郝 亞

（610000 四川省成都市成都公證處 四川 成都）

公證視角下的意定監(jiān)護(hù)制度

郝 亞

（610000 四川省成都市成都公證處 四川 成都）

監(jiān)護(hù)制度在2017年10月1日開始施行的《中華人民共和國民法總則》中有較大規(guī)定，其中的意定監(jiān)護(hù)制度是具有完全民事行為能力的當(dāng)事人雙方達(dá)成合意，就一方今后可能出現(xiàn)的監(jiān)護(hù)問題予以約定，是社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期，順應(yīng)發(fā)展的一項(xiàng)制度。本人擬從公證角度入手分析意定監(jiān)護(hù)制度，同時運(yùn)用對比分析的手法，就公證如何介入意定監(jiān)護(hù)及注意事項(xiàng)予以探析。

《民法總則》；意定監(jiān)護(hù)；公證

一、意定監(jiān)護(hù)制度概念

意定監(jiān)護(hù)，具體是指具備完全民事行為能力人的雙方，經(jīng)過協(xié)商，一方可以就自己喪失全部或者部分民事行為能力時的監(jiān)護(hù)責(zé)任予以約定的監(jiān)護(hù)行為。在《中華人民共和國民法總則》中第三十三條規(guī)定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。”

二、意定監(jiān)護(hù)制度的各國法律表現(xiàn)

意定監(jiān)護(hù)制度并不是一個新鮮名詞，在各國法律中都多有體現(xiàn)。早在1969年，美國聯(lián)邦實(shí)施了《永久性代理權(quán)授予法》,此法也被稱為DPA法，在本法中規(guī)定了當(dāng)事人在意思能力健全時可以就本人的財(cái)產(chǎn)管理實(shí)務(wù)全部或者部分訂立的代理權(quán)授予契約。如果當(dāng)事人本人希望在其意思能力喪失之后繼續(xù)有效，則代理人仍享有代理權(quán)。這樣的規(guī)定又被稱為持續(xù)代理權(quán)規(guī)定，其本質(zhì)也是意定監(jiān)護(hù)制度。代理人的監(jiān)護(hù)行為則受到當(dāng)事人的親屬及法院的監(jiān)督。在日本也有意定監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定，規(guī)定了當(dāng)事人可依據(jù)自己的意愿，選定不限于法定監(jiān)護(hù)人的人為自己的監(jiān)護(hù)人，在自己精神障礙或者喪失判斷能力時，由選定的監(jiān)護(hù)人將有關(guān)自己的生活，療養(yǎng)看護(hù)或者財(cái)產(chǎn)當(dāng)面事宜進(jìn)行監(jiān)護(hù)管理，雙方以監(jiān)護(hù)合同的形式予以確定，并配以家庭法院的監(jiān)督予以實(shí)施。德國的意定監(jiān)護(hù)制度也是老年人或者病患在尚有行為能力時，對自己所信任之人授權(quán)，對自己喪失行為能力時的監(jiān)護(hù)責(zé)任予以約定，同時德國明確規(guī)定此類監(jiān)護(hù)應(yīng)由公證人予以確認(rèn)?？梢姡舛ūO(jiān)護(hù)制度是一項(xiàng)保護(hù)當(dāng)事人意志的行為，當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的方式對于自己日后可能出現(xiàn)的監(jiān)護(hù)情況的責(zé)任予以約定，同時各國普遍做法是需要有具備法律專業(yè)知識的機(jī)構(gòu)或者個人介入。

三、公證介入意定監(jiān)護(hù)制度的依據(jù)

首先，意定監(jiān)護(hù)制度本質(zhì)上屬于一種協(xié)議，是公證機(jī)構(gòu)的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)。在《老年人權(quán)益保障法》第二十六條以及在十月一日即將施行的《民法通則》中第三十三條可以看出，協(xié)商確定是確定意定監(jiān)護(hù)的必備要素方式，同時應(yīng)當(dāng)以書面的方式呈現(xiàn)，則意定監(jiān)護(hù)的成立應(yīng)當(dāng)有書面的意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，對雙方的協(xié)議書的公證是公證機(jī)構(gòu)所擅長的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，在如何確保雙方真實(shí)訂立協(xié)議，并予以證明方面有經(jīng)驗(yàn)上的優(yōu)勢。

另外，由于意定監(jiān)護(hù)制度是在當(dāng)事人本人喪失全部或者部分行為能力時方才生效的協(xié)議，因此風(fēng)險(xiǎn)要高于一般協(xié)議，需要有專業(yè)法律人員的介入。在《民法總則（草案）》有關(guān)意定監(jiān)護(hù)條款的建議是在確定監(jiān)護(hù)人時，是以公證的方式確定自己的監(jiān)護(hù)人。公證在家事方面有更大的優(yōu)勢，同時具備專業(yè)的法律知識，可以為當(dāng)事人真正分析具體情況，為當(dāng)事人提供法律咨詢，并且可以為當(dāng)事人講明具體產(chǎn)生的法律后果，通過雙方當(dāng)事人自愿，所進(jìn)行的程序合法，最大程度保證協(xié)議最后有效實(shí)現(xiàn)。

