吳 限

四川農(nóng)業(yè)大學法學院，四川 雅安 625014

比較法視野下我國涉外信托制度的完善

吳 限

四川農(nóng)業(yè)大學法學院，四川 雅安 625014

2010年《涉外民事法律關系適用法》對涉外信托的法律適用做出了明確的規(guī)定，彌補了我國法律史上涉外信托法律適用的空白，可謂是立法的一大進步。作為傳統(tǒng)的大陸法系國家，信托在我國發(fā)展時期較短，我國在信托方面立法經(jīng)驗也較少。本文通過對信托歷史悠久的英美法系國家和與大陸法系的國家的有關信托的法律規(guī)定進行分析比較，探索出其規(guī)定具有的共性與特點，同時結(jié)合我國《涉外民事法律關系適用法》第17條的分析，提出完善我國涉外信托法律規(guī)定的建議。

涉外信托；完善建議；最密切聯(lián)系原則

所謂信托，就是委托人、受托人及受益人三者間所存在的一種以財產(chǎn)權(quán)為中心的法律關系。①近年來，隨著經(jīng)濟全球化的浪潮不斷奔涌而來，各國之間的聯(lián)系越來越緊密，國際經(jīng)濟合作的不斷深入發(fā)展，信托也逐漸從單單在國內(nèi)發(fā)展逐漸走向朝國外發(fā)展，由此產(chǎn)生了國際信托。國際信托也稱為涉外信托，相比于國內(nèi)信托，它更具有復雜性、靈活性和涉外性，從而更能將信托的特性發(fā)揮地淋漓盡致。我國對于信托的相關立法直至2010年10月28日才有了突破性進展，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議于通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《涉外民事關系法律適用法》)，并于2011年4月1日起施行。這部法律的頒布從根本上改變了我國涉外民事關系法律適用法體系“不系統(tǒng)、不全面、不具體、不明確、不科學”的五大缺陷。②《涉外民事關系法律適用法》第二章第十七條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律。當事人沒有選擇的，適用信托財產(chǎn)所在地法律或者信托關系發(fā)生地法律?！庇纱宋覈辛嗣鞔_的國際信托關系法律適用規(guī)范，但筆者認為，該項立法仍存在不完善之處，有諸多缺陷，需待日后通過司法解釋對其進一步完善。

一、信托制度三大分析比較

信托制度起源于英國，英國著名法律史學家梅特蘭(F.A.MiaUnad)曾在其《衡平法》著作中寫道，信托法是英國人在法學領域做出的最大貢獻。③我國將這一制度進行本土化改造后引入，相比于英美法系國家，我國信托的種類較少，相關法律規(guī)定也較為粗糙不細致。例如英美法系國家將信托分為生前信托和遺囑信托、不動產(chǎn)信托和動產(chǎn)信托、口頭信托和書面信托、推定信托和歸復信托，而我國信托僅調(diào)整民事、營業(yè)、公益信托，推定信托和歸復信托被排除在外，當然這也是符合我國國情的。美國于1934年頒布了《沖突法重述》，并于1971年對其進行完善，這兩部法律集中展示了信托準據(jù)法的主要觀點；而英國在1987年以后頒布的《信托承認法案》使得信托的法律規(guī)定更加明確且簡便易行。相比于英美兩國，我國立法較為落后，目前僅有《涉外民事法律關系法律適用法》對國際信托關系的法律適用做出了相關規(guī)定。

