張桂林 劉 愷

江蘇省泰州市姜堰區(qū)人民法院，江蘇 泰州 225599

關(guān)于開設(shè)賭場罪的司法適用釋疑

張桂林 劉 愷

江蘇省泰州市姜堰區(qū)人民法院，江蘇 泰州 225599

賭博作為一種社會中的不良現(xiàn)象，古往今來都廣受社會各個(gè)階層的關(guān)注。對于賭博來說，其主要涉及到了社會學(xué)、法律學(xué)等多個(gè)領(lǐng)域和刑事司法條例，雖然我國對賭博行為一直進(jìn)行研究和抓捕，但賭博行為卻屢禁不止，因此，本文重點(diǎn)針對開設(shè)賭場罪的司法適用釋疑方面進(jìn)行闡述。

開設(shè)賭場罪；賭博罪；司法適用釋疑

隨著社會經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，人們的生活質(zhì)量不斷提升，但賭博問題卻屢禁不止，并且其方法還在不斷的更新。傳統(tǒng)的、單一的賭博形式也逐漸走向了多樣化特點(diǎn)，這給抓賭工作帶來了一定難度。從當(dāng)今刑事法律、司法解釋方面分析，雖然對賭博進(jìn)行了定義，但是對罪名構(gòu)成要素規(guī)定卻較為模糊，共犯構(gòu)成不夠明確，司法法規(guī)不夠統(tǒng)一，嚴(yán)重影響對賭博犯罪的最終處理。那么如何在能夠正確定義開設(shè)賭場罪的司法適用釋疑，這就需要我們深入探究。

一、開設(shè)賭場罪中賭場的認(rèn)定

根據(jù)我國刑罰犯罪構(gòu)成理論，開設(shè)賭場罪主要是賭博罪衍生出來的，犯罪構(gòu)成相比賭博罪存在著一致性，但在主觀、客觀層面上存在一定的爭議性問題。在司法上，認(rèn)定開設(shè)賭場罪要考慮其是否以營利為目的，但也有人主張，修正案已經(jīng)將開設(shè)賭場罪從賭博罪中脫離出來，不需要附加相對的“目的”，因此賭博罪不限于“營利目的”，需要對非營利的賭場同樣追究刑事責(zé)任。但本文對此有不同的見解。我們先不論看開設(shè)賭場是否存在營利或公益行為，雖然開設(shè)賭場罪，單獨(dú)列出，但只是為了增加刑檔和方便描述刑檔，開設(shè)賭場罪為一種犯罪行為，勢必會存在一定的目的性，也就是必須是要以營利為目的開設(shè)賭場才能夠究其刑事責(zé)任。并且《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中提到：以營利為目的，在網(wǎng)絡(luò)上建設(shè)賭博網(wǎng)站(或場所)，或者代理賭博網(wǎng)站，接受他人資金投注的，都是“開設(shè)賭場”?？梢?，開設(shè)賭場必須要以營利為目的。簡單來說，可以總結(jié)出以下幾點(diǎn)：第一，建設(shè)或代理賭博網(wǎng)站(或場所)，接受投注；第二，建設(shè)賭博網(wǎng)站(或場所)，提供給他人賭博平臺；第三，參與賭博網(wǎng)站(或場所)，同時(shí)接受利潤分層。這些都可以認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。

二、開設(shè)賭場罪中犯罪主體的責(zé)任認(rèn)定

開設(shè)賭場的最大特點(diǎn)就是有一定的組織性，也就是共同犯罪，這也是開設(shè)賭場罪的基本特征。開設(shè)賭場罪的共犯，通常的角色有：組織者、莊家、托子、派牌、看場、放數(shù)、收數(shù)等人員，通常情況下，上級人員除了有組織者，還有記賬、兌分、上分等人員，甚至是打掃衛(wèi)生、食堂人員，這些都是成員構(gòu)成。《刑法》25條規(guī)定：“共同犯罪是兩個(gè)人以上的主觀犯罪”，其中“兩個(gè)人以上”“共同主觀犯罪”這些都是指有共同行為，因此共犯都是在主觀上有相互吸引的因素，并且有一定的因果性。犯罪主體的責(zé)任認(rèn)定包括：第一，賭場中提供高利貸借款人員行為認(rèn)定，如受雇傭、合作、參賭的借貸人員；第二，賭場提供服務(wù)人員行為認(rèn)定，如托子、看堆等。

