張 婷

（210093 南京大學(xué)法學(xué)院 江蘇 南京）

定罪方法之實質(zhì)解釋論與形式解釋論

張 婷

（210093 南京大學(xué)法學(xué)院 江蘇 南京）

學(xué)界對犯罪概念的界定歷來難以合一，部分學(xué)者著重刑事違法性另一部分強調(diào)犯罪的法益侵害性。形式解釋論學(xué)派對實質(zhì)解釋論的值得科刑但無法律規(guī)定的行為借實質(zhì)解釋之名入罪多有非難。后者對前者單純追求法律效果，將司法適用演變成一種文字游戲，同時將法律有規(guī)定而不應(yīng)處罰的行為入罪也有所詬病。從描述中二者似乎針鋒相對不可調(diào)和，但在分析實質(zhì)解釋論與形式解釋論的內(nèi)涵與外延后不難發(fā)現(xiàn)二者的論述大多是建立在對對方的誤解上形成。本文致力于分析實質(zhì)解釋論與形式解釋論在解 釋論與邏輯思維上相同的基礎(chǔ)上探討為何兩者在具體案件評判結(jié)果上仍有差別，并試著為調(diào)和二者的矛盾確立定罪方法提供一種解決辦法。

入罪路徑；形式解釋論；實質(zhì)解釋論

一、形式解釋論與實質(zhì)解釋論在理論上的一致性

2010年陳興良教授與張明楷教授十分默契的在《中國法學(xué)》發(fā)表了《形式解釋論的再宣示》、《實質(zhì)解釋論的再提倡》兩篇文章，在分析兩文的基礎(chǔ)上，依照形式上是否有法律的規(guī)定、是否值得科處刑罰將犯罪分為四種類型：形式上有法律規(guī)定+值得科處刑罰的行為、形式上無法律規(guī)定+不值得處罰的行為、形式上有法律規(guī)定+不值得處罰的行為、形式上無法律規(guī)定+值得處罰的行為。學(xué)界對前兩種行為無分歧做出犯罪、非犯罪的結(jié)論。

張教授認(rèn)為形式上有法律規(guī)定不值得科處刑罰的行為不當(dāng)?shù)臄U大處罰，陳教授則認(rèn)為將無法律規(guī)定但值得科處刑罰的行為認(rèn)定為犯罪違背罪刑法定原則。陳教授主張對刑法條文中可能包含的不值得科處刑罰的行為，對實質(zhì)解釋予以出罪的論調(diào)，形式解釋論者并不會反對，因為有利于被告人的出罪,并不違反罪刑法定原則也不違反形式解釋論的宗旨，反而是形式解釋論的應(yīng)有之義[1]。在某些實質(zhì)解釋論者的領(lǐng)域中，往往把形式解釋視為法條主義[1]。實質(zhì)論者對于陳教授的批評是建立在誤解的基礎(chǔ)上，形式論者不反對實質(zhì)判斷，只是認(rèn)為形式判斷的位階一定高于實質(zhì)判斷。實質(zhì)論者認(rèn)為在盜竊、受賄案件中形式論者對于具體案件中不論盜竊、受賄數(shù)額只要滿足其余構(gòu)成要件就成立該罪，然而現(xiàn)實生活中即便是最堅定的形式論者也難以將僅受賄100元的國家工作人員認(rèn)定構(gòu)成受賄罪。

形式論者認(rèn)為實質(zhì)上值得科處刑罰但又缺乏形式規(guī)定的行為可以通過實質(zhì)解釋論入罪[2]，對此張教授的回應(yīng)是可以肯定的是，真正的刑法漏洞是不可能通過解釋來填補的。而陳教授列舉冒充軍警人員搶劫、毀壞財物的例子說明實質(zhì)解釋論中的形式解釋論難以存在，容易因為處罰必要性的實質(zhì)判斷而突破語義的邊界，將刑法中沒有規(guī)定而侵犯法益的行為入罪。但不管怎樣對于上述四種犯罪類型兩學(xué)派在解釋論上可以得出相同結(jié)論，只有法律上有規(guī)定且值得處罰的行為才能認(rèn)定為犯罪，不論是形式解釋論或是實質(zhì)解釋論都沒有對方所述及的那樣更容易入罪。

