蔣 娟 丁徐楊

華中師范大學(xué)，湖北 武漢 430079

論獨立擔(dān)保在我國國內(nèi)的適用

蔣 娟 丁徐楊

華中師范大學(xué)，湖北 武漢 430079

在司法實踐中，我國承認(rèn)國際貿(mào)易中的獨立擔(dān)保，卻對于國內(nèi)貿(mào)易中約定的獨立擔(dān)保的情況存在司法不統(tǒng)一的問題。而在境外合作業(yè)務(wù)增多，我國銀行系統(tǒng)發(fā)展的大背景下，國內(nèi)對獨立擔(dān)保的需求又日漸增加，這給法律適用帶來了現(xiàn)實難題。針對這一現(xiàn)狀，本文通過分析國內(nèi)不承認(rèn)獨立擔(dān)保的原因，并通過對比美國和法國的制度進行比較研究，來說明我國應(yīng)當(dāng)承認(rèn)國內(nèi)獨立擔(dān)保合同的有效性。

獨立擔(dān)保；國內(nèi)；限制適用

一、獨立擔(dān)保在我國的適用現(xiàn)狀

(一)理論規(guī)定

《國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》將獨立擔(dān)保定義為：“無論其如何命名或描述，指根據(jù)提交的相符索賠進行付款的任何簽署的承諾?！奔础皳?dān)保人和債權(quán)人約定，在債權(quán)人交來符合擔(dān)保書要求的文件時，擔(dān)保人放棄依基礎(chǔ)交易產(chǎn)生的抗辯權(quán)和檢索抗辯權(quán)，按擔(dān)保書的規(guī)定向債權(quán)人支付一定金額的擔(dān)保方式?！?/p>

我國《擔(dān)保法》第五條第一款之規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！庇纱丝梢钥闯?，法律明確規(guī)定了擔(dān)保合同具有從屬性，但是也并未否認(rèn)擔(dān)保合同的獨立性，此處一般被視為我國法律承認(rèn)獨立擔(dān)保的依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》明確表明：獨立擔(dān)保只能在國際商事交易中使用，并通過最高人民法院[1998]經(jīng)終字第184號終審判決表明其立場。這都說明我國在國際上是承認(rèn)獨立擔(dān)保合同的。2007年最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話給我國各法院審判涉及獨立擔(dān)保案件時給予了指導(dǎo)性意見——否定國內(nèi)事務(wù)中擔(dān)保的獨立性并將其轉(zhuǎn)化為具有從事性的從合同。

(二)司法現(xiàn)狀

雖然全國人大法工委和最高人民法院在擔(dān)保法解釋論證過程的態(tài)度非常明確，即獨立保證只能適用于國際經(jīng)濟交流活動。但司法解釋最后公布稿也并未明確否認(rèn)獨立保證在國內(nèi)的適用。在實際操作中，雖然最高法院提供了相應(yīng)的案例解釋，但是我國不是判例法國家，各法院對于國內(nèi)案例涉及獨立擔(dān)保合同的認(rèn)定依舊存在司法不統(tǒng)一的情況。

筆者通過查看對比近年來涉及獨立擔(dān)保的案件，認(rèn)為可以分為四部分：一是涉外案件；二是國內(nèi)承認(rèn)獨立擔(dān)保合同有效性的案件；三是國內(nèi)不承認(rèn)獨立擔(dān)保合同并直接將其認(rèn)定為無效的案件；四是不承認(rèn)獨立擔(dān)保合同并將其直接轉(zhuǎn)化為從合同的案件。在涉外案件中，我國的態(tài)度是都承認(rèn)涉外案件中的獨立擔(dān)保合同。但是，對于國內(nèi)案例中涉及獨立擔(dān)保合同的問題，各法院卻表現(xiàn)出了不同的態(tài)度。尤其是在《湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同糾紛案》中，一審法院浙江省高級人民法院對案件中認(rèn)定海南公司為湖南公司應(yīng)支付的結(jié)算款提供擔(dān)保的意思表示真實，約定的擔(dān)保方式符合法律規(guī)定，亦應(yīng)確認(rèn)有效。而二審法院——最高人民法院指出：“海南公司的擔(dān)保合同中雖然有‘本擔(dān)保函不因委托人的原因?qū)е麓磉M口協(xié)議書無效而失去擔(dān)保責(zé)任’的約定，但在國內(nèi)民事活動中不應(yīng)采取此種獨立擔(dān)保方式，因此該約定無效，對此應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法第五條第一款的規(guī)定，認(rèn)定該擔(dān)保合同因主合同無效而無效?！?/p>

