胡藝瀚

重慶市渝中區(qū)人民檢察院，重慶 400010

淺釋國(guó)家工作人員認(rèn)定中受委派從事公務(wù)的理解與適用

胡藝瀚

重慶市渝中區(qū)人民檢察院，重慶 400010

國(guó)家工作人員身份的認(rèn)定在理論界和實(shí)務(wù)部門(mén)中長(zhǎng)期存在諸多分歧，尤其是對(duì)于刑法第93條規(guī)定的國(guó)有公司委派到非國(guó)有公司從事公務(wù)的人員以國(guó)家工作人員論的認(rèn)識(shí)較為模糊，通過(guò)以案釋法，分析對(duì)“受委派”及“從事公務(wù)”的理解，探討司法裁判中的適用問(wèn)題。

受委派；從事公務(wù)；國(guó)家工作人員；理解與適用

基本案情：犯罪嫌疑人徐某某，男，39歲，現(xiàn)任某甲有限公司副經(jīng)理。某甲有限公司成立于1980年，系國(guó)有獨(dú)資公司，隸屬某乙集團(tuán)公司(國(guó)有)管理；2006年，某乙集團(tuán)公司并入某丙集團(tuán)公司(國(guó)有)管理，某甲有限公司即變?yōu)槟潮瘓F(tuán)公司下屬的三級(jí)子公司；2010年5月，某丙集團(tuán)公司變更為股份有限公司，股東分別是A有限公司(國(guó)有)、B有限公司(國(guó)有)、C有限公司(國(guó)有)、D有限公司(國(guó)有)；2010年6月，某甲有限公司又劃轉(zhuǎn)為某丙股份有限公司下屬的二級(jí)子公司；2012年9月，C有限公司變更為股份有限公司，股權(quán)結(jié)構(gòu)不明；2013年3月，某丙股份有限公司新增股東E投資管理中心，E投資管理中心為有限合伙公司，系非國(guó)有性質(zhì)，此時(shí)某丙股份有限公司國(guó)有股份占比在50%以上；2013年4月，某甲有限公司再次變更為某丙集團(tuán)公司下屬的三級(jí)子公司?，F(xiàn)某丙股份有限公司屬于國(guó)有控股公司。

犯罪嫌疑人徐某某于2007年，經(jīng)某甲有限公司黨政聯(lián)席會(huì)研究決定，被任命為某甲有限公司工程管理部主任，工作職責(zé)包括擬定參與公司項(xiàng)目?jī)?nèi)部招投標(biāo)的勞務(wù)分包商名單以及參加評(píng)標(biāo)工作；監(jiān)管項(xiàng)目質(zhì)量、安全、進(jìn)度；審核勞務(wù)款的支付等。

犯罪嫌疑人徐某某于2013年3月，經(jīng)某乙集團(tuán)公司董事會(huì)、黨委會(huì)研究決定，被任命為某甲有限公司副經(jīng)理，負(fù)責(zé)安全和生產(chǎn)工作，分管工程管理部，工作職責(zé)包括審定參與公司項(xiàng)目?jī)?nèi)部招投標(biāo)的勞務(wù)分包商名單并有權(quán)對(duì)名單修訂增減，參加評(píng)標(biāo)工作；審核勞務(wù)款的支付等。

