劉 冬

（710061 西安市公安局雁塔分局等駕坡派出所 陜西 西安）

淺議民事習(xí)慣在我國民法中的定位

劉 冬

（710061 西安市公安局雁塔分局等駕坡派出所 陜西 西安）

我國隨著《物權(quán)法》和《侵權(quán)行為法》的出臺，民法典也將呼之欲出。而對于民事習(xí)慣人們一直采取漠視或輕視的態(tài)度。相反，通過對大陸法系主要國家民法典中民事習(xí)慣地位的考察，我們發(fā)現(xiàn)，大陸法系民法典都對民事習(xí)慣給予了高度的重視，各國在制定民法典的過程中基本上進(jìn)行對本國民事習(xí)慣的調(diào)查，并在民法典中盡量吸納民事習(xí)慣的內(nèi)容。

民事習(xí)慣；民法

1 關(guān)于民事習(xí)慣

1.1 .習(xí)慣能否成為法律淵源

1951年7月18日最高人民法院西南分院關(guān)于贅婿要求承繼岳父母財(cái)產(chǎn)問題的批復(fù)，其中指出“如當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理”。這是承認(rèn)習(xí)慣法為民法法源的證明。典型的例子是關(guān)于典權(quán)的習(xí)慣。典權(quán)為中國固有制度，因民國時(shí)期制定的民法典做了明文規(guī)定，而變成成文法制度。后因該民法典在大陸被廢除，再以習(xí)慣法規(guī)則存于民間。物權(quán)法頒布之前最高人民法院有關(guān)典權(quán)的批復(fù)、解答有十幾件，均承認(rèn)典權(quán)作為習(xí)慣法制度，具有物權(quán)效力。

但是真正在立法中將其具體規(guī)定的應(yīng)為《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），其明顯特點(diǎn)之一就是首次賦予“交易習(xí)慣”應(yīng)有的法律地位?！逗贤ā分幸矊⒔灰琢?xí)慣廣泛地運(yùn)用，其數(shù)量之多、涵蓋面之廣是前所未有的。交易習(xí)慣的廣泛運(yùn)用，一方面顯示了當(dāng)事人意思自治的契約自由原則在《合同法》中的重要地位，另一方面充分體現(xiàn)我國立法和法律尊重市場秩序，維護(hù)交易安全和維護(hù)當(dāng)事人平等權(quán)益的本質(zhì)。習(xí)慣法為法律之淵源應(yīng)為無疑。

1.2 習(xí)慣亦或習(xí)慣法

首先，從概念上觀察，習(xí)慣法是基于國民的直接的法之認(rèn)識，以繼續(xù)不息，反復(fù)奉行之習(xí)慣，確信為法律，而援用之法規(guī)也。純粹之習(xí)慣，是指人們在生活和交往過程中的慣行，是社會規(guī)范的一種。

其次，從現(xiàn)實(shí)生活看，各種習(xí)慣種類繁多，合法者有之，不合法者亦為數(shù)不少。如果合同法中的交易習(xí)慣泛指事實(shí)習(xí)慣，其結(jié)果，一些違背公共秩序和善良風(fēng)俗甚至與國家法律相抵觸的交易習(xí)慣也堂而皇之，蹬上法律典雅之堂，使非法交易合法化。

第三，從法的理念講，公平正義秩序是法追求的價(jià)值和永恒主題，上升為法的社會規(guī)范都是經(jīng)過法的價(jià)值評判，為法所肯定的行為規(guī)范。而純粹的事實(shí)習(xí)慣僅是一種客觀存在，未經(jīng)過這道過濾程序，難言其有法的公信力。

第四，從法的統(tǒng)一性講，《立法法》的規(guī)定，可以看出，在我國，憲法為第一位階，法律為第二位階，行政法規(guī)等為第三位階，后者絕對不能與前者相矛盾或不一致。一些與憲法、法律、行政法規(guī)不一致或相矛盾的交易習(xí)慣必然不能具有法律效力，而合同法所言之“交易習(xí)慣”是具有法律效力的習(xí)慣，故合同法中的“交易習(xí)慣”實(shí)指習(xí)慣法。

1.3 習(xí)慣法的構(gòu)成要件

習(xí)慣法須具備如下構(gòu)成要件：①習(xí)慣法須有就同一事項(xiàng)，反復(fù)為同一行為。②該同一事項(xiàng)之同一行為須經(jīng)相當(dāng)長的一段時(shí)間。③須為一定范圍內(nèi)的人們所普遍接受。④習(xí)慣法必須具有法信力，即在人們內(nèi)心具有法一樣的強(qiáng)制力，該范圍內(nèi)的人們必須遵守。⑤習(xí)慣法必須合法，且不違背公序良俗。

