樊鵬飛

西南政法大學(xué)，重慶 401120

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聚眾斗毆罪若干問題研議

樊鵬飛

西南政法大學(xué)，重慶 401120

聚眾斗毆犯罪乃一種較為常見的妨害社會管理秩序罪行，其淵藪系79年刑法所規(guī)定的流氓罪。長期以來，理論界和實務(wù)界對于該罪的犯罪動機(jī)、聚眾的理解、斗毆的理解及轉(zhuǎn)化犯的認(rèn)定等問題爭拗不斷，茲導(dǎo)致了同案不同判的不公正司法現(xiàn)象。因此，對于上述問題進(jìn)行全面研判并得出合理結(jié)論是一項緊迫而重要的工作。

聚眾斗毆；犯罪動機(jī)；聚眾；斗毆；轉(zhuǎn)化犯

實踐中聚眾斗毆罪屬于常見罪名。據(jù)統(tǒng)計，2016年1月至7月，S省W縣人民檢察院提起公訴的案件為99件140人，其中，妨害社會管理秩序類案件為18件39人，而涉嫌聚眾斗毆罪的案件為4件14人。聚眾斗毆案件數(shù)和涉案人數(shù)分別占妨害社會管理秩序類案件的22.22%和35.90%，占全部案件數(shù)和全部涉案人數(shù)的4.04%和10%。97年刑法第292條對聚眾斗毆罪采用了簡單罪狀的立法技術(shù)，導(dǎo)致長期以來理論界和實務(wù)界在該罪構(gòu)成要件的理解問題上莫衷一是，纏訟不休，主要爭點有：特定犯罪目的是否系聚眾斗毆罪之主觀必備要素，參與各方的行為是否皆系違法行為，參與各方的人數(shù)是否均要求三人以上，如何理解本罪的轉(zhuǎn)化犯等。

無論根據(jù)97年刑法第292條抑或79年刑法第160條，聚眾斗毆罪皆非法定目的犯。1984年11月2日“兩高”聯(lián)合頒行的《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)第一條(怎樣認(rèn)定流氓罪？)規(guī)定，“聚眾斗毆，一般是指出于私仇、爭霸或其他流氓動機(jī)而成幫結(jié)伙地斗毆，往往造成嚴(yán)重后果”。第三條(怎樣區(qū)分流氓罪和與其相近似的其他犯罪的界限？)第2項規(guī)定，“群眾中因民事糾紛而互相斗毆甚至結(jié)伙械斗，不應(yīng)按流氓罪處理”?？梢姡督獯稹芬环矫嬉哉蛞?guī)定的方式將聚眾斗毆罪的犯罪目的限定于基于私仇、爭霸或其他流氓動機(jī)，另一方面又以反向排除的方式將因民事糾紛而起的聚眾斗毆行為排除在該罪門檻之外。伴隨實踐經(jīng)驗的累積，通說觀點將流氓動機(jī)進(jìn)一步詮釋為爭霸一方、報復(fù)他人、尋求刺激等形式，而鄰里糾紛也被列為與民事糾紛并列的主觀排除要素。這意味著，聚眾斗毆罪屬于隱含的目的犯。有觀點認(rèn)為，《解答》的規(guī)制對象為流氓罪，而流氓罪已然作古，縱使《解答》尚未廢止，但已經(jīng)失去存在前提，無任何現(xiàn)實意義可言，因為皮之不存，毛將焉附。筆者認(rèn)為，近年來，“兩高”對規(guī)范性文件的立改廢和法律清理活動已經(jīng)步入制度化、規(guī)范化軌道，因而認(rèn)為《解答》仍然有效之現(xiàn)狀乃“兩高”工作疏漏的理據(jù)并不充分，真正原因恐在于，盡管流氓罪已經(jīng)廢除，但97年刑法將仍具嚴(yán)重社會危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性的部分流氓行為以細(xì)化罪名的方式予以規(guī)定，如聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、強(qiáng)制威脅他人、猥褻兒童罪等，以契合罪刑法定原則之要求?？梢姡髅プ锊⑽赐耆∠?。因此，盡管《解答》并非司法解釋，但其適用對象仍在一定范圍內(nèi)存在，則其原則性、合理性內(nèi)容對司法實踐就依然具有參考價值。需要補充一點，民事糾紛、鄰里糾紛雖為聚眾斗毆罪的主觀排除要素，但并不意味著其為一切聚眾斗毆行為免罪的“綠卡”，對于雖因民事糾紛、鄰里糾紛而生，但當(dāng)事人邀約外人加入，使事態(tài)惡化升級的互相斗毆行為，仍得以聚眾斗毆罪論處。