在國內(nèi)事務(wù)中，對于獨立擔(dān)保合同的有效性承認(rèn)在司法實踐中出現(xiàn)司法不統(tǒng)一的情況，我國亟需一個統(tǒng)一的做法來提供恰當(dāng)而確定的指引，否則在“一帶一路”的大環(huán)境下和日益增多的國內(nèi)活動中，當(dāng)事人將受到差別待遇。

二、我國國內(nèi)不承認(rèn)獨立擔(dān)保制度的原因

盡管司法實務(wù)上偶有承認(rèn)國內(nèi)經(jīng)濟活動中獨立擔(dān)保的案例，但大體上仍然遵從2007年最高人民法院副院長奚曉明講話中提到的原則：即獨立擔(dān)保只能在國際商事交易中使用，當(dāng)事人不能在國內(nèi)經(jīng)濟活動中自主約定。

回顧其講話，奚曉明所指出的原因有三：一是獨立擔(dān)保對擔(dān)保人過分苛責(zé)因此顯失公平；二是容易產(chǎn)生惡意欺詐與權(quán)利濫用；三是在國內(nèi)適用動搖了我國擔(dān)保法律制度體系基礎(chǔ)。筆者對此三點做進一步探討。

第一：獨立擔(dān)保是否對擔(dān)保人不公。顯然，獨立擔(dān)保的責(zé)任明顯大于傳統(tǒng)擔(dān)保，但責(zé)任重與不公并不能直接劃等號。首先，擔(dān)保人是基于自己真實的意思表示與債權(quán)人簽訂獨立擔(dān)保合同，如果擔(dān)保人認(rèn)為這一獨立擔(dān)保合同對自己而言顯失公平，完全可以根據(jù)自身利益考量拒絕簽訂，轉(zhuǎn)而選擇傳統(tǒng)的擔(dān)保合同。其次，欺詐例外原則允許擔(dān)保人根據(jù)獨立擔(dān)保與信用證的相似性，依據(jù)我國最高人民法院1989年《關(guān)于印發(fā)的通知》，以及1997年公布的《關(guān)于人民法院能否對信用證保證金采取凍結(jié)和劃扣錯事問題的規(guī)定》尋求救濟。最后，在實踐中，獨立擔(dān)保的擔(dān)保人主要是銀行，而銀行作為擔(dān)保人時，可以通過借記被擔(dān)保人的賬戶來彌補損失。

第二：獨立擔(dān)保是否會滋生詐騙行為。毋庸置疑，獨立擔(dān)保制度中，擔(dān)保人缺乏傳統(tǒng)擔(dān)保中擔(dān)保人所享有的抗辯權(quán)，確實容易成為詐騙與濫用權(quán)利行為的溫床，但以此全盤否定獨立擔(dān)保在國內(nèi)的適用，無疑是因噎廢食。一方面，我國2009年發(fā)布了征求意見稿，列出了惡意欺詐例外的具體情形，完善了欺詐例外規(guī)則，即：明知受益人欺詐行為的，擔(dān)保人可以拒絕付款，顯著降低了惡意欺詐行為的發(fā)生概率。另一方面，我國于2014年6月正式發(fā)布《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014—2020年)》，該規(guī)劃要求，到2020年基本建立信用基礎(chǔ)性法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系和征信系統(tǒng)。我國信用體系建設(shè)正在逐步完善。更為關(guān)鍵的是，在國際貿(mào)易中，獨立擔(dān)保仍然是惡意欺詐的重災(zāi)區(qū)，如我國就是假單據(jù)的最大受害國，因此，以滋生詐騙為由，區(qū)分國內(nèi)國際顯然毫無必要。