二、定罪思維方式的一致性

在定罪方法中，二者都在強調(diào)限制，使定罪時能將形式上有法律規(guī)定但不值得處罰的行為、無法律規(guī)定但應(yīng)受處罰的行為排除在定罪范圍之外。限制的方法分別是:實質(zhì)解釋論者先明確某一犯罪的保護法益，再在刑法用語可能的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的內(nèi)容，當(dāng)然實際中往往是法學(xué)家或者法官案件時先假設(shè)犯罪嫌疑人有罪再尋找條文使案件事實與刑法條文與構(gòu)成要件相對應(yīng)。由此可將構(gòu)罪路徑概括為：具體犯罪保護法益+形式構(gòu)成要件合性——違法性——有責(zé)性。

形式論者認(rèn)為考查構(gòu)成要件該當(dāng)性應(yīng)只做作形式判斷，而實質(zhì)判斷放在違法層面進行，雖然其并不反對構(gòu)成要件實質(zhì)化，但這種實質(zhì)化是一種事實而非價值的實質(zhì)化，也即對各種構(gòu)成要件要素的實質(zhì)化，至于該罪的法益侵害性判斷在違法性層面進行。形式解釋論的邏輯思維模式可以概括為：構(gòu)成要件的形式判斷——構(gòu)成要件的實質(zhì)判斷+違法性——有責(zé)性。

總體而言對于那些情節(jié)顯著輕微危害不大的行為形式解釋論者以其缺乏違法性要件、實質(zhì)論者以其缺乏構(gòu)成要件符合性而予以排除，雖然理由看似不同但經(jīng)上文兩種邏輯思維的比較可以看出只是組合方式的不同導(dǎo)致。實質(zhì)論者認(rèn)為某種行為一旦符合構(gòu)成要件則自然可以推導(dǎo)出該行為具有違法性，而第二階段的違法性僅在消極層面上成立。形式解釋論將第二階層的違法性當(dāng)作積極與消極違法性的統(tǒng)一。所以形式解釋論者是先排除法律上沒有規(guī)定但實際上具有法益侵害性的行為，而實質(zhì)解釋論者恰好相反。從思維方式上很難說哪種方案更為合理，就好比紅白藍(lán)三球中只需要留下紅球，是先拿出三球中的白或藍(lán)再拿出剩下的藍(lán)或者白都不影響最后剩下紅球的事實，問題的關(guān)鍵在于挑選方案中一定要有雙重限制保證白球和籃球被剔除干凈。

三、形式解釋論與實質(zhì)解釋論在個案得出不同結(jié)論的原因

在大多數(shù)案件中適用實質(zhì)解釋論與形式解釋論都可以得出相同的結(jié)論，但在某些案件中，形式解釋論會得出不構(gòu)成犯罪的結(jié)論而實質(zhì)解釋論得出構(gòu)成犯罪的結(jié)論，另外一些案件也可能相反。實質(zhì)論者很難因為將那些法律有規(guī)定而不該處罰的行為入罪而批評形式論者，也很難站在形式論的角度批判實質(zhì)論將沒有法律規(guī)定而應(yīng)受處罰的行為規(guī)定為犯罪。然而不禁要問問題究竟出在哪里？

（一）對于抽象危險犯的不同理解

陳教授從未反對過實質(zhì)判斷只是認(rèn)為形式判斷必須在實質(zhì)判斷之前，但同時認(rèn)為對于抽象危險犯僅需要進行形式判斷，只要其符合某些抽象犯罪的構(gòu)成要件，不論該行為是否有法益侵害性均做犯罪論處，如在人跡罕至的野外行為人醉酒駕駛機動車是否構(gòu)成危險駕駛罪，陳教授持肯定態(tài)度，因為抽象危險犯是作為刑法特別保護的法益而采取前置化的立法措施，“另外抽象危險犯事一個行為的獨特危險性被當(dāng)成刑罰制裁的原因，行為的可罰性與實際上有沒有出現(xiàn)危險狀態(tài)并無關(guān)”，“立法上假定某種特定行為方式出現(xiàn)時，危險狀態(tài)伴隨而生，具體個案即使沒有危險，亦不許反證?！?/p>

