向和平方法轉(zhuǎn)變的過程?！堵?lián)合國憲章》第33條第1款規(guī)定：“任何爭端之當(dāng)事國，于爭端存在足以危及國際和平與安全之維持時，應(yīng)盡先以談判、調(diào)查、調(diào)停、和解、公斷、司法解決、區(qū)域機關(guān)或區(qū)域辦法之利用，或各國自行選擇之其他和平方，求得解決。”聯(lián)合國大會在1949年修改并更新了1928年《和平解決國際爭端總議定書》后，又分別于1970年和1982年通過《國際法原則宣言》和《關(guān)于和平解決國際爭端的馬尼拉宣言》，進而確認和澄清了和平解決國際爭端的具體法律義務(wù)。。法律方式在解決海洋爭端尤其是海洋主權(quán)爭端中并不有效，涉國家海洋權(quán)益的爭端政治方式解決更適合。因此，兩岸在國際上構(gòu)建“雙邊+多邊”的海洋解決機制，對涉海洋領(lǐng)土主權(quán)的爭端由雙邊協(xié)商解決，而對功能性或事務(wù)性的爭端則多邊協(xié)商。

兩岸間海洋事務(wù)合作的法律爭端比較多樣，分為私人主體間的爭端、私人主體與公權(quán)力機關(guān)之間的爭端以及公權(quán)力機關(guān)之間的爭端，也涉及政治性爭端，應(yīng)建構(gòu)階層式的爭端解決方式，即先私后公、先內(nèi)到外和先調(diào)解協(xié)商再法律解決。目前，兩岸間海洋事務(wù)合作法律爭端主要是通過協(xié)商談判或司法裁判的方式解決，未來其他爭端解決方式需要逐漸發(fā)展。具體來說，有以下幾種爭端解決方式。一是責(zé)任條款，即兩岸在事前的合作協(xié)議上訂定相關(guān)歸責(zé)原則和責(zé)任形式等問題，對違反相關(guān)協(xié)議的行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，責(zé)任承擔(dān)方式主要包括協(xié)議履行和補償損失[18]。二是協(xié)商解決模式，這是目前很多兩岸協(xié)議中采用的方式，對兩岸海洋事務(wù)合作過程中存在的任何問題由雙方進行具體的談判協(xié)商解決，這符合兩岸關(guān)系發(fā)展的現(xiàn)狀。三是調(diào)解模式，由當(dāng)事主體之外的第三方居中勸說，尋找雙方可以互相妥協(xié)的方案，社會組織也可以成為兩岸海洋事務(wù)公權(quán)力機關(guān)之間的調(diào)停人。第四，內(nèi)部程序模式，在以往很多兩岸協(xié)議中規(guī)定了行政救濟等內(nèi)部救濟機制，這主要涉及兩岸內(nèi)部的救濟程序，但在管轄權(quán)和法律適用方面可適當(dāng)考慮對方規(guī)范性文件，在明顯對一方當(dāng)事人不利時應(yīng)參考對方規(guī)范性文件進行解釋，民商事法律甚至可以直接適用。第五，組織化模式，兩岸經(jīng)濟合作委員就承擔(dān)一定的爭端解決職能，未來兩岸漁事合作小組甚至海洋事務(wù)合作委員會可以負責(zé)爭端解決，甚至可成立專門的海洋事務(wù)爭端解決機構(gòu)。第六，仲裁解決，私人主體的民商事爭端可以在兩岸協(xié)議或相關(guān)合同文本中引入仲裁條款，最先選擇仲裁解決機制。海商法在全球具有高度的一致性，只要和內(nèi)部法律條款不矛盾，應(yīng)允許在仲裁協(xié)議或仲裁條款中指定適用相關(guān)國際條約。

四、結(jié)語

目前，兩岸共同政治基礎(chǔ)仍須重新確認，需要法律手段和法律思維來協(xié)調(diào)兩岸的法制關(guān)系，進一步推動海洋事務(wù)合作的法制化。兩岸海洋事務(wù)合作法律機制的法理基礎(chǔ)、法律制度和法律實踐之間存在著交互關(guān)系，法理指導(dǎo)著法制的建構(gòu)，法制又反作用于法理的重塑，符合法理的法制將具有較強的生命力，沒有法制載體的法理則沒有經(jīng)驗依據(jù)。兩岸海洋事務(wù)合作的實踐與法律制度的建構(gòu)具有共時性，為避免法律機制成為兩岸公權(quán)力機關(guān)合法化的工具或形而上的道德教條，必須超越法律實證主義的規(guī)則至上，建構(gòu)具有開放反思特性的法律機制。

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[責(zé)任編輯：譚笑珉]

2017-07-11

中國法學(xué)會2016年部級特別委托項目“新形勢下‘法理臺獨’在立法、司法、執(zhí)法及政策中的表現(xiàn)及對策研究”，項目編號：CLS(2016)STZX05；武漢大學(xué)人文社科青年學(xué)術(shù)團隊“兩岸及港澳法制的理論與實踐團隊”的階段性成果。

葉正國(1985— )，河南省洛陽市人，法學(xué)博士，武漢大學(xué)中國邊界與海洋研究院講師，2011計劃“國家領(lǐng)土主權(quán)與海洋權(quán)益協(xié)同創(chuàng)新中心”研究人員，武漢大學(xué)兩岸及港澳研究中心助理研究員，主要研究方向為憲法、行政法與兩岸法制。

D993.5

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1002-6320(2017)06-0071-07