(一)《海牙公約》

《關于信托的法律適用及其承認的海牙公約》(以下簡稱《海牙信托公約》)核心為信托自體法理論，即：信托關系通常首先適用當事人選擇的法律；當當事人沒有作出選擇且無法判斷其選擇意向時，則適用與信托有最密切聯(lián)系的法律。我們應從兩個層面來理解這一理論，首先，根據(jù)意思自治原則，信托關系由當事人選擇的法律所支配；若當事人事先未協(xié)商或協(xié)商不成，則由與信托最密切聯(lián)系的法律支配，哪些是最密切聯(lián)系的連接點呢？公約列舉了以下四種應特別考慮的因素：信托管理地、信托財產(chǎn)所在地、受托人居住地或營業(yè)所在地、信托目的及其實現(xiàn)地。④公約第8條規(guī)定了信托準據(jù)法的適用范圍，包括適用于信托的有效性、解釋、效力及其管理。最能體現(xiàn)該公約細化程度的便是準據(jù)法的分割原則，信托過程中的法律適用都能找到相應適用的連接點。此外，對于信托的支配與變更也有相關法條進行支撐?？梢哉f，《海牙公約》是一部對涉外信托法律適用規(guī)范較為詳細和全面的法律，同時對世界各國的信托制度影響深遠。

(二)大陸法系國家對國際信托的法律適用

1.承認與識別國際信托

信托制度在英美法系國家有較為悠久的歷史，英美法系國家對其也有較為深入的立法研究。然而對于許多大陸法系國家來說，還處于對信托逐漸接受與摸索的階段。那么對于信托的承認與識別就關系到信托在本國內(nèi)能否有效設立這一問題。大陸法系國家認為，信托是一種契約行為，由《合同法》對其當事人、合同形式等內(nèi)容進行約束。與英美法系國家有差異的是，大陸法系的國家通常將遺囑信托識別為一種繼承法律關系。⑤由繼承法對其進行規(guī)范調(diào)整。

2.意思自治原則的適用

由于信托被大陸法系國家視為一種契約行為，那么關于合同信托的法律適用就遵循意思自治原則，即適用當事人自己選擇的法律。在當事人意思表示不明時，法院甚至可以根據(jù)案件的具體情況推斷當事人所意欲適用的法律。⑥在信托關系中，信托管理地通常與信托有著密切的聯(lián)系。在確定信托管理地時，以公證人、律師、會計師等專業(yè)人士為受托人的信托，該專業(yè)人士的營業(yè)住所地被視為信托管理地；以銀行或銀行分支機構(gòu)為受托人的信托，則該銀行的營業(yè)所或該分支機構(gòu)的所在地為信托財產(chǎn)管理地。

(三)英美法系國家對涉外信托的法律適用

美國的《沖突法重述》是其信托制度的典型法律，修訂后的該法集中體現(xiàn)了美國的信托制度。首先，對于信托的準據(jù)法一律使用最密切聯(lián)系地法，最密切聯(lián)系地的范圍較廣；除去不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法之外，其余準據(jù)法都可以由當事人自主選擇，賦予其極強的選擇權(quán)。但其選擇不得違背公共秩序和公序良俗。同時，分割指定準據(jù)法也得到了廣泛承認，對同一信托的不同方面當事人可以選擇不同適用的法律。

1987年前的英國關于信托的規(guī)定散亂無章，沖突規(guī)范大多來源于判例中。信托的有效性主要針對遺囑信托和生前信托中動產(chǎn)與不動產(chǎn)的法律適用問題；信托的管理主要問題在于如何確定信托管理地，以及當信托管理地不存在信托制度時如何確定準據(jù)法。以上法律適用在當時的英國十分混亂，判例中常常出現(xiàn)不同的準據(jù)法，導致法律適用難度加大。好在1987年后頒布了《信托承認法案》，該法清晰有條理的展現(xiàn)了信托的法律適用，將信托的效力于管理相區(qū)分，從而大大提高法律適用的穩(wěn)定性和效率。

在簡要分析了《海牙公約》和英美兩國信托沖突規(guī)范后，發(fā)現(xiàn)其共性如下：

1.信托法律適用的首要原則是允許當事人意思自治，充分尊重當事人意愿，這是信托作為一種民商事活動體現(xiàn)出了私法自治這一特性，有助于信托在市場經(jīng)濟條件下提高其效率，促進信托行業(yè)深入發(fā)展。信托的當事人包括委托人、受托人和受益人，而法律適用的選擇權(quán)僅由委托人單獨行使，只要其選擇的適用規(guī)范不違背該地公序良俗即可。

