雷 菲

貴陽中醫(yī)學(xué)院，貴州 貴陽 550025

微信紅包賭博的定罪探析
——以貴州省首例微信紅包賭博案為視點(diǎn)

雷 菲

貴陽中醫(yī)學(xué)院，貴州 貴陽 550025

當(dāng)前，不法分子利用微信群進(jìn)行違法犯罪的行為時(shí)有發(fā)生，由于微信的日益普遍性及使用的便利性，使得微信違法犯罪具有成本低，傳播快的特點(diǎn)，其社會(huì)危害性相比其他同類型案件更加廣泛。微信紅包被不法分子利用來賭博成為近年來高頻發(fā)的犯罪案件，筆者擬通過本文對(duì)微信紅包賭博進(jìn)行分析，對(duì)其是否涉及犯罪及其罪名的界定等理論和實(shí)踐中有爭(zhēng)議之處提出探討。

微信紅包；賭博；開設(shè)賭場(chǎng)

微信作為現(xiàn)今人們普遍使用的社交軟件，自從上線了收發(fā)“紅包”功能以后，大大促進(jìn)了人們相互之間的交流，甚至人們?cè)谖⑿胖屑尤氲囊恍┝奶烊?比如同學(xué)群、同事群、戰(zhàn)友群等等)中每天上演“搶紅包”大戰(zhàn)。一些不法分子也利用收發(fā)“紅包”來從事違法犯罪活動(dòng)，2015年8月，上海偵破了一起微信搶紅包賭博案，同年11月30日，上海徐匯區(qū)法院對(duì)該案開庭審理，并當(dāng)庭宣判四被告人因犯開設(shè)賭場(chǎng)罪分別獲刑，這是全國第一起微信群組織網(wǎng)絡(luò)賭博案。此后在全國各地，陸續(xù)有此類案件的發(fā)生，2016年6月，貴陽市云巖區(qū)人民法院開庭審理了貴州省首例微信紅包賭博案，在審理過程中，三名被告對(duì)檢察機(jī)關(guān)起訴的犯罪事實(shí)無異議，但在具體的罪名認(rèn)定上控辯雙方展開了激烈的辯論。由于微信紅包賭博是犯罪分子利用新技術(shù)，在行為方式上與傳統(tǒng)的賭博有一定區(qū)別，屬于新類型案件，因此有必要對(duì)微信紅包賭博的定罪進(jìn)行深入分析。

一、案情簡(jiǎn)介

2015年10月，貴陽市公安局發(fā)現(xiàn)了一些奇怪的微信群，在這些微信群中群里成員除了搶紅包外，相互之間不說話，不聊天。經(jīng)過偵查，這些微信群都是利用微信“拼手氣紅包”的賭博群，案件偵破后，貴陽市云巖區(qū)法院在2016年6月15日進(jìn)行公開開庭審理。法院查明：2015年10月至12月期間，被告人伍某組建多個(gè)微信群，雇傭被告人蔡某、楊某擔(dān)任“代包手”，并制定賭博規(guī)則：由“代包手”發(fā)紅包，群內(nèi)人員拼手氣搶紅包，搶到金額尾數(shù)最小的人發(fā)下一個(gè)紅包。同時(shí)規(guī)定每個(gè)紅包金額為298元，抽取35元作為抽頭，實(shí)際發(fā)放金額為263元，在抽頭中分給被告人伍某11元，代包手分得4元，剩余20元進(jìn)入獎(jiǎng)金池用于群內(nèi)成員搶到特殊數(shù)字金額時(shí)的獎(jiǎng)勵(lì)，比如“11.11-55.55”、“123.45”等，獎(jiǎng)勵(lì)獎(jiǎng)金池內(nèi)金額總數(shù)的10%-100%不等的金額，同時(shí)允許群內(nèi)成員以邀請(qǐng)朋友入群的方式參與賭博。截至案發(fā)，三被告人均從中獲利，該案于2016年8月宣判，以被告人伍某、蔡某、楊某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，分別判處有期徒刑不等。

