諸葛鵬

天津市西青區(qū)人民檢察院，天津 300380

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淺析正當防衛(wèi)

諸葛鵬

天津市西青區(qū)人民檢察院，天津 300380

正當防衛(wèi)是我國刑法中的一項重要的法律制度，其目的在于鼓勵和保護公民同正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的人身和財產(chǎn)等合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害。但是，任何權(quán)利的行使都有必要的限度和條件限制，因此，為避免正當防衛(wèi)的濫用，對其適用規(guī)定了嚴格的條件。

正當防衛(wèi)；必要限度；不法侵害；防衛(wèi)過當

一、正當防衛(wèi)概說

正當防衛(wèi)是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

正當防衛(wèi)是一種個體暴力，在法治社會，暴力往往是由國家進行壟斷，公民的私力救濟被法律嚴格的限制，只有在情況緊急且無法求助公力救濟時才能行使有限的私力救濟，所謂“緊急狀態(tài)無法律”，同時，任何暴力都要有必要的限度，否則就可能造成更大的“惡”。

二、正當防衛(wèi)構(gòu)成要件

(一)必須存在現(xiàn)實的不法侵害行為

正當防衛(wèi)以存在現(xiàn)實的不法侵害為基礎(chǔ)，不法侵害行為既包括犯罪行為，也包括其他一般違法行為，因為刑法中關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定使用了“不法”一詞，而沒有使用“犯罪”概念，由此表明對其他一般違法行為也是可以進行正當防衛(wèi)的。但是，不是所有的違法行為都可以進行正當防衛(wèi)，只有對那些具有一定的侵害性、暴力性、攻擊性、緊迫性和持續(xù)性的不法行為才能夠進行正當防衛(wèi)。①例如：對于民事違約的民事違法行為，就不能進行正當防衛(wèi)。再如：重婚罪、賄賂罪和侵犯知識產(chǎn)權(quán)等雖然都是犯罪行為，卻不能對該犯罪行為進行正當防衛(wèi)。

(二)不法侵害必須正在進行

不法侵害正在進行時，才會使得被保護的法益處于緊迫的危險當中，才能對不法侵害進行防衛(wèi)，從而使防衛(wèi)行為成為保護法益不受侵害的必要手段。那么我們?nèi)绾闻袛喾ㄒ娲嬖诂F(xiàn)實侵害的緊迫性呢？有人認為，應該采取理性人科學判斷的標準；還有人認為，應該采取社會一般人的標準。很顯然，前者是要建立一種專業(yè)標準，應該站在科學、專業(yè)、理性的專家角度去衡量是否存在緊迫性，是從事后的角度判斷緊迫性的；而后者則是社會一般人的標準，換句話來說就是按照普羅大眾的一般立場去衡量是否存在緊迫性，是從事前角度判斷緊迫性的。如果完全按照理性人的科學標準去做出判斷，很有可能會形成冤假錯案，因為，在這個世界上，很少有人是完全理性的，人們或多或少都要受到情感、情緒、環(huán)境等因素的影響，即便是有理性專家的科學標準也不能保證百分之百的理性。法律并不是冰冷的理性機器，它也需要傾聽、感受并尊重理解民眾的一般想法。因此，應該按照社會一般人的標準和立場對不法侵害的緊迫性進行判斷。

(三)正當防衛(wèi)要具有防衛(wèi)意識

防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認識是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；防衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害的目的。正當防衛(wèi)必須要具備防衛(wèi)意識，否則不能成立正當防衛(wèi)。②例如：王某曾經(jīng)對張某進行過毆打，某日張某看見王某正在對鄭某進行毆打，張某出于報復的目的把王某打傷，由于其沒有防衛(wèi)的目的，則不能認定為正當防衛(wèi)。而只能認定為故意犯罪。再如：防衛(wèi)挑撥、偶然防衛(wèi)等都不能認定為正當防衛(wèi)，因為這些行為都缺少防衛(wèi)意識。但是在互相斗毆的過程中或結(jié)束時，有可能會產(chǎn)生正當防衛(wèi)的防衛(wèi)意識。例如：李某和張某相互追打的過程中，張某跪地求饒，但李某繼續(xù)對張某進行毆打，則張某可出于防衛(wèi)的目的對李某的毆打行為進行防衛(wèi)。因此，我國刑法要求正當防衛(wèi)必須要具備防衛(wèi)意識，要具有主觀正當化的要素。

(四)必須針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)

防衛(wèi)行為只能對不法侵害人本人實施，不能對與不法侵害無關(guān)的第三人進行防衛(wèi)。如果是針對第三人進行防衛(wèi)時，則視不同情況處理：如果針對第三人進行所謂防衛(wèi)的應作為故意犯罪處理；如果是誤認為第三人是不法侵害人的，則以假想防衛(wèi)處理；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任。③因此，防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實施(共同犯罪除外)，才能達到制止不法侵害的效果。