2.對信托關系的不同方面運用不同的準據(jù)法?！逗Ｑ拦s》以及英美兩國采取分割制，而非“一刀切”地籠統(tǒng)規(guī)定單一的準據(jù)法。如此細化有利于“對癥下藥”，解決信托不同方面出現(xiàn)的問題，從而促進信托糾紛的解決和行業(yè)的發(fā)展。

二、分析我國涉外信托法律適用規(guī)定

(一)分析我國《涉外民事關系法律適用法》第十七條

第十七條當事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律。當事人沒有選擇的，適用信托財產(chǎn)所在地法律或者信托關系發(fā)生地法律。

該條文含義分為兩層：

1.一方面，涉外信托的當事人可根據(jù)意思自治來協(xié)議選擇適用的準據(jù)法，我國是大陸法系國家，信托被我們視作一種契約，那么委托人、受托人和受益人作為當事人需共同協(xié)商從而達成合意，這相比于英美法系國家的只需設立人單方意思表示即為意思自治有很大區(qū)別。另一方面，選擇的方式是“協(xié)議選擇”。那么問題來了，此處的“協(xié)議”是否需要特定形式所表現(xiàn)出來？是否需要做出書面說明？抑或是只需有協(xié)議的意思表示？筆者認為，根據(jù)《涉外民事關系法律適用法》第三條：當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。此處的協(xié)議選擇應以明示的方式作出。

2.另一方面，該條文后半句是一個無條件的選擇型沖突規(guī)范，在當事人沒有選擇時，信托關系財產(chǎn)所在地或信托關系發(fā)生地都可作為連接點，沒有先后順序且能被任意選擇?；诖箨懛ㄏ档囊髁x，強調(diào)信托的構(gòu)成要件，因此選取信托財產(chǎn)所在地所體現(xiàn)的物之所在地法和信托關系發(fā)生地所體現(xiàn)的行為地法作為確定信托關系適用的連接點。

(二)對《涉外民事關系法律適用法》國際信托法律適用的評價

1.該條文舍棄遺囑信托，使其單獨適用繼承法。大陸法系國家主要將信托分為合同信托和遺囑信托，而我國僅對涉外合同信托做出了法律適用的規(guī)定，遺囑信托被規(guī)定在繼承法律中。遺囑信托作為一種重要的信托種類，能較為有效地解決財產(chǎn)的傳承，中立的繼承人的介入使得繼承財產(chǎn)糾紛變少，讓繼承更加公平合理。遺囑信托意義重大，未被納入該條文中實屬遺憾。

2.該條文遵循了意思自治原則，但是并未對法律選擇范圍加以限制。一般來講，各國法律對合同當事人選擇法律的自由都有一定的限制，包括當事人的選擇必須是善意的、合法的，并不與公共政策相違背。⑦與此同時，該條未限制當事人所選擇的法律必須是有效的，由此容易引發(fā)選擇無效的問題且無規(guī)定選擇無效的準據(jù)法；美國對當事人選擇還有另一項限制，即所選法律須與信托有實質(zhì)聯(lián)系。所謂“實質(zhì)聯(lián)系”是指信托管理在該國進行，或者受托人在該國有居所或營業(yè)所，但當事人就信托補充解釋問題，則可以選擇與信托沒有任何聯(lián)系的法律。⑧可見，我國對“當事人協(xié)議選擇的法律”沒有加以更多的限制會出現(xiàn)許多矛盾與問題，不利于信托制度的廣泛適用。

3.僅規(guī)定兩個連接點，適用上較為生硬死板?！逗Ｑ拦s》和英美法系國家普遍規(guī)定當事人沒有自主選擇適用的法律時，采用最密切聯(lián)系原則，而依據(jù)最密切原則會包含諸多連接點，對不同方面的信托關系進行最優(yōu)、最方便的連接點選擇。而我國僅規(guī)定兩個連接點，生搬硬套這兩個連接點，可能衍生出更多問題不足以應付復雜情形的需要。