聚眾斗毆罪是否要求參與各方的行為皆系違法行為？一方以聚眾的方式對他人(單復(fù)數(shù)皆可)實施的單向性加害是否能否成立聚眾斗毆罪？首先，從文義解釋的維度看，毆即毆打、攻擊，具有非法性；斗即互打，具有交互性。因此，斗毆一語從字面上看，暗含著各方皆系非法行事的意涵。其次，于體系解釋的視角出發(fā)，根據(jù)刑法第293條第(一)項之規(guī)定，隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的，構(gòu)成尋釁滋事罪。顯然，此處的“毆打”系單方加害行為，從而有別于第292條所使用的“斗毆”一語。實質(zhì)上，聚眾斗毆和尋釁滋事在沒有正當(dāng)理由而惹事生非這一點上可謂旨趣相同。刑法第293條第(一)項對隨意毆打他人的形式未作限定，這意味著無論一兩個人隨意毆打他人抑或聚眾隨意毆打他人，皆為題中應(yīng)有之義。如果認(rèn)為聚眾斗毆罪涵攝聚眾毆打他人，則將出現(xiàn)該情形既可定聚眾斗毆罪亦可定尋釁滋事罪的悖論，而該兩個罪名屬侵害客體相同的個罪，并不存在想象競合或法條競合關(guān)系?？梢?，立法者意在通過“毆打他人”反射“斗毆”的域界，從而避免在刑法第292條中對“斗毆”一詞作正面厘定，此舉符合立法之簡約精神。最后，《解答》第一條規(guī)定，“聚眾斗毆，一般是指出于私仇、爭霸或其他流氓動機(jī)而成幫結(jié)伙地斗毆，往往造成嚴(yán)重后果”。

聚眾斗毆罪是否要求參與各方的人數(shù)均達(dá)三人以上？根據(jù)天津市高級人民法院、天津市人民檢察院、天津市公安局和天津市司法局于2009年聯(lián)合出臺的《辦理聚眾斗毆案件座談會紀(jì)要》第二條(聚眾斗毆犯罪的認(rèn)定)之規(guī)定，聚眾斗毆包括以下幾種形式：1.雙方均有斗毆故意，各自聚集三人以上；2.雙方均有斗毆故意，斗毆時一方聚集三人以上，一方人數(shù)不足三人的；3.一方有斗毆故意，并聚集三人以上，毆打?qū)Ψ揭蝗嘶蚨嗳说?。又根?jù)江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院和江蘇省公安廳于同年聯(lián)合公布的《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》之規(guī)定，雙方均有互毆的故意，斗毆時一方達(dá)三人以上，一方不到三人的，對達(dá)三人以上的一方可以認(rèn)定為聚眾斗毆，對不到三人的一方，如果有聚眾行為的，也可以聚眾斗毆罪論處。與上述立場相對，四川省高級人民法院的主流觀點則認(rèn)為，聚眾斗毆罪是典型的對偶性犯罪，即聚眾斗毆罪在客觀上要求雙方均存在聚集三人以上與對方對打的行為，在主觀上要求均具有施加傷害于對方的故意。筆者認(rèn)為，四川省高院的主流觀點具有合理性：其一，《解答》第一條用“成幫結(jié)伙地斗毆”描述聚眾斗毆罪的客觀行為表現(xiàn)。無論“幫”抑或“伙”，均為“眾”的同義語，至少要求參與人數(shù)達(dá)到三人以上。并且，既然斗毆是一種交互性、互指性行為樣態(tài)，“成幫結(jié)伙”便不是對某一方人數(shù)的重復(fù)性規(guī)定，而是對各方之共通要求。其二，聚眾斗毆罪是一個法言法語，具有正式性和規(guī)范性，而在社會生活中，普通民眾常使用“打群架”一語。顯然，打群架的各方參與人數(shù)皆在三人以上。法律語言源于生活又高于生活，立法者使用聚眾斗毆一詞，其意應(yīng)在對應(yīng)生活觀念中的打群架現(xiàn)象。其三，《治安管理處罰法》第26條第(一)項也規(guī)定了結(jié)伙斗毆行為。從部門法銜接的角度看，刑法與行政法上的聚眾斗毆理應(yīng)存有區(qū)別，具有嚴(yán)重社會危害性的聚眾斗毆當(dāng)由刑法懲治，而情節(jié)顯著輕微，危害不大的聚眾斗毆則由行政法調(diào)整。根據(jù)刑法規(guī)定和刑法原理，聚眾斗毆罪乃行為犯，即只要實施了聚眾斗毆行為就構(gòu)成犯罪，如果有其他嚴(yán)重情節(jié)(如多次、人數(shù)多、規(guī)模大、持械等)或者嚴(yán)重結(jié)果(如造成社會秩序嚴(yán)重混亂)則成立加重犯。然則，聚眾斗毆罪之基本犯與治安違法上的聚眾斗毆行為之界限何在？筆者認(rèn)為，參與人數(shù)不失為一個合理解釋，具體而言，下列情形均不以聚眾斗毆罪論處：1.一方聚眾而他方未達(dá)三人的互毆行為(即單方聚眾斗毆)；2.本方僅一兩人但慫恿他方參加者多多益善的互毆行為(即聚各方斗毆)。上述兩種情形仍未脫逸聚眾斗毆概念的文義射程，但因為規(guī)模小，社會危害性有限，應(yīng)納入治安行政處罰范疇，以體現(xiàn)行政法與刑法的輕重銜接，區(qū)別對待，從而改變當(dāng)前聚眾斗毆行為入刑易而入行政法難的不正?，F(xiàn)象。