第三：獨立擔(dān)保是否會動搖我國擔(dān)保法律體系基礎(chǔ)。奚曉明之外，理論界也有不少聲音贊同：獨立擔(dān)保在國內(nèi)適用會存在動搖我國擔(dān)保法律制度體系的風(fēng)險。的確，獨立擔(dān)保的核心生命力就在于其獨立性。正因此，獨立擔(dān)保才能除去擔(dān)保人的諸多抗辯權(quán)利，保障債權(quán)人及時且確定的實現(xiàn)債權(quán)，而這與傳統(tǒng)擔(dān)保的從屬性特點，以及我國對此的強行法規(guī)定確實是沖突的。然而，在察覺到這沖突時，我們也應(yīng)認(rèn)識到：一方面，獨立擔(dān)保僅僅只是從屬性擔(dān)保的例外，并不會取代傳統(tǒng)擔(dān)保，成為擔(dān)保的主要形式。畢竟，從其20世紀(jì)50年代便被發(fā)明，但直到中東石油大開發(fā)時才開始興盛的發(fā)展歷史來看，只有在對違約救濟的確定性與及時性要求極高，且由于標(biāo)的大，時間長，人員多，信息不透明，確實存在傳統(tǒng)擔(dān)保難以避免的巨大風(fēng)險的商業(yè)貿(mào)易中，獨立擔(dān)保的優(yōu)勢才能被最大程度的發(fā)揮。而在更廣泛普遍的一般經(jīng)濟往來中，獨立擔(dān)保的優(yōu)勢，并不足以壓過其“苛責(zé)擔(dān)保人，引發(fā)惡意欺詐”的弊端，也就沒有旺盛的需求。更何況，獨立擔(dān)保始終只是保證中人保的一部分，而擔(dān)保還包括抵押，質(zhì)押，留置，定金，這四種方式都不會受到獨立擔(dān)保的影響。另一方面，即便在完全承認(rèn)獨立擔(dān)保的國家，也只有當(dāng)事人自主約定時，獨立擔(dān)保才能得到使用，此外的非明示場合仍然適用傳統(tǒng)擔(dān)保。如意大利和法國法院的相關(guān)判例都表明，保證的從屬性，必須由當(dāng)事人根據(jù)達(dá)成的協(xié)議加以限制和排除。這同樣充分肯定了傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保的主干地位。因此，獨立擔(dān)保顯然只是對目前擔(dān)保法律制度的完善與補充，二者完全可以并行不悖，互不沖突。

三、域外國家對獨立擔(dān)保限制適用的態(tài)度

自獨立擔(dān)保于上世紀(jì)六七十年代興盛以來，因其對傳統(tǒng)擔(dān)保從屬性的突破，與對擔(dān)保人的過分苛責(zé)，大多數(shù)國家對其適用都經(jīng)過了懷疑限制的階段。在此，筆者謹(jǐn)選取美國與法國，分別為普通法系與大陸法系的代表。

(一)美國的“禁止銀行提供擔(dān)保規(guī)則”(No Guaranty Rule)

在美國，獨立擔(dān)保發(fā)展的最大限制，并非由于其本身的獨特性質(zhì)，而是美國自銀行業(yè)開始出現(xiàn)時，就由判例學(xué)說所隱晦確立的“禁止銀行提供擔(dān)保規(guī)則”。

