楊 柳

北京理工大學(xué)，北京 010000

中國外資并購的國家安全審查制度之建構(gòu)

楊 柳

北京理工大學(xué)，北京 010000

中國對(duì)外資并購的監(jiān)管在不斷調(diào)整中逐步形成體系?，F(xiàn)行的法律中有關(guān)國家安全審查的規(guī)定相對(duì)來說比較簡單，缺乏統(tǒng)一的體系和具體的操作規(guī)則。建議中國建設(shè)完整的審查制度，通過自由裁量權(quán)制定具體可實(shí)施的審查規(guī)則、設(shè)立明確的審查標(biāo)準(zhǔn)、審查機(jī)構(gòu)和程序，從而在利用外資發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，有效維護(hù)國家安全。

外資并購；國家安全；審查

20世紀(jì)90年代之后，隨著世界市場的形成和經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，外資并購成為國際直接投資(FDI)的主要方式，在中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮著越來越大的作用。然而，外資并購是一把“雙刃劍”，一方面，它可以給東道國帶來技術(shù)、資金、管理經(jīng)驗(yàn)以及更多就業(yè)機(jī)會(huì)，但另一方面，也可能對(duì)東道國的經(jīng)濟(jì)安全甚至國家的整體安全造成嚴(yán)重的威脅甚至無法估計(jì)的損害。雖然中國有關(guān)于外資并購國家安全審查規(guī)則，但從總體來看，現(xiàn)行相關(guān)法律對(duì)國家安全審查的規(guī)定仍十分簡單，缺乏系統(tǒng)性和可操作性。因此，當(dāng)務(wù)之急是要建立健全中國外資并購國家安全審查制度。

一、外資并購引發(fā)的中國國家安全問題

(一)中國有關(guān)外資并購立法現(xiàn)狀

中國加入WTO后，并購①在外國直接投資中所占的比重越來越大，越來越多的外資開始涌入中國，進(jìn)而并購中國企業(yè)。人們?nèi)粘Ｉ钪忻總€(gè)地方都被外資所籠罩，比如人們經(jīng)常使用的日用產(chǎn)品飄柔、海飛絲等都是寶潔公司旗下的產(chǎn)品，傳統(tǒng)民族品牌大寶、美加凈都被外資所收購。外資并購已經(jīng)滲透到各個(gè)領(lǐng)域，且處于增漲勢頭。

然而，當(dāng)前中國并沒有一部專門的法律來規(guī)定外資并購國家安全審查問題，只有《反壟斷法》第31條②有所提及。2011年2月3日國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》(以下簡稱《通知》)，以及2011年3月4日商務(wù)部頒布的《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項(xiàng)的規(guī)定》(以下簡稱《并購規(guī)定》)首次對(duì)外資并購安全審查的審查內(nèi)容、審查范圍、審查工作機(jī)制以及審查程序作了比較全面的規(guī)定。③《通知》對(duì)中國外資并購國家安全審查的內(nèi)容進(jìn)行了說明，使中國外資并購的國家安全審查自此有了可實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)；《規(guī)定》還對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)做出了兜底性的規(guī)定。2014年商務(wù)部頒布并實(shí)施的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部級(jí)聯(lián)席會(huì)議制度》中對(duì)外資并購國家安全審查的主體進(jìn)行了簡單的規(guī)定，聯(lián)席會(huì)議在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由發(fā)改委和商務(wù)部牽頭，根據(jù)外資并購所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域，會(huì)同相關(guān)部門開展安全審查。

(二)外資并購之國家安全危思

隨著改革開放的進(jìn)行，作為消費(fèi)型大國的中國憑借著日益增強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和良好的法律環(huán)境吸引了越來越多跨國公司的眼球。從2005年開始，各種跨國公司便開始了在中國的收購，使得中國的保險(xiǎn)、金融、基礎(chǔ)材料、食品、服務(wù)等關(guān)系國計(jì)民生的重要領(lǐng)域均有外資觸及，部分產(chǎn)業(yè)甚至出現(xiàn)外資壟斷的跡象。其中，凱雷收購徐工案、可口可樂收購匯源案等引發(fā)了社會(huì)各界對(duì)外資并購問題的關(guān)注，尤其是政府對(duì)外資并購是否應(yīng)該進(jìn)行國家安全審查的探討。