刑法第292條第2款規(guī)定，“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”。那么，在被害人死亡的情形下，加害人能否構(gòu)成故意傷害罪(致人死亡)？一種觀點認(rèn)為，聚眾斗毆作為一種特殊形式的故意傷害行為，在過失致人死亡的情形下，應(yīng)成立故意傷害罪(致人死亡)，否則就背離了罪刑法定原則和主客觀相一致原則。另一觀點則認(rèn)為，該條文屬于法律擬制，不論行為人的主觀罪過，只要出現(xiàn)致人死亡結(jié)果，對行為人應(yīng)一律以故意殺人罪定性。其實，該爭點在刑法第238條(非法拘禁罪)、第247條(刑訊逼供罪、暴力取證罪)、第248條(虐待被監(jiān)管人罪)等條文中同樣存在。筆者認(rèn)為，第一種觀點具有合理性。后一種觀點在認(rèn)為該規(guī)定具有法律擬制屬性的同時，已經(jīng)間接承認(rèn)了某些情形下聚眾斗毆行為人對于他人之死亡結(jié)果可以持過失罪過，因為法律擬制的基本邏輯是“有意地將明知為不同者等同視之”。實際上，聚眾斗毆者對于他人的死亡可能持過失心態(tài)也符合經(jīng)驗法則。法律容許擬制，但必須提供充足理由。那么，將聚眾毆斗情形下的故意傷害致人死亡一概擬制為故意殺人合理嗎？實踐中，對于一般性故意殺人，通常判處死刑(緩期二年執(zhí)行)，而對于一般性故意傷害致人死亡，通常處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。但是，對于聚眾斗毆罪的基本犯，僅需處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，屬于輕罪范疇。在一般性故意傷害致人死亡的基礎(chǔ)上疊加聚眾斗毆罪的基本犯，其綜合的社會危害性也不至判處死刑?？梢姡瑢⑿谭ǖ?92條第2款完全作法律擬制理解欠缺合理性，正確的做法是：對于聚眾斗毆罪的基本犯過失致人死亡的，以故意傷害罪(致人死亡)論處，并酌情從重處罰，畢竟聚眾斗毆過失致人死亡的社會危害性略高于單純的故意傷害致人死亡；對于聚眾斗毆罪的加重犯過失致人死亡的，可以擬制為故意殺人罪，因為該情形下二者的社會危害性可以等量齊觀；而對于聚眾斗毆且直接故意或間接故意造成他人死亡的，直接定性為故意殺人罪。

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[3]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館，2005：142.

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2095-4379-(2017)17-0128-02

樊鵬飛(1981-)，男，漢族，山西臨猗人，西南政法大學(xué)，2005級刑法學(xué)碩士研究生，重慶市渝北區(qū)人民檢察院兩江新區(qū)檢察室，檢察官，研究方向：刑事法學(xué)。