人們之所以認(rèn)為抽象危險無需判斷很大部分是因為立法者憑借一般生活經(jīng)驗認(rèn)定其所規(guī)定的行為存在危險，但如若將抽象危險排除在構(gòu)成要件意外是否意味著只要立法上認(rèn)為有危險即便司法認(rèn)定無危險也成立犯罪？要行為人對現(xiàn)實上并不存在的危險承擔(dān)責(zé)任是否違反責(zé)任主義。在個案，對于是否存在抽象危險犯不需要像具體危險犯那樣僅需一般性的判斷即可。對于人跡罕至的野外道路上醉酒駕車的行為若依陳教授所述符合危險駕駛罪的形式判斷而又無需進行實質(zhì)判斷則當(dāng)然構(gòu)成犯罪。而采取張明楷教授的觀點先認(rèn)定危險駕駛罪的保護法益是公共安全，公共安全意味著不特定或者多數(shù)人的生命論者安全，野外道路上沒有車輛和行人自然沒有抽象危險，因此該行為不符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，不構(gòu)成犯罪。

（二）實質(zhì)解釋論者也從未認(rèn)為實質(zhì)判斷無需形式判斷

認(rèn)清某種犯罪保護的法益再在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)進行，只是這種先實質(zhì)后形式的邏輯思維方式被形式論者認(rèn)為會架空形式判斷導(dǎo)致類推違反罪刑法定。比如在認(rèn)定冒充軍警人員搶劫時“是指冒充軍人或者警察搶劫，從實質(zhì)上說軍警人員顯示其真實身份搶劫比冒充軍警人員搶劫更具有提升法定刑的理由，冒充包括假冒和充當(dāng)，實質(zhì)是使被害人得知行為人是軍警人員，故軍警人員顯示其身份搶劫的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定冒充軍警人員搶劫。

這里將冒充認(rèn)定為假冒與充當(dāng)之意與現(xiàn)代漢語字典中的意思不同，一般冒充僅指假冒、以假充真，當(dāng)以真面目示人時我們難以認(rèn)定為冒充，這超出了一般人的認(rèn)知范圍，也超出了該詞的語義射程。張明楷教授僅以軍警人員顯示其真實身份搶劫的行為比冒充更加嚴(yán)重以及刑法條文中已經(jīng)存在假冒一詞就將冒充解釋為假冒和充當(dāng)違背了其在《實質(zhì)解釋論的再提倡》中宣揚的在構(gòu)成要件范圍內(nèi)進行實質(zhì)解釋。借以上探討形式解釋論與實質(zhì)解釋論都在致力于采取雙重限制的手段防止將兩種不應(yīng)入罪的行為入罪，只是確定不可入罪的類型以及邏輯思維方式的考究上仍不足以解決當(dāng)下問題，還應(yīng)另謀出路。

四、入罪路徑的雙重限制

（一）對于抽象危險犯需考慮侵犯該罪保護的法益

在實質(zhì)解釋論來看，既是絕對的形式優(yōu)先，也不是絕對的實質(zhì)優(yōu)先。形式解釋論者認(rèn)為在形式解釋的基礎(chǔ)上進行實質(zhì)解釋，將那些雖然符合法律文本的形式特征但并不具有處罰必要性的行為排除在構(gòu)成要件之外，即使符合構(gòu)成要件也還可以通過違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由而排除在犯罪外，這并不違反罪刑法定原則[1]。通過以上論述形式論者與實質(zhì)論者在定罪方法中只存在對抽象危險犯中抽象危險理解的不同。