與此相反的是，西方對(duì)中國的收購并沒有以禮相待。三一集團(tuán)在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯公司于2012年3月收購了希臘電網(wǎng)公司位于美國俄勒岡州的4個(gè)風(fēng)電場項(xiàng)目，而美國外國投資委員會(huì)以涉嫌威脅美國國家安全為由要求羅爾斯公司立即停止建設(shè)上述風(fēng)電項(xiàng)目。時(shí)任美國總統(tǒng)奧巴馬簽發(fā)總統(tǒng)令，中止了羅爾斯公司在美國俄勒岡州的風(fēng)電項(xiàng)目。這是美國總統(tǒng)首次因國家安全問題簽發(fā)總統(tǒng)令，插手阻止商業(yè)項(xiàng)目。

從中外外資并購的現(xiàn)實(shí)中，不難發(fā)現(xiàn)中國對(duì)外資并購國家安全審查的缺漏以及與西方的差距。中國當(dāng)前的反壟斷審查并不能代替國家安全審查。國際法上的國家主權(quán)原則是國家安全審查的基石，所以國家安全審查的目的是維護(hù)國家主權(quán)，保護(hù)國家的整體安全，分為傳統(tǒng)國家安全④和非傳統(tǒng)國家安全⑤；而反壟斷審查的基礎(chǔ)是公平有效競爭原則，目的是防止壟斷、維護(hù)公平有效的競爭秩序，所以它無法規(guī)制那些危害國家安全但并未破壞公平競爭的行為。如果外資企業(yè)并購時(shí)沒有違反中國反壟斷法，那么即使該企業(yè)存在著可能危及國家安全的行為，中國的法律包括反壟斷法也無法對(duì)其進(jìn)行約束。比如，外資并購中國企業(yè)以后，減少對(duì)并購企業(yè)研發(fā)部門的資金投入；強(qiáng)行壓制被并購企業(yè)的品牌銷售，使其銷聲匿跡；限制并購部門的自主創(chuàng)新能力等。對(duì)于上述這些行為，政府往往是無權(quán)干涉的，尤其是對(duì)國內(nèi)的一些龍頭企業(yè)，假如遭遇此種威脅，將會(huì)對(duì)國家的整體利益構(gòu)成嚴(yán)重威脅。因此，無論是從法律補(bǔ)位還是實(shí)踐上來看，建立外資并購國家安全審查制度都是必須又必要的。

二、中國外資并購國家安全審查制度缺陷

(一)法律法規(guī)分散，效力層級(jí)低

外資并購國家安全審查立法是一個(gè)整體性、系統(tǒng)性的工程，然而中國目前在該項(xiàng)立法上并沒有一個(gè)完整的規(guī)范體系。現(xiàn)有的立法基本上遵循“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導(dǎo)思想，成熟一個(gè)制定一個(gè)，使得監(jiān)管外資并購的法律缺乏協(xié)調(diào)性和銜接性，朝令夕改，政策搖擺幅度大，集中體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：其一，缺少一部外資并購領(lǐng)域的基本法，各條文被規(guī)定在不同的法律文件中，散見于法律、規(guī)定、行政文件、通知中，欠缺體系性，常常出現(xiàn)規(guī)定與規(guī)定、法律與法律之間相互沖突甚至無法可依的情形。其二，法律效力低，缺乏權(quán)威性。當(dāng)外資并購領(lǐng)域中的國家安全需要受到保護(hù)的時(shí)候，相關(guān)立法卻只是采用“通知”、“暫行條例”等形式，效力層級(jí)十分薄弱，無法在事實(shí)上做到保護(hù)國家安全利益。

(二)審查標(biāo)準(zhǔn)含糊，操作性欠缺

《反壟斷法》第1條⑥雖然以法律形式明確了對(duì)外資并購依照國家的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查，然而，之后卻并沒有出臺(tái)明確具體的規(guī)范對(duì)其中的基本概念做出界定，只是明確了對(duì)于“涉及國家安全的”外資并購，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。但由誰審查，如何審查都沒有規(guī)定?！恫①徱?guī)定》中政府及時(shí)亮明了對(duì)外資并購的審查權(quán)，但未就安全審查適用的具體行業(yè)和產(chǎn)業(yè)目錄做出規(guī)定；《通知》雖然規(guī)定了審查的范圍、標(biāo)準(zhǔn)和程序，但缺乏詳盡可用的實(shí)施細(xì)則；這些都需要相關(guān)的法規(guī)規(guī)章來進(jìn)一步明確。因此，現(xiàn)有的法律規(guī)定僅僅是指明了前進(jìn)方向，而具體的操作規(guī)則還需要從立法層面進(jìn)一步完善。