二、微信紅包賭博符合賭博罪犯罪特征

賭博是指拿有價(jià)值的東西作為注碼來賭輸贏的行為，其輸贏結(jié)果具有偶然性，通常用作賭注的有價(jià)值的東西一般表現(xiàn)為財(cái)物。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于各種原因，賭博行為非常普遍，但并不是所有的賭博都要以違法犯罪來處理，比如生活中許多老年人在麻將館消遣，或是親戚朋友、同事鄰居之間相互娛樂，即使是以少量財(cái)物輸贏作為賭注，但其輸贏結(jié)果對(duì)其無所謂或者意義不大的，并不認(rèn)為是犯罪。我國刑法中規(guī)定的賭博罪，是指以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為①，“以營(yíng)利為目的”是行為人是否構(gòu)成賭博罪的前提，在司法實(shí)踐中，也是認(rèn)定賭博行為罪與非罪的關(guān)鍵。

從我國目前辦理的微信紅包賭博案來看，組織者建立微信群，雇傭“代包手”在群里發(fā)放固定金額的紅包，紅包發(fā)放前由組織者抽取一定金額，將剩余的金額分成若干份隨機(jī)發(fā)放到群里，系統(tǒng)隨機(jī)生成金額，群內(nèi)人員參與搶紅包，并按照約定的規(guī)則確定輸家，由輸家在扣除抽頭給組織者后發(fā)放下一個(gè)紅包。在搶紅包的過程中，參與者能否搶得紅包以及搶的紅包金額都是由系統(tǒng)隨機(jī)決定的，其中有許多因素可以影響到參與者，例如參與者在拼搶紅包時(shí)的反應(yīng)和操作，參與者所使用的通訊設(shè)備和網(wǎng)速等等都會(huì)對(duì)此產(chǎn)生影響。因此，微信紅包賭博的輸贏結(jié)果同樣具有偶然性，同時(shí)參與者在微信群中進(jìn)行賭博使用的是其微信賬號(hào)錢包中的零錢，或者是使用綁定在微信上的銀行卡中的資金，都屬于有價(jià)值的財(cái)物。另外，在眾多的微信紅包賭博案中，組織者在紅包發(fā)放前抽取一定金額(即抽頭)的行為，也表現(xiàn)出主觀上“以營(yíng)利為目的”。例如本案中，組織者規(guī)定每個(gè)紅包金額為298元，抽取35元作為抽頭，實(shí)際發(fā)放金額為263元，在抽頭中分給被告人伍某11元，代包手分得4元，20元進(jìn)入獎(jiǎng)金池作為群內(nèi)人員搶到特殊數(shù)字金額時(shí)(如11.11)的獎(jiǎng)勵(lì)。由此可見，微信紅包賭博群的組織者組建微信群的目的就是為了從中牟利，微信紅包賭博完全符合賭博罪的特征。

三、微信紅包賭博的罪名確定

目前，有關(guān)賭博的定罪規(guī)定在我國刑法第303條中，其犯罪行為的類型有三種：分別是以賭博為業(yè)、聚眾賭博和開設(shè)賭場(chǎng)，其中聚眾賭博和開設(shè)賭場(chǎng)的區(qū)分比較模糊，兩者存在許多相似之處，司法實(shí)踐中常常會(huì)發(fā)生罪名認(rèn)定不同的情況，微信紅包賭博屬于新類型案件，實(shí)踐中究竟認(rèn)定為聚眾賭博罪還是開設(shè)賭場(chǎng)罪，也存在著較大爭(zhēng)議。例如本案中：公訴人認(rèn)為被告人伍某建立微信群，為參與賭博的人提供了一個(gè)相對(duì)固定場(chǎng)所用于賭博，同時(shí)制定賭博規(guī)則，并且雇傭蔡某、楊某為代包手按照規(guī)則發(fā)紅包，伍某與代包手之間有具體的分工及明確的分成金額，群內(nèi)成員可以邀請(qǐng)新人入群參加賭博，該場(chǎng)所符合賭場(chǎng)的特征，應(yīng)當(dāng)定開設(shè)賭場(chǎng)罪；辯護(hù)人則認(rèn)為被告人建立微信群后，所召集的參賭人員都是朋友，他人無法通過網(wǎng)絡(luò)搜索該群組直接加入，只能由群內(nèi)的人員邀請(qǐng)朋友入群，該微信群并未對(duì)社會(huì)不特定公眾開放，不符合開設(shè)賭場(chǎng)的場(chǎng)所開放性和參賭人員不特定性的特征，應(yīng)當(dāng)定聚眾賭博罪。

