田萌萌

西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，陜西 西安 710063

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不完全給付之探討

田萌萌

西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，陜西 西安 710063

給付不能和給付遲延是債務(wù)不履行的兩種狀態(tài)，給付不能是債務(wù)人不能按照債的本旨進行給付；給付遲延是能夠給付但是沒有按照約定的日期給付的。債務(wù)人雖然進行了給付，但是給付不符合債的本旨，或者違反了債的關(guān)系的附隨義務(wù)，此為不完全給付，三者既有相似之處，又有不同，需要探討。

不完全給付；給付不能；給付遲延

一、問題的提出

甲于4月1日賣與乙一頭牛，約定于4月5日交付。假設(shè)該牛于4月3日死亡，則屬于給付不能。若不可歸責(zé)于甲的事由而致給付不能時，甲免除給付義務(wù)，乙免除給付價金。若可歸責(zé)于甲的事由而致給付不能時，乙可請求損害賠償或者解除合同。假設(shè)可歸責(zé)于甲的事由，逾期未能給付的，則屬于給付遲延，乙可請求賠償因遲延而導(dǎo)致的損害或者解除合同。給付不能與給付遲延是債務(wù)不履行的兩種基本形態(tài)。

假設(shè)甲于約定日期交付乙該頭牛，但是該牛具有傳染病，因而導(dǎo)致乙的牛群感染死亡。此種情況下，債務(wù)人雖有給付，但給付方式或內(nèi)容并不符合債的本旨，致債權(quán)人受有損害。德國學(xué)者稱為積極侵害契約，另有學(xué)者稱為積極侵害債權(quán)；也有稱為不良給付；臺灣學(xué)者多稱不完全給付，是民法理論具有爭論的問題。

針對上述問題，有學(xué)者提出使用侵權(quán)行為法解決，德國學(xué)者Staub(史韜布)表示反對，提出積極侵害契約理論，因為侵權(quán)行為的成立，原則上以受侵害為前提，單純違反義務(wù)不構(gòu)成侵權(quán)行為。另外，甲可以提出自己已盡注意義務(wù)而免責(zé)。史韜布認為，給付不能與給付遲延在于債務(wù)人應(yīng)有所為而不為；而上述案例是債務(wù)人應(yīng)有所不為而為之。債務(wù)人雖然已為給付，但是他的給付有瑕疵、不完全，導(dǎo)致債權(quán)人受到損害，這屬于積極侵害契約。

二、不完全給付的構(gòu)成要件

不完全給付是債務(wù)不履行的一種，但它的構(gòu)成要件與法律效果到底如何，仍然存在爭議。有學(xué)者認為，對于不完全給付沒有做詳細規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)該類推適用給付不能與給付遲延的規(guī)定。給付不能，依據(jù)社會觀念，其給付已確屬不能，分為可歸責(zé)于債務(wù)人的給付不能與不可歸責(zé)于債務(wù)人的給付不能。給付遲延，債務(wù)已屆清償期，而給付可能，只因可歸責(zé)于債務(wù)人的原因而未予給付。

王澤鑒先生認為，不完全給付有兩個構(gòu)成要件，一是債務(wù)人提出不符合債的本旨或者債務(wù)人違反債的關(guān)系的附隨義務(wù)；而必須有可歸責(zé)于債務(wù)人的事由。當(dāng)然，債權(quán)人請求損害賠償?shù)臅r候，也應(yīng)當(dāng)符合損害賠償?shù)幕疽?/p>

(一)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照債的本旨進行給付，這是債的基本原則。債務(wù)人不能按照債的本旨進行給付，是給付不能；假如能夠給付但是沒有按照約定的日期給付的，是給付遲延。債務(wù)人雖然進行了給付，但是給付不符合債的本旨，或者違反了債的關(guān)系的附隨義務(wù)，此為不完全給付。不完全給付包括給付義務(wù)的違反和附隨義務(wù)的違反。給付義務(wù)的違反包括履行利益的侵害與履行利益以外其他利益的侵害。履行利益的侵害比如甲給付的牛本身價值不足。履行利益以外的其他利益受到損害，指的是乙的牛群受到感染而造成的損害。附隨義務(wù)的違反，包括履行利益的損害和履行利益以外其他利益的損害。

(二)當(dāng)事人約定交付該牛，在此買賣合同合同中，甲負有將該牛的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給乙，而乙應(yīng)當(dāng)向甲支付定金。此為買賣合同中的主要義務(wù)，即債的給付義務(wù)。但是，在買賣合同，甲還負有照顧、通知、協(xié)助等義務(wù)，此為附隨義務(wù)。附隨義務(wù)是誠實信用原則的體現(xiàn)，具體表現(xiàn)為作為與不作為，此義務(wù)一方面更能保護債權(quán)人的利益，另一方面避免債務(wù)不適當(dāng)?shù)穆男性斐蓳p害。債務(wù)人無論違反的是給付義務(wù)還是附隨義務(wù)，都應(yīng)該構(gòu)成不完全給付。

三、不完全給付的法律效果

不完全給付，在給付的時候債權(quán)人如果發(fā)現(xiàn)，可以拒絕受領(lǐng)，并且不應(yīng)當(dāng)負有受領(lǐng)遲延的責(zé)任。因為受領(lǐng)債務(wù)人的履行應(yīng)當(dāng)符合債的本旨。假如是在給付之后發(fā)現(xiàn)不完全給付，應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人進行損害賠償。

通說認為不完全給付所發(fā)生的兩種損害，履行利益的損害與履行利益以外權(quán)益的損害，債權(quán)人都應(yīng)當(dāng)可以進行損害賠償。履行利益的損害又稱瑕疵給付，履行利益以外的權(quán)益損害又稱加害給付。

當(dāng)債務(wù)人不完全給付時，債權(quán)人是否可以解除合同，并沒有法律的明文規(guī)定。在給付不能和給付遲延時，債權(quán)人可以解除合同。由此說來，不完全給付也可以。若給付不完全可以進行補正時，可以類推適用給付遲延，給予其一定期限看，期限屆滿仍不進行改正時，可以解除合同。如果給予一定期限合同目的不能達到時，可以直接解除合同。給付不完全不能補正時，可以解除合同。

針對不完全給付，債務(wù)人因為可歸責(zé)于自己的事由，導(dǎo)致債權(quán)人的人身或者財產(chǎn)損害，債權(quán)人可以依據(jù)債務(wù)不履行請求損害賠償。如果同時符合侵權(quán)行為法所規(guī)定的侵權(quán)損害賠償，那么就出現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任的競合關(guān)系，究竟采取何種學(xué)說，從受害人的角度來講，應(yīng)該是因需而定。

[1]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015.

[2]朱國良.淺論不完全履行[J].法制與社會(法學(xué)研究版)，2010.

[3]葉名怡.違約與侵權(quán)競合實益之反思[J].法學(xué)家，2015.

[4]王澤鑒.民法思維—請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015.

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A

2095-4379-(2017)17-0246-01

田萌萌(1990-)，女，漢族，河南三門峽人，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，2015級研究生。