張瑞婧

吉林財經(jīng)大學法學院，吉林 長春 130117

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刑法中關于職業(yè)禁止性規(guī)定的思考
——從《刑法修正案(九)》角度

張瑞婧

吉林財經(jīng)大學法學院，吉林 長春 130117

2015年8月29日，全國人大常委會通過了《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑九》)。隨著《刑九》的頒布實施，我國的刑法體系得以進一步完整，但由于立法本身具有的理論滯后性，有關職業(yè)禁止的規(guī)定雖然更加精細具體，但仍存在許多缺陷。本著探討研究的心態(tài)，就《刑九》中關于職業(yè)禁止方面的規(guī)定，筆者進行了思考，就該條文修改涉及的立法背景、具體法律條文、在具體實踐中的可操作性以及彌補缺陷的具體舉措等方面提出了建議，以期為完善我國刑法體系建設做出應有努力。

職業(yè)禁止；刑法修正案(九)；解決對策

自由的選擇職業(yè)當然是每個公民都享有的權利，但同時這種自由選擇是相對的，如果公民的職業(yè)選擇侵害了別人的合法權益甚至公共利益，那么法律應當做出相應的禁止性規(guī)定。關鍵在于，作為規(guī)范社會生活底線性的法律(尤其是刑法)如何正確的發(fā)揮其作用，恰當?shù)陌缪輳娭菩砸?guī)范的角色。

一、職業(yè)禁止的理論剖析

(一)職業(yè)禁止的性質(zhì)

首先，刑法從法律后果的角度可以分為兩大類：一類是刑罰，一類是非刑罰。職業(yè)禁止制度作為一種制度創(chuàng)新，而非新刑種的增加，很明顯不屬于刑罰。除此之外，刑九把職業(yè)禁止的規(guī)定增加在了第37條之后，第37條是非刑罰處罰措施，這從另一個側面輔證了職業(yè)禁止的規(guī)定屬于非刑罰的觀點。

其次，從職業(yè)禁止的立法目的來看，職業(yè)禁止制度是為了凈化各個行業(yè)的“蛀蟲”，從個人的人身危險性和職業(yè)慣性角度分析其重新進入該行業(yè)或類似行業(yè)社會將要承受的風險，從而進一步對其職業(yè)自由進行限制，所以，職業(yè)禁止實際上是一種依靠法律強制性隔離個人進入可能進行再犯罪行業(yè)的措施。

(二)職業(yè)禁止的適用條件

1.適用的充分條件

適用職業(yè)禁止規(guī)定的對象限于利用職業(yè)之便利實施犯罪或者實施違背其職業(yè)要求之特定義務而犯罪被判刑的人，換言之，參考法律對職業(yè)這一概念的相關界定，職業(yè)禁止的對象是受到限制的。也正因這一限制，使得職業(yè)禁止規(guī)范的范圍不因其特殊性而過于影響太多人的職業(yè)自由選擇。

2.適用的必要條件

在法官考慮是否給予行為人職業(yè)禁止的處罰時，行為人犯罪行為的危害程度和再犯罪的可能性當然是重點權衡條件。除此之外，未記載于刑事判決文書中的一些情況也應給予充分考慮。具體包括：行為人的年齡，有無犯罪前科，其犯罪動機，犯罪后的表現(xiàn)以及其在社會中的評價等，這些事實雖未記載于文書，但法官應結合這些事實形成關于行為人整個犯罪事實的內(nèi)心確信，進而再予以判斷。

（三）高中班主任應當具備非常科學的整體發(fā)展觀。高中班主任應當善于使用“木桶定律”，取長補短，促使學生們不斷進步，全面發(fā)展。一名優(yōu)秀的班主任應當具備整體全局觀念，并且需要擔負起模范帶頭、推廣經(jīng)驗、創(chuàng)優(yōu)爭先以及示范影響的職責和義務，建立起和諧團結的人際關系，為學生們做好“為人師表”的帶頭作用，全面提高教育管理水平。

二、實體法中中關于職業(yè)禁止的規(guī)定

(一)《刑九》關于職業(yè)禁止的具體條文

作為新出現(xiàn)的第三十七條之一，《刑九》修改到：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內(nèi)從事相關職業(yè)?！?/p>

(二)各行業(yè)特殊法有關職業(yè)禁止的具體規(guī)定

在我國，有二十多部的法律和決定規(guī)定了對判處刑事處罰的人予以職業(yè)的禁止或限制，其中有一些禁止其從事原行業(yè)或相近行業(yè)，一些明確禁止再擔任任何公職，還有一些則禁止從事特定的活動。例如，《教師法》中有規(guī)定“受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格?！?/p>

《注冊會計師法》中有“因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿五年的”不予注冊這一規(guī)定等等。