(五)必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害

刑法第20條第2款規(guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。這是刑法條文中關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)囊话阋?guī)定。何謂必要限度，學說上主要是相適應說和必要說兩種。相適應說認為防衛(wèi)行為要與不法侵害行為要在性質(zhì)、手段、強度和后果等方面基本相適應，在進行判斷時，主要考慮雙方的身高體力、雙方的人數(shù)、是否使用兇器以及兇器的殺傷力等情況，進行全面的比較分析；必要說則認為防衛(wèi)的必要限度，不能從不法侵害本身去分析，而應該從制止不法侵害行為的實際需要去判斷，如果防衛(wèi)行為是制止不法侵害行為所必需的，就符合防衛(wèi)的限度要求。但是，上述兩種學說都有一定的缺陷，有可能會導致形成荒謬的結(jié)論。例如：張三的手機被李四偷了，張三追趕李四，李四體力太好，張三實在無法追上李四，于是決定向李四開槍射擊取回手機，除此之外別無他法。按照必要說，這種行為屬于正當防衛(wèi)，這明顯是錯誤結(jié)論。如果只考慮相適應說，可能會對防衛(wèi)人造成不公平，例如：一名女子被一名男子摟抱猥褻，女子用手指戳傷男子眼睛，導致男子眼珠爆裂，按照相適應說就不成立正當防衛(wèi)，這明顯違背了人們的常識。我國采取的適度性標準是以必要性學說為基礎(chǔ)，結(jié)合基本相適應說進行輔助判斷。因此，衡量防衛(wèi)行為是否超過必要限度，既要看該防衛(wèi)行為是否是制止不法侵害行為所必須的，還要看防衛(wèi)行為和不法侵害行為在結(jié)果和行為上是否相適應④。

三、防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑?/h2>

刑法第二十條規(guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。防衛(wèi)過當是對不法侵害人造成了重大損害，防衛(wèi)人在主觀上對結(jié)果具有一定的過錯。防衛(wèi)過當在主觀上一般都是過失，但是也不排除故意的可能。防衛(wèi)過當本身并不是一個獨立的罪名。對防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)人進行處罰時還要考慮其符合的犯罪構(gòu)成確定其罪名。在刑法理論中，防衛(wèi)過當屬于責任減免事由，雖然這種行為是違法的，但是卻是法律可以寬恕的。責任減免事由一個重要的理論基礎(chǔ)就是期待可能性理論，而期待可能性理論是建立在法律不強人所難的觀念上，在美國有一個經(jīng)典的判例詹妮斯殺夫案，美國非常有名的因家暴引發(fā)的血案，本案中被告詹尼斯跟老公感情不和，兩人經(jīng)常吵架，一天晚上丈夫喝酒后，詹妮斯再次挨打，當丈夫入睡后，詹妮斯越想越生氣，去廚房取刀將熟睡的丈夫殺死，該案主審法官從醫(yī)學角度提出裁判理由，認為詹妮斯患有受虐女性綜合征，對自身的處境的理解與普通人不一樣。譬如，正常人覺得丈夫有暴力傾向離婚就好了，但長期受虐的女性傾向于認為自己無法擺脫丈夫的魔掌的，在面臨可能再次受害的情況下，才下手殺夫。美國大法官霍爾姆斯曾說過：“在舉起的刀子面前，超然冷靜的思考是不能被要求的?！币虼?，法律這樣規(guī)定，就是因為防衛(wèi)人主觀上有制止不法侵害行為的防衛(wèi)意圖，但防衛(wèi)行為超出了必要限度是在緊急情況下造成的，在客觀上的社會危害也比其他犯罪小的多。

正當防衛(wèi)不僅是免除正當防衛(wèi)行為的刑事責任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。但是也要防止公民濫用正當防衛(wèi)，使正當防衛(wèi)制度真正的在社會生活中起到積極的作用。

[ 注 釋 ]

①張明楷，主編.刑法學[M].第五版.北京：法律出版社，2016.

②高銘暄.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2007.

③高銘暄.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2007.

④陳興良.正當防衛(wèi)論[M].北京：中國人民大學出版社，2006.

[1]張明楷，主編.刑法學[M].第五版.北京：法律出版社，2016.

[2]高銘暄.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2007.

[3]陳興良.正當防衛(wèi)論[M].北京：中國人民大學出版社，2006.

D

A

2095-4379-(2017)17-0164-02

諸葛鵬，男，漢族，天津市西青區(qū)人民檢察院偵監(jiān)科，干警。

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