三、賭資及非法獲利認(rèn)定

在認(rèn)定賭資數(shù)額時(shí)，投注點(diǎn)數(shù)實(shí)際代表金額應(yīng)結(jié)合被告人供述及各方面證據(jù)綜合認(rèn)定?！百€資數(shù)額”與“投注數(shù)額”不同，在依據(jù)投注點(diǎn)數(shù)不能計(jì)算出客觀真實(shí)賭資數(shù)額時(shí)，應(yīng)結(jié)合犯罪嫌疑人供述、證人證言及賭博網(wǎng)站管理信息系統(tǒng)提取的各項(xiàng)數(shù)據(jù)、以及專用于賭資流轉(zhuǎn)的賬戶資金等各客觀證據(jù)綜合計(jì)算其贏取金額，作為賭資數(shù)額認(rèn)定的依據(jù)。上級代理向下級代理的“返水”金額不應(yīng)從上級代理非法獲利數(shù)額中扣除?！兑庖姟返谌龡l規(guī)定“賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定”。這一規(guī)定針對網(wǎng)絡(luò)賭博的特殊性，有利于客觀反映并準(zhǔn)確計(jì)算網(wǎng)絡(luò)賭博中真實(shí)的投注或者贏取款物數(shù)額。

四、開設(shè)賭場罪與賭博罪的區(qū)分

從上述對開設(shè)賭場認(rèn)定可知，開設(shè)賭場罪是要以營利為目的，但賭博通常沒有此類性質(zhì)，賭博罪構(gòu)成需要三人以上賭博，回扣金額要達(dá)到五千元以上、賭博數(shù)額達(dá)到五萬元以上；三人以上參與賭博，并且參賭人數(shù)達(dá)到二十人次以上；十人以上到境外賭博，并從中抽取回扣、拉客費(fèi)?？梢娰€博內(nèi)容和開設(shè)賭場罪有著重合之處，而開設(shè)賭場也必然存在以上四條情況。

相比之下，法律對賭博或聚眾賭博有了更加精準(zhǔn)的資金定義，但開設(shè)賭場罪卻沒有明確指出，而是根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行分析?？梢?，我國法律上對開設(shè)賭場罪方面有待完善。本文認(rèn)為需要從以下幾點(diǎn)出發(fā)：第一，明確開設(shè)賭場罪的情節(jié)，可以參照資金具體數(shù)額、賭資多少、人數(shù)等，同時(shí)也包括糾紛傷亡等情節(jié)；第二，進(jìn)一步明確開設(shè)賭場罪的共犯認(rèn)定，包括軟件開發(fā)、投資人、網(wǎng)絡(luò)平臺供應(yīng)商、服務(wù)器供應(yīng)商等，都要以共犯認(rèn)定給予懲罰；第三，明確單位開設(shè)賭場罪的共犯主體，刑法中并未對單位開設(shè)賭場進(jìn)行定義，這就需要加強(qiáng)對單位開設(shè)賭場方面上的完善工作，并對直接負(fù)責(zé)人、主管進(jìn)行刑事處罰。情節(jié)較輕的給予直接責(zé)任人三年以下有期徒刑；反之，情節(jié)嚴(yán)重需要給予直接責(zé)任人3-10年有期徒刑。

[1]楊德蓮，趙婕.從一則案例看開設(shè)賭場罪的司法認(rèn)定及立法完善[J].安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2013(3)：35-38.

[2]閆君劍.“實(shí)體型”開設(shè)賭場罪的司法認(rèn)定[J].中國檢察官，2017(6)：13-16.

D924.3

A

2095-4379-(2017)36-0137-01

張桂林(1963-)，男，本科，江蘇省泰州市姜堰區(qū)人民法院，副院長、審判員；劉愷(1985-)，男，碩士研究生，江蘇省泰州市姜堰區(qū)人民法院，助理審判員，研究方向：民商法學(xué)。