(三)審查機(jī)構(gòu)機(jī)動(dòng)，具體范圍不明

當(dāng)前審查體系中的聯(lián)席會(huì)議尚未成熟。第一，聯(lián)席會(huì)議是一個(gè)臨時(shí)性組織，是在審查程序啟動(dòng)后由相關(guān)部門組成的，聯(lián)席會(huì)議本身沒有行政編制和行政級(jí)別，這種設(shè)置模式可能會(huì)產(chǎn)生不穩(wěn)定性，它的日常工作將由誰來負(fù)責(zé)也不可知。第二，聯(lián)席會(huì)議的組成部門是“相關(guān)部門”，這里的“相關(guān)”需要到什么程度？“部門”是特指國務(wù)院部委還是包括地方的其他部門？當(dāng)前的法律并沒有解決這些問題。這就使得在實(shí)踐中出現(xiàn)“搶著管”或“無人管”的局面。由此來看，聯(lián)席會(huì)議制度還需要在今后的運(yùn)作過程中不斷地完善。

(四)審查程序分散，執(zhí)行監(jiān)督缺位

首先，與西方國家的安全審查程序相比中國的安全審查程序雖然已經(jīng)初步建立但還非常粗糙，急需制定便于操作的實(shí)施細(xì)則來予以完善。其次，中國目前最大的制度缺失在于未能設(shè)立執(zhí)行監(jiān)督機(jī)制。中國的安全審查主體是商務(wù)部和聯(lián)席會(huì)議，這兩個(gè)部門集審查權(quán)、決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)于一體，這就缺乏了對(duì)審查主體的權(quán)力制約和執(zhí)行監(jiān)督機(jī)制。

三、中國外資并購國家安全審查制度之完善建議

(一)提高立法位階

針對(duì)現(xiàn)行法律效力層級(jí)低的問題，可以在試行《通知》和《規(guī)定》的基礎(chǔ)上，通過國務(wù)院頒布《外資并購國家安全審查條例》。針對(duì)現(xiàn)行法律的沖突問題，可以通過制定上位法來明確上位法與下位法以及下位法之間的沖突問題。同時(shí)，對(duì)于已經(jīng)過時(shí)的舊法應(yīng)及時(shí)予以剔除。針對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)定模糊的問題，中國應(yīng)出臺(tái)相應(yīng)的《實(shí)施細(xì)則》，賦予法律條文具體的操作辦法。

(二)明確審查對(duì)象

在《外資并購國家安全審查法》中可以明確審查對(duì)象，將其界定為：外國投資者對(duì)境內(nèi)企業(yè)的并購。其中外國投資者的范圍應(yīng)當(dāng)包括外國自然人和法人以及受到或可能受到外國政府控制的實(shí)體。對(duì)于外國自然人投資者的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在國籍標(biāo)準(zhǔn)和住所地標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，兼采財(cái)產(chǎn)來源地標(biāo)準(zhǔn)，更嚴(yán)密地規(guī)制逃避監(jiān)管的外國自然人投資者。針對(duì)國內(nèi)資本出境后，借離岸金融⑦形式成為假外資回國謀求外資待遇的情形。在對(duì)外國投資者的界定上，也要進(jìn)一步將審查對(duì)象擴(kuò)大為直接或者間接受到外國利益控制的任何實(shí)體，以此規(guī)制跨國公司在中國的子公司對(duì)境內(nèi)其他企業(yè)的并購。

(三)細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)