2 民法典中民事習(xí)慣的定位

從法律上看，無論是《大清民律草案》還是《中華民國民法典》都未能給予民事習(xí)慣以應(yīng)有的地位?；仡櫺轮袊闪⒁詠砦覀兊拿袷铝⒎üぷ鳎趯Υ袷铝?xí)慣問題上，基本是采取漠視的態(tài)度。1954年和1962年我國曾經(jīng)進(jìn)行過兩次民法典草案的起草工作，1986年又頒布了《民法通則》，但這兩次民法典草案和1986年的《民法通則》都沒有將民事習(xí)慣規(guī)定為民法的淵源之一。相反，與其他大陸法系國家不同的是，民法通則第6條將“國家政策”確定為民法的淵源之一，即“民事活動必須遵守國家法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”。

然而，我們不能忽視法治的運(yùn)行需要種種的支撐要件，如果對民事習(xí)慣采取漠視的態(tài)度，肯定只會使一些法律規(guī)范遠(yuǎn)離人們的實(shí)際生活。

3 對民事習(xí)慣的建議

3.1 在民法典中確認(rèn)民事習(xí)慣的淵源地位

在民法典的起草過程中，重視民事習(xí)慣是非常必要的。我們應(yīng)該吸取建國以來的教訓(xùn)，實(shí)現(xiàn)從遵守國家政策到遵守民事習(xí)慣的轉(zhuǎn)變?！懊袷路蓻]有規(guī)定的, 應(yīng)遵守國家政策”的原則雖然反映了我國特定歷史時(shí)期政治、經(jīng)濟(jì)體制的要求，卻不符合我國目前已經(jīng)建立和逐漸完善的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的要求。

在民法典的制定中，可以采取一些特殊方式來確認(rèn)民事習(xí)慣的效力。例如，我們是否可以在總則中對民事習(xí)慣的效力作一般性規(guī)定，也就是規(guī)定“在法律無明文規(guī)定的情況下，法官可援引民事習(xí)慣”。在分則中，立法者認(rèn)為可能有與法律規(guī)范不同的習(xí)慣并能適用時(shí)，可規(guī)定民事習(xí)慣優(yōu)于法律適用。保留現(xiàn)有的以司法解釋認(rèn)可民事習(xí)慣的做法。與立法確認(rèn)相比，這是更為重要的途徑。因?yàn)樗痉ń忉尭哂袑?shí)踐性，可以通過一些技術(shù)性措施協(xié)調(diào)法制統(tǒng)一性與民事習(xí)慣的地方性。

3.2 對民事習(xí)慣取其精華、去其糟粕

民事習(xí)慣，或民商事習(xí)慣調(diào)查所獲得的各種資料，其本身僅僅只是國家民事立法的一種必不可少的原材料，決不能直接轉(zhuǎn)化為國家民事立法、司法的規(guī)則和法律條文。“從民間的民商事習(xí)慣到國家的民商法律，其間必須經(jīng)過諸多的‘加工’，既包括價(jià)值判斷，更包括技術(shù)提煉，而這種‘加工’沒有學(xué)者們對材料的深刻理解、深人研究和抽象、升華是絕不可能的?！币虼?，在民法典的制定過程中，我們應(yīng)該對民事習(xí)慣進(jìn)行科學(xué)的鑒別，剔除其落后的、消極的糟粕，吸取其有價(jià)值的、有生命力的精華。

所以，我們特別地希望民法學(xué)專家能好好地研究一下中國傳統(tǒng)的民事習(xí)慣，他們具有深厚的民法學(xué)理論功底，與法律史學(xué)者相比，更能分辨 出傳統(tǒng)民事習(xí)慣的精華與糟粕，更能為目前的民事立法提出有益的建議。

4 結(jié)語

基于我國民族結(jié)構(gòu)的多元性、社會發(fā)展水平的層次性、城鄉(xiāng)不同的差異性和成文法的固有局限性，我國民法典在追求技術(shù)上的完備周密的同時(shí)，應(yīng)注意考慮傳統(tǒng)文化中的習(xí)慣作用，確立社會習(xí)慣對民法的補(bǔ)充淵源地位。我國在制定民法典的過程中，只有重視民事習(xí)慣這種重要的本土立法資源，深人發(fā)掘本國、本民族長期形成的，且在當(dāng)今社會中實(shí)際影響人們的行為的各種習(xí)慣，并進(jìn)行科學(xué)的分類整理，存其精華，去其糟粕，改造其落后，才能建設(shè)成符合中國實(shí)際，具有中國特色的法制。

[1]楊仁壽.法學(xué)方法論[M].中國政法大學(xué)出版社,1999:275.

[2]梁慧星.民法總論[M].法律出版社,2007:28.

[3]李建華,許緣中.“論民事習(xí)慣與我國民法典”[J].王利明主編.中國民法基本問題研究,人民法院出版社,2004:154.

[4]梁慧星.民法總論[M],法律出版社,2007:28.