三、《刑九》關于禁止性規(guī)定的修改可能產(chǎn)生的問題

任何一項制度的創(chuàng)新都不可能是完美的，其出現(xiàn)及實施必然會引起一系列的問題。事實上，《刑九》關于禁止規(guī)定的修改，自公布起就被置于漩渦之中。不少學者提出了該制度的缺陷和可能引起的問題。主要的爭議焦點包括：

(一)修改的條文中部分語詞難以明確和界定

在《刑九》關于職業(yè)禁止的修改條文中，“職業(yè)便利”、“特定義務”這些用語，刑法學者解釋起來尚有一些爭議，而作為一種非刑罰強制措施，職業(yè)禁止制度的性質(zhì)更類似于行政處罰，所以適用范圍并不狹窄。不同地區(qū)的地域差異會進一步增強法律的不確定性和隨意性，這些用語的文意解釋不清會直接影響司法實踐中的裁判，導致司法混亂。因此，進一步明確這些法律用語的文意和界定迫在眉睫。

(二)增加社會不穩(wěn)定因素

盡管國家一直致力于緩解刑滿釋放人員的再就業(yè)問題，但是并沒有完全解決這一棘手難題。刑滿釋放人員在與社會隔離一段時間后重新回到社會，心理壓力與不適感都會增加，加上社會本身對他們帶有或輕或重的壓力，再就業(yè)就成了一個嚴峻的問題。職業(yè)禁止規(guī)定無疑增加了這個問題的嚴峻程度。對于大多數(shù)普通人而言，技術就是他們在社會上賴以生存的最大籌碼，禁止其從事該活動，就是斷絕了他在社會上生存的可能性。法律要實施，必須考慮其可能產(chǎn)生的負面效果。

四、修改后禁止性規(guī)定產(chǎn)生問題的解決途徑

法律體系是一個不斷完善的過程，刑法體系欲更加完善，就需要既肯定該制度存在的必要性和合理性，又要不斷探索其缺陷的解決途徑。對于職業(yè)禁止規(guī)定來說，既要起到預防再犯罪的作用，又要盡最大可能性減小實施產(chǎn)生的不利后果。

(一)復議制度的建立

《刑九》中職業(yè)禁止規(guī)定產(chǎn)生問題的一個重要原因是相關問題的配套制度并沒有細化。作為一項剝奪權利人職業(yè)選擇自由的制度，權利人竟無明確的救濟途徑，這無疑是不健全的。所以，我們可以建立職業(yè)禁止的復議制度，行為人在收到職業(yè)禁止的處罰后30天內(nèi)向上一級法院申請復議，以此來救濟當事人的權利。

(二)建立細化終止禁止期限制度

對于大多數(shù)普通人而言，技術是他們在這個社會生存的根本手段，如果這個技術的適用被法律所禁止長達三五年之久，那這個原本已經(jīng)脫離社會好幾年的普通人又將如何自處呢？因此，我國應建立細化終止職業(yè)禁止處罰的制度，以此最大程度的緩解刑滿釋放人員的社會壓力，同時也能輔助預防再犯罪。當行為人的一系列行為滿足終止條件時，可以向判決處罰的法院申請終止，從而更好更快的融入社會生活。

(三)提高整個基層法律工作者的法律素養(yǎng)

基層法律工作者是我國整個司法系統(tǒng)的基石，他們的作用不可否定。但同時，我們也必須承認我國基層司法工作者的法律素養(yǎng)還有待提高，對于一些專業(yè)性詞語，法律必須予以明確界定。在一些社會關系中，對法官或者其他司法工作者的親屬的同類競爭者采取職業(yè)禁止的處罰，到底是出于遵循預防再犯罪的立法目的還是為了實現(xiàn)個人目的，打擊競爭者，這點我們難以判斷。因此，提高基層法律工作者的專業(yè)法律素養(yǎng)以及個人道德水平，并以此提高整個司法系統(tǒng)的專業(yè)水平，是解決職業(yè)禁止規(guī)定帶來問題的重要途徑。

以上就是筆者認為可以解決禁止性規(guī)定帶來問題的解決途徑。刑法體系的不斷完善需要不斷探究問題的解決途徑，我們必須嚴守寬嚴相濟的刑事政策，建立細化刑事制度，提高我國法治水平。

五、結語

每個行業(yè)的有不同的職業(yè)要求，每個行業(yè)也會有特殊法律加以調(diào)整和規(guī)范，盡管如此，刑法作為對職業(yè)的禁止性規(guī)定統(tǒng)一標準、完善基準線的公法，也應當理性、慎重修改完善。法律規(guī)定一項創(chuàng)新性的制度，在一個風險社會會產(chǎn)生不可預料的問題，我們要不斷探索、不斷完善，最大可能的保護公民合法權益，這是法治社會發(fā)展的必然要求。

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2095-4379-(2017)17-0220-02

張瑞婧，女，漢族，山西臨汾人，吉林財經(jīng)大學法學院，2015級法律碩士。