這一規(guī)則的源頭，雖可追溯至《1838年紐約州銀行法》，但從未在成文法中明確出現(xiàn)，只是由City Bank案，Bank of Genesee v.Patchin Bank案等一系列判例的方式確立，而判例的法律依據(jù)，又只是由對銀行章程的推斷而來，因此從誕生之初就爭議不斷。

至20世紀(jì)60年代以后，獨立擔(dān)保需求愈發(fā)旺盛，銀行為滿足顧客需求，發(fā)明了“備用信用證”這一作用等同于獨立擔(dān)保的工具繞開監(jiān)管，自然地，焦點就又轉(zhuǎn)移到了備用信用證是否合法上。

由于備用信用證對商事效率的顯著推動，又屬于商事自治的一部分，在經(jīng)過對其是否屬于擔(dān)保的大辯論后，美國于70年代，再次通過Barclay’s Bank，D.C.O.v.mercantile Nat’l Bank等一系列判例，承認(rèn)備用信用證效力。但認(rèn)可理由也主要是認(rèn)為備用信用證有別于擔(dān)保，換言之，即是在實踐上默認(rèn)銀行從事獨立擔(dān)保行為，但“禁止銀行提供擔(dān)保規(guī)則”仍未完全失效。

最終，直到1996年，貨幣監(jiān)理署才正式松開了對銀行獨立擔(dān)保的限制，在定義上以獨立承諾囊括了信用證，銀行保函等一系列產(chǎn)品，2008年，貨幣監(jiān)理署修改后的7.1017條規(guī)章更是全面解禁，至此，對銀行從事獨立擔(dān)保的限制才正式成為過去。

(二)法國的獨立保證范圍限制

法國作為大陸法國家，獨立擔(dān)保對從屬性的突破對法律框架的影響，較美國更甚。因此，獨立擔(dān)保雖早在70年代就已經(jīng)在法國興起，但其最高法院直到1982年才出于對契約自由的尊重予以承認(rèn)。隨后，也出臺了一系列散見于諸法典中的條文，對其應(yīng)用領(lǐng)域加以限制。(如1989年頒布的：獨立保證，只能按照本條第一款規(guī)定的數(shù)額限制，并按照第22條規(guī)定的與交付押金相同的條件簽署。)

在學(xué)界和司法界對獨立擔(dān)保有了更深刻認(rèn)識后，法國于2005年進一步順延范圍限制的傳統(tǒng)，對其有了更細(xì)致的規(guī)定。如《消費法典》第L313-10-1條中就排除了消費信貸領(lǐng)域中對獨立保證的應(yīng)用；類似的，租賃合同中，也排除了獨立保證的應(yīng)用(除非是為了替代押金。)。

(三)以中美法對比談應(yīng)有態(tài)度

毋庸諱言，除了早已有類似獨立擔(dān)保的“賠償合同”的英國以外，獨立擔(dān)保在絕大多數(shù)國家由抗拒到認(rèn)可的路都非一帆風(fēng)順。然而，如我國般以國內(nèi)或國際為切分點，簡單的一刀切，實屬罕見。相反，承認(rèn)就代表國際國內(nèi)共同承認(rèn)，在美法日德等國，是不言自明的。畢竟，現(xiàn)實中本就有許多難以分辨到底屬于國內(nèi)還是國際的經(jīng)濟活動。

事實上，我國目前對國內(nèi)經(jīng)濟活動是否能適用獨立擔(dān)保的現(xiàn)狀與70年代前備用信用證在美國的情況可說是十分相似，即：司法中，法院觀點時有抵觸，理論上，學(xué)界觀點難有共識，商業(yè)上，還都對此有著旺盛的需求。在這相同的境況下，可以考慮借鑒備用信用證制度，將其性質(zhì)理解為“擔(dān)保人”的一項特殊債務(wù)，以此避開對擔(dān)保從屬性的突破。