對抽象危險犯中的抽象危險歷來學(xué)界爭論不斷，主要存在著擬制的危險與實質(zhì)的危險兩種觀點的對立。擬制的危險說是目前的通說，該說認(rèn)為抽象的危險是法律上的擬制，構(gòu)成要件該當(dāng)行為與抽象危險之間存在一種強制性的關(guān)聯(lián)性，只要具有該當(dāng)構(gòu)成要件的行為即被看作具有法益侵害的危險，至于事實上是否真正的威脅到了法益則在所不問[3]。抽象危險犯的可罰性理由在于，立法者出于保護制度性利益的需要而對于破壞制度性利益的行為進行擴張性的風(fēng)險預(yù)防，直接擬制某些特定行為具有破壞制度的危險潛在性，通過刑法規(guī)范集中加以提前保護[4]。兩種觀點爭論的焦點在于是否允許對“抽象的危險”進行反證。法律上的擬制所說的“不容置疑，不許反證”主要是從法律規(guī)定解釋的角度去看待的，而擬制的危險與法律的規(guī)定，判斷一個抽象危險犯的條文是不是法律擬制并沒有關(guān)系，是混淆了概念。對于案件事實的認(rèn)定，不存在所謂的擬制的問題，允許對于抽象危險的反證與否定是司法過程的應(yīng)有之義。所以，應(yīng)當(dāng)將“抽象危險”理解為一種推定的危險，推定總是涉及證明責(zé)任的事務(wù)，往往將提出證據(jù)或說服責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人身上，大多數(shù)推定是可反駁的。既然是推定，就是可以被推翻的，這意味著如果具有抽象危險不存在的反證，那么就可以推翻犯罪的成立[5]。

同時是否存在法益侵害是檢驗刑事立法的正當(dāng)性及其界限的基準(zhǔn)，具有立法批判機能，即將其理解為檢驗刑罰規(guī)范保護法益的正當(dāng)性，制約不當(dāng)?shù)男淌铝⒎ǖ姆簽E。在實施法條上所規(guī)定的行為時能夠肯定通常會發(fā)生的危險，在具體的場合因為特殊的事情而并沒有發(fā)生，這樣的事情是存在的。在具體的場合不能認(rèn)定行為侵害法益之可能性，從而應(yīng)否定抽象危險的發(fā)生時，如果仍肯定犯罪的成立，那么就會導(dǎo)致刑法的防線大為提前，而這蘊含著侵犯人權(quán)的危險。在我國，由于所有的犯罪與刑罰都由刑法典規(guī)定且法定刑配置總體偏重，因此行為一旦被認(rèn)定為犯罪就會面臨較為嚴(yán)重的處罰。從罪刑相適應(yīng)的角度看，對在具體場合不具有法益侵害危險的行為也科處較嚴(yán)重的刑罰，顯然不符合立法者的本意。

因此在具體認(rèn)定某種行為是否符合某項犯罪時，應(yīng)首先確定該法條所保護的法益，在法益的指導(dǎo)下，在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定該種行為是否符合該罪的構(gòu)成要件。當(dāng)然這里加以考慮保護法益的目的與實質(zhì)解釋論的目的有所不同，首先在于加深對該罪名的理解，另一點在厘清該罪的保護法益后將不符合侵犯該法益的行為予以出罪，患有C罪的甲偶然得知印度乙公司的A藥，該藥價格明顯低于國內(nèi)療效相同的A藥，并為國內(nèi)相同病患者代購相同藥品，印度乙公司因甲購買A藥數(shù)量較大，于是給與一定的折扣，對于甲的行為能否以生產(chǎn)銷售假藥罪定罪？

由于生產(chǎn)銷售假藥罪屬于抽象危險犯，因此在不加考慮此罪具體保護法益的情形下，由于行為人具有銷售假藥的行為，其中依《藥品管理法》48條，A藥為應(yīng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)進口藥品，因此A藥屬于假藥，另外本罪無需以非法獲取利潤為目的，而形式解釋論者又認(rèn)為對抽象危險犯無須進行實質(zhì)判斷，由此甲構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，然而依一般人的判斷總會認(rèn)為如此定罪似有不妥，這種不妥的形式解釋論者并未給其一個出罪的出口。