三、我國涉外信托法律適用完善建議

(一)明確信托選擇無效時的法律規(guī)范

在國際信托中，各國對其的定性與法律適用有所不同，不同法系之間甚至是相同法系之間都存在著差異，那么在援引法律規(guī)范時極有可能出現(xiàn)沖突，從而使沖突規(guī)范無法適用。目前各國普遍推崇最密切聯(lián)系原則作為一種解決辦法，我國也可借鑒于此，從而避免出現(xiàn)信托無法識別的亂象。這樣不僅完善了法律，同時使得信托業(yè)能高效便捷的運轉(zhuǎn)。

(二)對意思自治原則加以限制

如前文所述，我國當事人選擇法律的自由權(quán)限較大，如不加以一定限制則會導致一系列不必要的麻煩。那么對于該項規(guī)定的完善，筆者認為可借鑒英美法系國家的規(guī)定，作出如下建議：

1.當事人選擇法律的自由應當合理公正，不得違背社會秩序和公序良俗。

2.在當事人選擇無效或未作出明確選擇的情況下，應不局限于我國所規(guī)定的兩種準據(jù)法，而是采用最密切聯(lián)系原則作為確定信托關系的準據(jù)法。最密切聯(lián)系原則系以主觀的形式(通過法官的自由裁量)追求客觀的結(jié)果(即以達到使與案件有客觀聯(lián)系的法律得到適用)，不免僵化的、機械的、公式化的沖突規(guī)則產(chǎn)生不合理的結(jié)果。⑨但是信托關復雜多樣，此時需要法官結(jié)合案件實際情況，靈活判斷來適用最密切聯(lián)系原則。

3.引入分割原則，允許當事人分割信托具體事項。我國可以將信托的有效性、信托的管理、信托的補充解釋等，分別制定不同適用的法律，使法規(guī)更加合理有效。

4.增加遺囑信托的法律適用規(guī)范，將其從繼承法律中分離出來，歸為信托關系的一種，這樣能賦予遺囑信托更加明確的法律強制性規(guī)定和更加廣泛的發(fā)展空間；

[注釋]

①肖明，尹峰.涉外信托的法律適用[EB/OL].httP：//www.ccmt.org.cn.55/xep10re/exp10reDetial?php?sld=87，2005-l-6.

②黃進.彌補涉外民事關系法律適用法的五大缺陷[N].中國社會科學報，2009-7-1.

③梅特蘭曾在其(衡平法)一書中寫道：如果有人要問，英國人在法學領域取得的最偉大、最獨特的成就是什么，那就是歷經(jīng)數(shù)百年發(fā)展起來的信托理念，我相信再沒有比這更好的答案了.這不是因為信托體現(xiàn)了基本的道德像刻，而是因為它的靈活性，它是一種其有極大彈性和普通性的制度.何寶玉.英國信托法康翔與判例[M].北京：法律出版社，2001.l.

④<海牙公約>.

⑤鄒志洪.論信托關系的法律適用[J].中國國際私法與比較法年刊，2000，3：202.

⑥[日]池原季雄.國際信托的實務與法理論[M].日本：有斐閣，1990：25.

⑦SeeAnneWallace：Choice of Law for Trustsin Australia and the United Kingdom.International and Comparative Law Quarterly，Vol.36，July1987，P469.

⑧American Restatement Of Laws.2nd，Conflict of Laws，P270，Comment(b).

⑨戴慶康.國際信托的法律沖突與法律適用[M].南京：東南大學出版社，2009：72.

D997；D996.2

A

2095-4379-(2017)36-0047-03

吳限(1997-)，女，四川成都人，四川農(nóng)業(yè)大學法學院，本科在讀，研究方向：經(jīng)濟法理論、企業(yè)與公司法、競爭法、金融法等。