審查標(biāo)準(zhǔn)是中國外資并購國家安全審查制度的核心。中國應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)配套立法對(duì)相關(guān)概念作出解釋，必須明確的是審查標(biāo)準(zhǔn)是“國家安全”而非“國家經(jīng)濟(jì)安全”；二是要明確重要基礎(chǔ)設(shè)施和關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)具體包括哪些行業(yè)和領(lǐng)域，可以采用“列舉+兜底條款”的方式。三是要明確重點(diǎn)行業(yè)，對(duì)“重要基礎(chǔ)設(shè)施”、“重要農(nóng)產(chǎn)品”中的“重要”，“重大裝備制造”中的“重大，”“關(guān)鍵技術(shù)”中的“關(guān)鍵”進(jìn)行解釋，明確其范圍。同時(shí)明確在審查中哪些機(jī)構(gòu)有權(quán)決定一項(xiàng)并購交易是否已經(jīng)達(dá)到了“重大”、“重要”或“關(guān)鍵”的程度，這樣的判定機(jī)構(gòu)是一個(gè)還是幾個(gè)。這樣一來國家安全標(biāo)準(zhǔn)就變得具體起來，從而更好的保護(hù)中國的國家安全。

(四)改革審查程序

通過機(jī)構(gòu)設(shè)置將聯(lián)席會(huì)議變成常設(shè)部門。首先，中國可以考慮將商務(wù)部作為部際聯(lián)席會(huì)議的唯一牽頭機(jī)構(gòu)，并聯(lián)合其他相關(guān)部門進(jìn)行安全審查。其次，可以考慮設(shè)立一個(gè)秘書處來負(fù)責(zé)處理聯(lián)席會(huì)議的日常工作，并可以由秘書處來統(tǒng)一受理投資者的安全審查申請(qǐng)。這樣做既可以提高審查效率，又能夠與申請(qǐng)人進(jìn)行直接地交涉，更有利于聯(lián)席會(huì)議了解事實(shí)情況。最后，明確聯(lián)席會(huì)議的其他組成部門。結(jié)合中國國家安全審查的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，可以將國防部、工信部、安全生產(chǎn)監(jiān)管總局等國務(wù)院組成機(jī)構(gòu)納入相關(guān)部門的候選名單。

(五)建立權(quán)利監(jiān)督機(jī)制

第一，明確聯(lián)席會(huì)議的表決制度?？梢钥紤]將當(dāng)前的標(biāo)準(zhǔn)修改為多數(shù)通過制，這里的多數(shù)可以是出席人員的多數(shù)。第二，建立權(quán)力監(jiān)督機(jī)制，針對(duì)當(dāng)前的商務(wù)部和聯(lián)席會(huì)議集三權(quán)于一體，可以考慮將全國人大常委會(huì)或者國務(wù)院規(guī)定為中國國家安全審查的監(jiān)督機(jī)關(guān)，商務(wù)部部長和聯(lián)席會(huì)議秘書處的秘書長向監(jiān)督機(jī)關(guān)報(bào)告工作，受其監(jiān)督，對(duì)其負(fù)責(zé)，使審查主體的權(quán)利得到有效制約。

[注釋]

①本文所指的“并購”：(1)股權(quán)并購，即外國投資者取得境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)；(2)資產(chǎn)并購，即外國投資者直接或間接取得境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并運(yùn)營該資產(chǎn).參見<商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項(xiàng)的規(guī)定>第2條.

②<中華人民共和國反壟斷法>第31條：“對(duì)外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查.”

③李炳炎，唐思航.外資過度并購我國企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)與對(duì)策[J].國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2008(3)：1.

④傳統(tǒng)安全威脅主要是指國家面臨的軍事威脅及威脅國際安全的軍事因素.

⑤非傳統(tǒng)安全指的是人類社會(huì)過去沒有遇到或很少見過的安全威脅；具體說，是指近些年逐漸突出的、發(fā)生在戰(zhàn)場之外的安全威脅.非傳統(tǒng)安全問題主要包括：經(jīng)濟(jì)安全、金融安全、生態(tài)環(huán)境安全、信息安全、資源安全、恐怖主義、武器擴(kuò)散、疾病蔓延、跨國犯罪、走私販毒非法移民、海盜、洗錢等.

⑥<反壟斷法>第1條：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法.”

⑦離岸金融是指設(shè)在某國境內(nèi)但與該國金融制度無甚聯(lián)系，且不受該國金融法規(guī)管制的金融機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的資金融通活動(dòng).

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