從理論上來看，聚眾賭博和開設(shè)賭場(chǎng)都是行為人聚集多名不特定的人員參與賭博，但聚眾賭博通常只是行為人實(shí)施召集、組織、聚集人員賭博等行為，對(duì)賭博場(chǎng)所、賭博規(guī)則及賭博活動(dòng)等不具備控制性；而開設(shè)賭場(chǎng)的行為人則對(duì)整個(gè)賭博活動(dòng)進(jìn)行控制或支配，比如選定賭博場(chǎng)所、制定賭博規(guī)則、組織管理賭場(chǎng)內(nèi)部人員的分工等，因此是否對(duì)參賭人員實(shí)施控制和支配是開設(shè)賭場(chǎng)區(qū)別于聚眾賭博的關(guān)鍵特征。

在微信紅包賭博中，參賭人員實(shí)施賭博的行為發(fā)生在組織者建立的“微信群”中，這個(gè)特殊的平臺(tái)與現(xiàn)實(shí)世界中的“場(chǎng)所”存在區(qū)別，也與刑法司法解釋中規(guī)定的“賭博網(wǎng)站”不同。但是一個(gè)可以供多人聚集在一起進(jìn)行賭博，相對(duì)固定的場(chǎng)所，無論是在現(xiàn)實(shí)世界中還是在虛擬空間里，都具備了法律規(guī)定的賭場(chǎng)的特征；同時(shí)，組織者在群內(nèi)制定賭博規(guī)則，通過與“代包手”分工合作的方式對(duì)進(jìn)入群內(nèi)參與賭博的人員進(jìn)行控制，還利用微信群群主的地位優(yōu)勢(shì)，對(duì)于不按照規(guī)則執(zhí)行的參賭人員，將其移除微信群使其不能在該場(chǎng)所進(jìn)行賭博，說明微信紅包賭博中，組織者對(duì)“微信群”這一虛擬的場(chǎng)所控制極為嚴(yán)格；另外參賭人員也可以通過邀請(qǐng)朋友入群的方式，介紹他人入群參與賭博，說明微信紅包賭博的微信群具有一定開放性、但場(chǎng)所又具有相對(duì)固定性。因此，微信紅包賭博組織者的行為完全符合開設(shè)賭場(chǎng)罪的犯罪構(gòu)成及特征。

現(xiàn)今的司法實(shí)踐中，對(duì)微信紅包賭博案各地法院大多以開設(shè)賭場(chǎng)罪來定案。依據(jù)罪刑法定原則，微信紅包賭博與我國目前刑法中賭博罪的規(guī)定，以及相關(guān)的司法解釋似乎不大吻合，也難以適用。但是，微信紅包賭博具備賭博罪的特征，同時(shí)隨著隨著信息網(wǎng)絡(luò)和智能手機(jī)的普及，人們對(duì)微信平臺(tái)這一虛擬空間越來越接受，甚至人們可以無需帶現(xiàn)金，只要帶上手機(jī)就能完成各種支付和消費(fèi)，因此，刑法中用于賭博的“場(chǎng)所”完全可以擴(kuò)大到這一類虛擬平臺(tái)上。另外隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，越來越多的新類型案件層出不窮，不管是對(duì)普通個(gè)人或是法律工作者而言，都面臨極大的挑戰(zhàn)，如何在日益發(fā)展的新技術(shù)面前規(guī)范自身的行為，識(shí)別新型的違法犯罪行為，以及運(yùn)用現(xiàn)有的法律法規(guī)去適用等等，都值得我們?nèi)ニ妓骱屯晟啤?/p>

[注釋]

①<中華人民共和國刑法>(2015版).全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，2015年8月29日頒布.

[1]田海峰.微信紅包中的法律問題與治理對(duì)策[J].重慶工貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2015(2).

[2]商小平，馮雨晴.如何整治微信紅包賭博[J].現(xiàn)代世界警察，2016(2).

[3]宗鳳月.新型社交網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的進(jìn)化—-以‘微信紅包’變相賭博為例[J].犯罪研究，2016(10).

[4]黎四奇.對(duì)微信紅包法律風(fēng)險(xiǎn)的透視[J].暨南學(xué)報(bào)，2016(11).

[5]楊晶晶.微信紅包賭博犯罪若干問題研究[D].華東政法大學(xué)，2016.

D924.3

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：2095-4379-(2017)28-0115-02

雷菲(1974-)，女，壯族，法律碩士，貴陽中醫(yī)學(xué)院，助教。