周健華 徐 恒

西藏大學(xué)政法學(xué)院，西藏 拉薩 850000

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對《合同法》第403條規(guī)定制度若干問題之思考

周健華 徐 恒

西藏大學(xué)政法學(xué)院，西藏 拉薩 850000

《合同法》第403條之規(guī)定系對英美法系、大陸法系和相關(guān)國際條約進(jìn)行借鑒之產(chǎn)物，但由于參考相關(guān)制度時(shí)未對同一法律文本的內(nèi)在一致性進(jìn)行充分考慮，導(dǎo)致該條所規(guī)定的法律制度無法與行紀(jì)合同進(jìn)行有效和有意義的區(qū)分。因而應(yīng)對該條在《合同法》中的位置進(jìn)行反思，重構(gòu)《合同法》的間接代理制度。此外，對該條規(guī)定中的其他不合理之處亦應(yīng)予以關(guān)注。

間接代理；委托；行紀(jì)

《中華人民共和國合同法》在制定時(shí)吸收兩大法系及相關(guān)國際公約立法之規(guī)定，在制度設(shè)計(jì)上力臻博采眾長，但對若干制度的既有立法例進(jìn)行借鑒時(shí)沒有結(jié)合其自身的法律體系和歷史背景加以慎重考量，致使相關(guān)制度設(shè)計(jì)體系性與內(nèi)部一致性有所欠缺，《合同法》第403條即為此種情況之一例。該條所規(guī)定之制度的性質(zhì)與其所屬章節(jié)“委托合同”之制度初衷有所抵牾，且對委托人與第三人權(quán)利義務(wù)的平衡在適用中將遭遇阻礙。以下筆者將對該條存在的問題進(jìn)行淺析，以求對我國代理制度的完善有所助益。

一、從比較法角度看《合同法》第403條規(guī)定之制度類型

該條對第三人在訂立合同時(shí)不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的情況進(jìn)行了制度設(shè)計(jì)，其與英美法系“不公開本人身份的代理”和大陸法系“間接代理”制度既有聯(lián)系又相區(qū)別，對二者進(jìn)行了糅合，但借鑒的碎片化使得本條規(guī)定之制度類型不明。

(一)該條之規(guī)定與大陸法系“間接代理”之比較

大陸法系國家將代理分為直接代理與間接代理。“關(guān)于代理的法律效果，大陸法系一般采取名義標(biāo)準(zhǔn)，即：以誰的名義與第三人訂立合同，就由誰去享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。”①“此種代理人行為的法律效果先由代理人自己承擔(dān)，而后，通過另一個(gè)合同轉(zhuǎn)移給被代理人?！雹诳梢钥闯?，在間接代理中，被代理人與代理人之間的內(nèi)部委托代理關(guān)系和代理人與第三人之間的外部關(guān)系界限分明，二者分別恪守合同的相對性原則，這并非通常意義上被代理人授權(quán)代理人為代理行為，而行為的法律效果直接歸于被代理人的代理制度。因而可以說，間接代理并非真正意義上的代理”，“間接代理是英美法系學(xué)者對大陸法系中行紀(jì)制度的一種文字表述，大陸法系一般不認(rèn)為間接代理是一種代理”③。

《德國商法典》在第一編規(guī)定了代理商為商業(yè)輔助人，而在第四編“行紀(jì)營業(yè)”第383條，“行紀(jì)人；行紀(jì)合同”中規(guī)定“(1)行紀(jì)人是指以他人(委托人)的計(jì)算而用自己的名義承擔(dān)商品或有價(jià)證券的買受或出賣并以此為常業(yè)的人。”德國商法對行紀(jì)的范圍限定很窄，規(guī)定明確，直接代理與間接代理(即行紀(jì))之區(qū)別涇渭分明。

而反觀《合同法》403條第一款之規(guī)定，在受托人因第三人的原因不能履行合同義務(wù)而向委托人披露第三人時(shí)，委托人始得“可以”行使受托人對第三人的權(quán)利。這說明在本條的規(guī)定下，委托人不能向第三人主張權(quán)利是原則，而在受托人因第三人原因違約的情況下委托人才“例外”地獲得向第三人直接主張權(quán)利的資格，這顯然與通常意義上代理制度不符，而更貼近大陸法系國家的行紀(jì)合同。對本條第二款加以分析亦可得到相同結(jié)論。

(二)該條規(guī)定與英美法系“不公開本人身份的代理”之比較

英美法系注重代理最終法律效果的歸屬而不注重代理的形式，因而“代理”可以指代一切受他人之托而為行為的人，包括經(jīng)濟(jì)人、居間人。④以代理人的責(zé)任承擔(dān)方式或者被代理人身份的公開狀況為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將代理劃分為如下三種類型：顯名代理(公開被代理人姓名的代理)；隱名代理(第三人與代理人締結(jié)法律關(guān)系時(shí)知道存在被代理人，但不知道被代理人姓名的代理關(guān)系)以及不公開被代理人身份的代理(指第三人在與代理人締結(jié)法律關(guān)系時(shí)不知道存在被代理人的代理關(guān)系)。⑤美國《代理法重述(第二版)》第322條對不公開被代理人身份的代理做出了明確規(guī)定，其首先明確了代理人是(與第三人)合同一方當(dāng)事人，其次規(guī)定了第三人的選擇權(quán)和被代理人的介入權(quán)?！逗贤ā返?03條規(guī)制的范圍顯然與不公開被代理人身份的代理相一致，其亦規(guī)定了第三人的選擇權(quán)和被代理人介入權(quán)。、