如果我們從一開始就考慮生產(chǎn)、銷售假藥罪所保護的法益是藥品市場的管理秩序以及公眾生命健康的安全就能知甲的行為不僅由于在小范圍的代購且從海外市場帶回國內(nèi)的藥品都需經(jīng)海關(guān)檢驗，數(shù)量有限，因此難以認(rèn)定其破壞了藥品市場的管理秩序，本罪重點保護的是第二法益——公眾的生命健康安全，由于A藥的療效、副作用相同，因此也不可能存在危害公共安全的可能性，無需再具體考量該罪的具體構(gòu)成要件即可出罪，當(dāng)然由于本罪是抽象危險犯，因此對于本罪是否存在危險是否侵害保護的法益只要在一般層面上認(rèn)定無需像具體危險犯一樣認(rèn)定。

應(yīng)該注意到得是，首先確定法條所保護的法益是針對出罪而言，一個行為就算侵犯該罪所保護的法益也并非當(dāng)然成立此罪，而只是滿足成立該罪的先決條件而已，在后續(xù)討論該行為是否符合該罪時應(yīng)采取形式解釋論的方法分析構(gòu)成要件要素，而不應(yīng)該以該行為侵犯法益為突破語義的射程或者一般人的認(rèn)識進而作出有罪的判決。我想形式解釋論者對實質(zhì)解釋論者詬病的要點也在于此，實質(zhì)解釋論未在進行構(gòu)成要件符合性判斷時僅采形式判斷的方法導(dǎo)致易突破可能含有的語義。

（二）基于目的解釋對于語義可能性含義的理解

構(gòu)成要件要素一般分為規(guī)范構(gòu)成要件要素與記述構(gòu)成要件要素，記述構(gòu)成要件要素內(nèi)涵外延無過多爭議，“規(guī)范要件要素的文化評價活動的場合，法官的價值基準(zhǔn)必須遵照社會一般人認(rèn)為妥當(dāng)?shù)膬r值基準(zhǔn)，客觀的確定規(guī)范構(gòu)成要件要素”，“總之，由于規(guī)范構(gòu)成要件要素需要根據(jù)一般人的價值觀念進行精神的理解，所以應(yīng)根據(jù)行為人在實施其行為時所認(rèn)識到得一般人的判斷結(jié)論，認(rèn)定行為人是否具有故意。”雖然規(guī)范構(gòu)成要件要素在我國刑法理論界一個頗具爭議的概念，但在確定其概念時需要依賴價值觀念毋庸置疑。

價值觀念、信念體系本就是值得爭議，暫且不問由于成長環(huán)境、教育程度的不同而導(dǎo)致價值觀念相左，事實上現(xiàn)實生活存在多種互相矛盾而各有千秋的價值觀念，譬如自由和秩序，我們難以說何者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先，這是歷來大師們探討的終極目標(biāo)。由于價值本身都無優(yōu)劣之分，那么以一般人的價值觀念對規(guī)范構(gòu)成要件要素加以理解自然也會在一些極端問題上得出不同結(jié)果。以故意毀壞財物罪中的毀壞的理解理論界存在三種不同學(xué)說，分別是效用侵害說、有害侵害說、無形侵害說，張明楷教授主張效用侵害說，著重強調(diào)權(quán)利人對該物是否能使用控制。陳興良教授認(rèn)為毀壞應(yīng)是一種行為，在財物效用被損害時著重財物的物理損害，因此兩人在行為人將被害人的股票高價買進低價賣出致使被害人遭受重大損失的行為應(yīng)否評價為故意毀壞財物有不同意見。

但應(yīng)該怎樣界定構(gòu)成要件要素的內(nèi)涵應(yīng)該怎樣將其控制語義射程范圍內(nèi)才不違反罪行法定原則，又應(yīng)將語義如何擴張才不至使刑法的另一目的——保護法益不至落空？畢竟刑罰是為了全體國民的法益而存在，因此并非“越是限定處罰就越增加國民利益”。將故意殺人界定為故意傷害，將盜竊認(rèn)定為侵占都沒有違背罪刑法定原則，卻使刑法另一目的成為一紙空文。

