張海燕

河南大學(xué)法學(xué)院，河南 開封 475000

大陸法系主要商法典制定國家之法典化現(xiàn)狀研究
——以法、德、日為例

張海燕

河南大學(xué)法學(xué)院，河南 開封 475000

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確提出要制定民法典，與民法相對應(yīng)的商法是否也應(yīng)當(dāng)法典化，在商法學(xué)界掀起了爭論的熱潮。然而，在全球商法典現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢下，我國單獨制定商法典是否可行，需要借鑒其他國家的法典化經(jīng)驗并結(jié)合我國商事法律的發(fā)展情況，為我國商法典是否應(yīng)當(dāng)制定從理論上進行可行性分析。

大陸法系；商法典；立法

立法具有趨同性，全球大多數(shù)國家的立法或多或少受到羅馬法的影響，很多理論基礎(chǔ)及制度設(shè)計存在共通之處，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，跨國經(jīng)濟交流與合作迫使我國在立法方面不得不與先進國家對接。我國受大陸法系國家影響，大陸法系商法典制定國家的商事立法值得我們學(xué)習(xí)。典型的國家有法、德、日，下面一一進行分析。

一、法國

法國大革命后建立了資產(chǎn)階級共和國，在拿破侖推動下于1804年制定了《法國民法典》，1807年制定了《法國商法典》?！斗▏谭ǖ洹肥墙谝徊可谭ǖ?，標(biāo)志著近代統(tǒng)一商法的形成，同時在大陸法系開創(chuàng)了民商分立體例的先河。1807年《法國商法典》共分為四卷，至今已200多年，隨著新型商事活動的出現(xiàn)，很多條文已不能調(diào)整新的商事關(guān)系，而且隨著法國加入歐盟，其商法典不得不接受歐盟商事立法、指令等影響。2000年，《法國商法典》大多數(shù)條文被廢止或修改，其框架實質(zhì)上也已發(fā)生重大變化。雖然形式上仍保持四卷，但第二、三卷基本上已名存實亡。原有的《法國商法典》條文僅剩140條，鑒于法典化使法律規(guī)范固化的缺陷，《法國商法典》并非包含所有商事立法，很多商事立法以單行法規(guī)形式出現(xiàn)，例如：1867年的《商事公司法》，1885年的《期貨交易法》等。

總體來說，《法國商法典》本身已不能調(diào)整日漸繁雜、交易類型多變的商事活動，其更趨向類似于商法總則的功能，對整個商事立法體系起統(tǒng)帥作用，具體規(guī)則由單行法規(guī)范，從此角度看，《法國商法典》正在走向離散，法典化只是形式意義上的存在，更多的是為了維系祖先、前輩的歷史功績而已。

二、德國

《德國商法典》是在1897年由德意志帝國頒布并于1900年與《德國民法典》同時生效的法典?！兜聡谭ǖ洹房偣?編905條，可能囿于當(dāng)時的立法技術(shù)，《德國商法典》本身存在著巨大問題，例如：從整個商法典體系編排角度看，各編之間采取并列方式并不妥當(dāng)，導(dǎo)致體系不完整。從商法典私法的性質(zhì)看，第三編“商業(yè)賬簿”這種帶有強烈公法意味的內(nèi)容與其它各編格格不入，其構(gòu)成“體系異類物”。其頒布后很多原本包含在法典內(nèi)的法律內(nèi)容紛紛獨立出來，以單行法形式規(guī)制相關(guān)方面的商事活動。1998年，《德國商法典》經(jīng)歷了現(xiàn)代意義上的根本變革。商法典中對商人概念描述發(fā)生了重要變化，在舊的《德國商法典》中，第1-4條分別規(guī)定了法定商人、注冊商人、可為商人以及任意商人。這些關(guān)于商事主體的規(guī)定不僅繁瑣，而且非常難以理解和把握，而新的法條簡潔明了，借助于“營業(yè)”將商人與非商人進行區(qū)分。

縱觀《德國商法典》的歷史，自誕生之日起，去法典化就已經(jīng)發(fā)生，時至今日其已支離破碎?！兜聡Y合公司法》、《有價證券法》、《銀行和交易所法》等商事法律都脫離商法典以單行法的形式出現(xiàn)。

三、日本

1896年，日本明治維新之后走上了資本主義發(fā)展道路，隨著現(xiàn)代工商業(yè)的發(fā)展，急需新型的法律對商事活動進行調(diào)整，在參照《法國商法典》和《德國商法典》之后，日本制定出《日本商法典》，其共分為總則、公司、商行為、海商四編。體系完整，對大部分商事法律部門都進行了規(guī)制，但未涉及破產(chǎn)和證券交易。由于《日本商法典》大量借鑒《法國商法典》和《德國商法典》的具體制度，與當(dāng)時日本工商業(yè)發(fā)展水平并不適應(yīng)，日本不得不在商法典之外重新制定《票據(jù)法》、《有限公司法》等單行商事法規(guī)。這樣導(dǎo)致大量商事法律游離于《日本民法典》之外，形成了日本商法的去法典化現(xiàn)象，《日本商法典》也僅成為總綱性規(guī)范，很多對商人和商事主體的規(guī)范是放在單行商事法律規(guī)范中進行的。

德、法、日三個具有代表性國家的商法典都在趨向于形式意義上的存在。全球其他國家的立法也是如此，世界各國在立法上越來越忽視形式的統(tǒng)一，關(guān)注實質(zhì)的合理。作為以實用主義至上的中國，商法典的編篡似乎是沒有必要的。商事法律的本質(zhì)在于調(diào)整商事社會活動，明確爭議問題的解決方案，絕不僅僅是為了學(xué)者們的美好意愿，亦或是對其他擁有商法典國家的嫉妒，更不是為了證明商法獨立法律部門的地位。我國沒有必要編篡商法典，這樣結(jié)論的得出需要商法學(xué)界的學(xué)者們冷靜、客觀的分析我國的國情之后才能做出。

[1][日]大村敦志.民法總論[M].江溯，張立艷譯.北京：北京大學(xué)出版社，2004.

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2095-4379-(2017)22-0253-01

張海燕(1995-)，女，漢族，內(nèi)蒙古呼和浩特人，河南大學(xué)法學(xué)院，本科生，研究方向：民商法。