四、公證意定監(jiān)護(hù)制度的注意事項(xiàng)

第一，確保雙方達(dá)成合意。筆者認(rèn)為以協(xié)議、合同方式確定雙方合意更為妥當(dāng)，在《老年人權(quán)益保障法》和《民法總則》中都體現(xiàn)了當(dāng)事人雙方要協(xié)商一致，協(xié)議的形式能更好得體現(xiàn)雙方意思一致，意定監(jiān)護(hù)中監(jiān)護(hù)人的選擇更多會賦予監(jiān)護(hù)人一方責(zé)任，只有確保雙方已經(jīng)達(dá)成一致意見，才能夠更好地確保在條件成就時，意定監(jiān)護(hù)能夠順利施行。

第二，認(rèn)真審查資料，詢問當(dāng)事人。作為新興公證事項(xiàng)，應(yīng)仔細(xì)詢問當(dāng)事人的辦證目的，并且應(yīng)當(dāng)詢問監(jiān)護(hù)人的意圖，方法，確保雙方不存在欺詐，虛假協(xié)商的情形。同時，雙方當(dāng)事人具有完全民事行為能力，如果一方年紀(jì)較大，可以在必要時要求當(dāng)事人進(jìn)行精神司法鑒定，以便更好地保障當(dāng)事人的權(quán)益，在前提上保證意定監(jiān)護(hù)協(xié)議可以成立。

第三，應(yīng)當(dāng)充分告知當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)明確簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議會產(chǎn)生的法律效果。對于被監(jiān)護(hù)一方來說，需要明確自己信任監(jiān)護(hù)方，監(jiān)護(hù)協(xié)議在喪失全部或者部分行為能力時方才失效。并且筆者認(rèn)為《民法總則》中的意定監(jiān)護(hù)條款是為了保證當(dāng)事人對自身事務(wù)的自由處分，因而當(dāng)事人可以根據(jù)自己意愿就具體監(jiān)護(hù)事項(xiàng)予以約定，而不是僅僅是籠統(tǒng)的監(jiān)護(hù)事宜。對于監(jiān)護(hù)人一方而言，需要明確自己需要履行的監(jiān)護(hù)職責(zé)究竟是什么，并且同時明確自己在被監(jiān)護(hù)人喪失全部或者部分行為能力時，可以較好履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。同時筆者認(rèn)為意定監(jiān)護(hù)本質(zhì)上屬于合同，雖然不能適用《合同法》相關(guān)規(guī)定，但是雙方可以就違約予以約定。監(jiān)護(hù)方是否享有報(bào)酬請求權(quán)在學(xué)界任然是值得探討的問題，筆者更傾向于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議屬于雙方協(xié)議行為，可以自行約定有關(guān)報(bào)酬事宜。

第四，協(xié)議符合相關(guān)規(guī)定。其中規(guī)定了監(jiān)護(hù)終止及監(jiān)護(hù)相關(guān)責(zé)任，這樣一來，適應(yīng)法律規(guī)定，同時完善意定監(jiān)護(hù)協(xié)議。在雙方必修負(fù)擔(dān)的權(quán)利義務(wù)以外，雙方還可以根據(jù)協(xié)議，進(jìn)行約定。同時雙方可以就由何人監(jiān)督、何人提出協(xié)議履行條件成就可以做出約定。就其他國家的意定監(jiān)護(hù)制度規(guī)定來看，對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)行為進(jìn)行監(jiān)護(hù)做出了規(guī)定，多是經(jīng)由公權(quán)力為保障，而公證機(jī)構(gòu)作為家事領(lǐng)域法律專家，是否應(yīng)當(dāng)作為調(diào)查監(jiān)督的機(jī)構(gòu)，確保協(xié)議的順利履行這一點(diǎn)值得深層次探討。

第五，談話筆錄制作詳實(shí)。應(yīng)當(dāng)記錄清楚當(dāng)事人辦理意定監(jiān)護(hù)的目的，具體內(nèi)容，當(dāng)事人是否清楚各自的權(quán)利義務(wù)等，應(yīng)當(dāng)明白監(jiān)護(hù)的開始履行是以被監(jiān)護(hù)一方喪失全部或者部分民事行為能力開始，并且監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)清楚自己如不切實(shí)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，可能承擔(dān)的法律后果。

五、結(jié)語

意定監(jiān)護(hù)制度是社會發(fā)展所應(yīng)運(yùn)而生的，是民法精神的更好體現(xiàn)，也是和諧社會的必備要素。公證機(jī)構(gòu)作為法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)敢于作為，積極參加新興法律事項(xiàng)的工作，在意定監(jiān)護(hù)制度中不斷思考，在傳統(tǒng)辦證優(yōu)勢情況下，再具體問題具體分析，承擔(dān)起法律人的責(zé)任，也承擔(dān)起公證機(jī)構(gòu)的社會責(zé)任，在意定監(jiān)護(hù)制度中切實(shí)做好證明活動，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證當(dāng)事人真實(shí)按照自己意愿進(jìn)行活動。

郝亞（1991.7～ ），女，單位：四川省成都市成都公證處。