對于確定詞義內(nèi)涵的方式一般被描述為用通常含義或者可能含義，在采取擴張解釋時不能超過用語可能具有之意?？赡艿恼Z義本身就是難以確定，德國學(xué)者指出“每個解釋，皆是依自然的和特別的法學(xué)名詞術(shù)語字義，從法律條文的所用文字上開始，字義多義時以法律的產(chǎn)生史和整個法律體系中的系統(tǒng)相關(guān)性。解釋的重點是問詢法律的特別保護功能和法律的客觀意思和目的”。由此確定詞義應(yīng)從該詞的語義開始，也即一般人所知的其核心含義，比如冒充做假冒，毀壞做破壞之意包括毀壞古跡與毀壞名譽。當(dāng)某詞的語義做多解時可采歷史解釋與體系解釋來確定何種解釋方法使得該詞在該種事例下發(fā)展時間更為連續(xù)，在法律體系上更為合適。然而如果某行為未被通常語義包含時，則需進一步辨別是否在語義射程內(nèi)即上文提及的目的解釋，在進行目的解釋時有可能導(dǎo)致兩種結(jié)果，一是當(dāng)刑法字面規(guī)定包含了某種不當(dāng)罰行為時，目的解釋基于妥當(dāng)性考慮將處罰的必要性限縮解釋犯罪構(gòu)成要件，二是當(dāng)通常含義未包含某種當(dāng)罰行為時目的解釋基于妥當(dāng)性考慮擴大解釋犯罪構(gòu)成要件。但是實踐上，刑法目的解釋在激發(fā)規(guī)范有效性的同時，也會損害刑法規(guī)范的確定性，對此，因此需對目的的適用限定標(biāo)準(zhǔn)。

目的解釋分為客觀目的解釋與主觀目的解釋，兩者一直爭論不休，不過，隨著該理論之爭在法理學(xué)上告一段落，理論上也基本秉承了法理學(xué)上的觀點：主張客觀主義論。不過，客觀主義論的不足也彰顯無遺，由于價值判斷的影響在不斷加大，規(guī)范文本的核心文義逐漸向邊緣文義靠近，直至突破邊緣文義，最終進入類推解釋范疇。[6]正是看到目的解釋客觀主義論的不足，當(dāng)其進入刑法教義學(xué)理論中時，就曾引起學(xué)者的關(guān)注和反思，并努力賦予“目的”以規(guī)范性色彩。實質(zhì)論者所謂的犯罪構(gòu)成的目的就是指刑法目的解釋中的目的。張明楷教授也曾指出：“刑法的目的就是保護法益[7]。然而這種只是出于保護法益的目的作出的解釋又難免被形式論者稱為突破語義的可能含義而變成類推解釋。出于上面諸多問題的考量學(xué)生對于目的適用標(biāo)準(zhǔn)的確定依舊含糊不清不能在此解決，希望通過繼續(xù)研究來厘清其中的界限。

[1]陳興良.形式解釋論的再宣示[J].中國法學(xué),2010(04):27-48.

[2]蘇彩霞.實質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開[J].法學(xué)研究,2007(02):38-52.

[3]劉雅婷.風(fēng)險社會下的抽象危險犯及其界域[J].西南科技大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2012(01):12-16.

[4]高巍.抽象危險犯的概念及正當(dāng)性基礎(chǔ)[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報),2007(01):70-74.

[5]劉遠(yuǎn).危險駕駛的刑事責(zé)任問題探究[J].法學(xué)論壇,2009(06):26-32.

[6]趙運鋒.刑法目的解釋的政策導(dǎo)向與規(guī)則構(gòu)建[J].中國刑事法雜志,2014(06):3-11.

[7]張明楷.刑法理念與刑法解釋[J].法學(xué)雜志.2004(04):11-14.

張婷（1991～ ），女，漢，安徽望江人，南京大學(xué)2015級研究生，碩士在讀，研究方向：經(jīng)濟刑法。