二、從《合同法》體系分析該條的制度類型

通過以上分析可以看出，《合同法》第403條是雜糅大陸法系間接代理制度與英美法系不公開被代理人身份代理制度的產(chǎn)物，其立法原意是博取眾家之長，但立法效果卻是使得該制度因制度機(jī)制與其所屬章節(jié)“委托合同”略顯脫節(jié)而與后一章“行紀(jì)合同”關(guān)聯(lián)頗多而事實(shí)上模糊了特定領(lǐng)域內(nèi)委托與行紀(jì)之界限。

(一)法規(guī)概念之競合

《合同法》第396條對委托合同下了定義，即“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同”。第414條對行紀(jì)合同的定義則是“行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同”。單從兩個(gè)法條的文義解釋而言，委托合同的外延完全涵蓋了行紀(jì)合同，因?yàn)槲腥送耆梢耘c受托人約定由受托人處理委托人之事務(wù)。但由于二者均規(guī)定在《合同法》分則項(xiàng)下的典型合同中，因而二者在法律上必定不是包含與被包含的關(guān)系，而是并列關(guān)系。因而對于整個(gè)委托合同范圍的解釋就要采取體系解釋的方法，在其文義中排除行紀(jì)合同所涵蓋的范圍。

但第403條第一款即明確規(guī)定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)”，其已經(jīng)將本條使用的范圍明確限定于受托人為“與第三人訂立合同”的民事法律行為，依上述分析排除受托人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)的情況，則僅在受托人與第三人訂立的合同不涉及貿(mào)易活動(dòng)的情況下該社會(huì)關(guān)系才會(huì)落入第第百零三條的調(diào)整范圍。然而結(jié)合前述分析，本條適用中必要排除“行紀(jì)”存在之可能，因而第一，其將外貿(mào)行紀(jì)納入的目的不可能實(shí)現(xiàn)，該條在實(shí)踐中運(yùn)用的范圍亦會(huì)畸窄，不能滿足立法原意之需求。第二，實(shí)踐中對403條之適用必須經(jīng)過對《合同法》第22章行紀(jì)合同是否適用的考察，二者在文義上部分的混同又使得這一判斷的難度大大提升。

(二)制度類型之齟齬

《合同法》第二十一章“委托合同”開篇第一條即規(guī)定了委托合同系規(guī)范委托人與受托人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同，至于委托人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)不在其關(guān)注范圍之列。綜觀全章，除第402條和403條涉及委托人與第三人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定之外，沒有其他法條涉及第三人與委托人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題。且第402條規(guī)定第三人在訂立合同之時(shí)只要知道委托人與受托人之間委托代理關(guān)系的，則合同原則上直接約束委托人與第三人。這說明本章委托合同的立法原則應(yīng)是在法律效果上直接約束委托人與第三人，只有在例外情況(即第402條規(guī)定的“有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”)下受托人在委托人為第三人所知時(shí)合同才會(huì)約束受托人和第三人。

而在403條所規(guī)定的情形下，委托人與受托人之間的委托代理關(guān)系對外是嚴(yán)密隱藏的，對第三人而言并不存在一般意義上委托的“三方關(guān)系”，其只會(huì)認(rèn)為與其締約的僅為受托人一人。因而為了維護(hù)合同的相對性原則和第三人的信賴?yán)妫緱l制度設(shè)計(jì)中在對外關(guān)系上以合同約束受托人與第三人為原則，以委托人介入為例外，這與本章基本制度機(jī)制截然相反，而與后一章恪守合同相對性原則的“行紀(jì)合同”則具有內(nèi)在一致性。

[ 注 釋 ]

①徐海燕.從兩大法系間接代理制度融合的趨勢談我國代理立法的完善[A].國際商法論叢(第5卷)[C].北京：法律出版社，2003：428.

②吳清旺.代理法范式比較研究——在兩大法系融合的語境下，重構(gòu)代理制度的新視角[J].甘肅社會(huì)科學(xué)，2004(2)：156.

③徐海燕.民法總論比較研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004，10：362.

④尹田.民事代理之顯名主義及其發(fā)展[J].清華法學(xué)，2010(4)：19.

⑤周瑞麗.談間接代理制度及其完善[J].當(dāng)代法學(xué)論壇，2007：69.

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2095-4379-(2017)17-0205-02

周健華(1990-)，女，重慶人，西藏大學(xué)政法學(xué)院，助教；徐恒(1989-)，男，山東濟(jì)寧人，西藏大學(xué)政法學(xué)院，講師。