犯罪嫌疑人徐某某于2010年至2014年期間，利用擔(dān)任某甲有限公司工程管理部主任和公司副經(jīng)理的職務(wù)便利，給某甲有限公司勞務(wù)分包商吳某某、張某某等七人提供幫助，先后分多次收受以上七人給予的好處費(fèi)共計(jì)25.1萬(wàn)元。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)：針對(duì)犯罪嫌疑人徐某某是否具備國(guó)家工作人員的主體身份問(wèn)題，存在不同的意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)該分時(shí)段區(qū)別認(rèn)定犯罪嫌疑人徐某某的主體身份，即本案中以2012年某丙股份有限公司股東之一C有限公司變更為股份有限公司后，丙股份有限公司國(guó)有性質(zhì)發(fā)生變化為時(shí)間界點(diǎn)，在之前，犯罪嫌疑人徐某某屬于國(guó)家工作人員，在之后，犯罪嫌疑人徐某某變更為非國(guó)家工作人員。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)該分股權(quán)結(jié)構(gòu)中國(guó)有股份所占份額判斷犯罪嫌疑人徐某某的主體身份，即本案中某丙股份有限公司的國(guó)有股份占比超過(guò)50%，某丙股份有限公司就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)有公司，因此，犯罪嫌疑人徐某某應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)該以子公司成立時(shí)注冊(cè)資金性質(zhì)認(rèn)定該公司的性質(zhì)，從而認(rèn)定犯罪嫌疑人徐某某的主體身份，其后出資母公司本身性質(zhì)變化不改變子公司注冊(cè)資本性質(zhì)，即某甲有限公司成立時(shí)其出資的母公司某乙集團(tuán)公司系國(guó)有企業(yè)，因此某甲有限公司注冊(cè)資本即為國(guó)有資產(chǎn)，該注冊(cè)資本國(guó)有性質(zhì)不受某乙集團(tuán)公司的母公司某丙集團(tuán)公司的國(guó)有獨(dú)資性質(zhì)變化而改變，因此，某甲有限公司仍屬于國(guó)有公司，犯罪嫌疑人徐某某也仍屬于國(guó)家工作人員。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)該結(jié)合現(xiàn)有法律、司法解釋和客觀事實(shí)界定“委派”和“從事公務(wù)”的定義，從而認(rèn)定犯罪嫌疑人徐某某的主體身份，即犯罪嫌疑人徐某某是受委派的國(guó)家工作人員，委派方式為經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)(即某丙股份有限公司下屬子公司某乙集團(tuán)公司和某甲有限公司)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織(即某甲有限公司黨政聯(lián)席會(huì)議和某乙集團(tuán)公司黨委會(huì))研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司中從事公務(wù)(即經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有資產(chǎn)工作)，因此，犯罪嫌疑人徐某某屬于國(guó)家工作人員。

評(píng)析意見(jiàn)：本文同意第四種意見(jiàn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪嫌疑人徐某某屬于“受委派”的國(guó)家工作人員。理由如下：

一、現(xiàn)有的相關(guān)法律和司法解釋以及相關(guān)司法人員關(guān)于“受委派的國(guó)家工作人員”含義的理解

一是根據(jù)刑法九十三條的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。二是根據(jù)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，對(duì)刑法九十三條中的“委派”作出解釋?zhuān)骸八^委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等?！鐕?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國(guó)有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。國(guó)有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外不以國(guó)家工作人員論?！比歉鶕?jù)兩高《關(guān)于辦理出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》)規(guī)定：“第六條、……第二款、經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員?！?、“第七條、……第一款、本意見(jiàn)所稱(chēng)“國(guó)家出資企業(yè)”，包括國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，以及國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司”。最高檢研究室陳國(guó)慶、韓耀元、王文利對(duì)《意見(jiàn)》第六條第二款解讀為是一種新的“委派”形式即“第二次委派”。四是最高法院刑二庭劉為波對(duì)《意見(jiàn)》的理解與適用以及最高檢研究室陳國(guó)慶、韓耀元、王文利對(duì)《意見(jiàn)》的解讀以及重慶司法界有關(guān)刑事審判人員的意見(jiàn)，都將“負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”理解為：“除國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位之外，主要是指上級(jí)或本級(jí)國(guó)有出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)”。此外，重慶司法界有關(guān)刑事審判人員還認(rèn)為：“除經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)明確授權(quán)或認(rèn)可外，不能擴(kuò)大解釋到國(guó)家出資企業(yè)的非法人分支機(jī)構(gòu)的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)；同時(shí)，黨政聯(lián)席會(huì)應(yīng)當(dāng)符合集體議事規(guī)則和形式要求。”

在本案中，根據(jù)某丙股份有限公司下發(fā)文件關(guān)于將某甲有限公司人事任免等工作劃轉(zhuǎn)至某乙集團(tuán)公司黨委管理的規(guī)定以及犯罪嫌疑人徐某某的任職文件，犯罪嫌疑人徐某某擔(dān)任工程管理部主任和副經(jīng)理，都是經(jīng)某甲有限公司黨政聯(lián)席會(huì)和某乙集團(tuán)公司黨委會(huì)研究決定，并發(fā)文任命的。某甲有限公司和某乙集團(tuán)公司都具有獨(dú)立法人資格，其內(nèi)部的黨委和黨政聯(lián)席會(huì)，其應(yīng)當(dāng)屬于委派主體的范圍，可以認(rèn)定為“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，因此，犯罪嫌疑人徐某某也應(yīng)當(dāng)屬于受委派的國(guó)家工作人員范疇。