同時，法國對獨立擔(dān)保應(yīng)用領(lǐng)域的限制，也是別出心裁。誠然，獨立擔(dān)保在某些領(lǐng)域必要性不足，需求不大，難以掩蓋其對擔(dān)保人苛責(zé)等弊端，那么，簡單的禁止在這些特定領(lǐng)域中應(yīng)用即可。直截了當(dāng)?shù)陌褔鴥?nèi)所有領(lǐng)域一鍋燉，不加區(qū)分，就像是倒洗澡水把孩子也倒掉了。

最后，為了減少惡意欺詐帶來的損害，美國法國都引入了欺詐例外規(guī)則。我國直到2009年才發(fā)布征求意見稿，列出惡意欺詐例外的具體情形，還尚存諸多缺陷，可以說是人為設(shè)置的障礙。

四、總結(jié)

目前由于缺乏確定的依據(jù)，我國在司法實務(wù)上法院意見常有相左，無法給當(dāng)事人提供確定的指引，嚴(yán)重影響了當(dāng)事人的自我選擇。而如果嚴(yán)格貫徹“不承認(rèn)國內(nèi)經(jīng)濟活動中獨立擔(dān)保效力”的通說，又可能導(dǎo)致對國內(nèi)企業(yè)的變相歧視。如國有銀行不能為我國企業(yè)提供獨立擔(dān)保，相反，外資銀行因為有涉外因素就不受此限，這在“一帶一路”銀行要作為企業(yè)外出助推手的背景下，是相當(dāng)嚴(yán)重的區(qū)別對待。

同時，從屢見不鮮的當(dāng)事人自己設(shè)立獨立擔(dān)保的案例可見，我國國內(nèi)對獨立擔(dān)保的需求同樣是十分旺盛，獨立擔(dān)保這一工具是有它不可替代的優(yōu)勢所在的。

在這一大背景下，一方面，我們有理由相信，獨立擔(dān)保作為擔(dān)保人主要是銀行的意思自治產(chǎn)物，并不會讓擔(dān)保人扛上承受不起的過分責(zé)任；獨立擔(dān)保所誘起的惡意詐騙完全可以通過欺詐例外規(guī)則，信用體系建設(shè)來遏制，且引發(fā)詐騙這一弊端和國內(nèi)國際之分絕無干系；同樣，獨立擔(dān)保作為當(dāng)事人明示后的例外情況，也不會導(dǎo)致整個擔(dān)保法律體系沖突崩潰。另一方面，與我國同樣經(jīng)歷了意見不統(tǒng)一時期的美國，與我國同屬于大陸法系的法國德國等，他們都與我國有著不同程度的近似，值得學(xué)習(xí)與借鑒。而它們在整個獨立擔(dān)保的發(fā)展時期，都從未有過如此簡單粗暴的以國內(nèi)國際劃分的先例。

綜上，筆者堅定認(rèn)為，我國應(yīng)承認(rèn)獨立擔(dān)保在國內(nèi)的適用。

[1]魏森.獨立擔(dān)保界定研究[J].政治與法律，1999(5).

[2]李炎媛.論獨立擔(dān)保及其制度完善[D].西南政法大學(xué)，2008.

[3]李世剛.關(guān)于法國擔(dān)保制度的改革[J].政治與法律，2007(3).

[4]姜琳.獨立擔(dān)保國際法律實踐及其對我國的借鑒研究[D].上海交通大學(xué)，2007.

[5]劉斌.美國備用信用證制度的演進與借鑒[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2006(2).

[6]劉斌.獨立擔(dān)保欺詐例外的類型化—兼評我國獨立保函司法解釋征求意見稿[J].比較法研究，2014(5).

D923.2

A

2095-4379-(2017)36-0054-03

蔣娟(1998-)，女，湖南邵陽人，華中師范大學(xué)，本科生，研究方向：法學(xué)；丁徐楊(1996-)，男，江蘇南京人，華中師范大學(xué)，本科生，研究方向：法學(xué)。