二、從事公務(wù)是認(rèn)定國(guó)家工作人員的實(shí)質(zhì)要件

現(xiàn)有法律摒棄了過(guò)去長(zhǎng)期沿用的身份論的觀點(diǎn)，認(rèn)為在國(guó)家工作人員包括受委派等準(zhǔn)國(guó)家工作人員的認(rèn)定上具有決定性意義的是從事公務(wù)即代表國(guó)有單位行使組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職務(wù)活動(dòng)，而不僅是國(guó)家工作人員的身份。筆者認(rèn)為“從事公務(wù)”應(yīng)從兩方面判斷，一是國(guó)有企業(yè)本身經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的公共管理性，即國(guó)有公司應(yīng)當(dāng)兼具社會(huì)公共目標(biāo)和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，而且應(yīng)該以經(jīng)濟(jì)目標(biāo)支撐社會(huì)公共目標(biāo)，要涉及國(guó)家戰(zhàn)略行業(yè)、國(guó)家經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全等，而不應(yīng)該單純地僅是利用國(guó)有資本參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)以?xún)H獲取經(jīng)濟(jì)利益的主體；二是工作人員本身在企業(yè)內(nèi)部的職責(zé)具有公共管理性，即應(yīng)當(dāng)區(qū)別公司性具體事務(wù)的管理與國(guó)家性公共事務(wù)的管理，只有與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)才能是從事公務(wù)。

在本案中，犯罪嫌疑人徐某某所屬的某甲有限公司是從事道路、橋梁、隧道等市政建設(shè)工程，其本身事關(guān)地區(qū)的城市管理、重大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及社會(huì)民生等公共性事務(wù)；而犯罪嫌疑人徐某某作為某甲有限公司分管生產(chǎn)與安全的副經(jīng)理，直接關(guān)系到監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)使用到市政工程建設(shè)中，具有公共管理性質(zhì)，屬于“從事公務(wù)”范疇。

三、從企業(yè)演變歷程、管理運(yùn)行模式以及個(gè)人任職履歷、工作職責(zé)等客觀實(shí)際情況綜合判斷

一是從某甲有限公司的發(fā)展歷程看，2012年前，其雖經(jīng)歷多次隸屬關(guān)系變化，但是一直是國(guó)有獨(dú)資公司下屬的全資子公司，國(guó)有性質(zhì)未變化；2012年，某丙集團(tuán)公司為在境內(nèi)外募集資本，變更為股份有限公司，但是當(dāng)時(shí)其國(guó)有企業(yè)性質(zhì)未變化，僅是其后加入民營(yíng)性質(zhì)的新股東E投資管理中心，才變?yōu)榉菄?guó)有獨(dú)資股份公司。二是就公司管理運(yùn)行模式而言，某丙集團(tuán)公司在改制的過(guò)程中，呈現(xiàn)出“對(duì)外公司市場(chǎng)化和對(duì)內(nèi)企業(yè)管理行政化”的形態(tài)，在治理結(jié)構(gòu)上看，該公司對(duì)下屬子公司的人事管理依然是行政化命令的方式進(jìn)行，因此，還未實(shí)現(xiàn)真正現(xiàn)代化公司管理，完全脫離國(guó)家行政屬性。三是從犯罪嫌疑人徐某某的任職履歷看，其進(jìn)入某甲有限公司工作時(shí)，是作為國(guó)家工作人員，即使某甲有限公司隸屬關(guān)系多次發(fā)生變化，但犯罪嫌疑人徐某某一直在該公司工作，未出現(xiàn)過(guò)下崗或者辭退等，其身份未發(fā)生實(shí)質(zhì)變化；四是從犯罪嫌疑人徐某某的工作職責(zé)來(lái)看，其擔(dān)任公司工程管理部主任和副經(jīng)理各自的工作職責(zé)以及代表國(guó)家監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)的公務(wù)職權(quán)未發(fā)生任何實(shí)質(zhì)變化。因此，從歷史和發(fā)展的角度看，某甲有限公司的國(guó)有性質(zhì)和犯罪嫌疑人徐某某的國(guó)家工作人員身份存在延續(xù)性。

D924.1

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：2095-4379-(2017)28-0132-02

胡藝瀚，重慶市渝中區(qū)人民檢察院職務(wù)犯罪偵查局，檢察官助理。