魏 巍

山東師范大學(xué)，山東 濟南 250014

論我國合同法上違約金過高的調(diào)整

魏 巍

山東師范大學(xué)，山東 濟南 250014

我國合同法和司法解釋確定了違約金過高的多種綜合標準，但在理論以及司法實踐中認識并不統(tǒng)一。本文從違約金過高的認定、調(diào)整時考慮哪些因素以及程序性規(guī)定等若干方面進行剖析，進而提出自己的一些觀點。

違約金過高；調(diào)整規(guī)則；舉證責(zé)任分配

一、違約金過高的認定標準

《合同法》第114條第2款規(guī)定當事人請求法院減少違約金，應(yīng)以違約金過分高于所造成的損失為標準。《合同法》解釋二第29條第1款規(guī)定了違約金過高判斷的綜合標準。29條第2款為法院對是否屬于過分高于提供了相對客觀量化的標準，即高于損失的百分之三十。然而在司法實踐中，法官面臨的往往是如何正確適用這兩款的問題。

《合同法》解釋二第29條第2款將違約金過高的認定與造成的損失相關(guān)聯(lián)，充分考慮了守約方難以證明的損失、非財產(chǎn)損失，相對客觀，利于裁判統(tǒng)一。但只要違約方通過反訴或答辯的方式請求適當減少并能證明，違約金就會減少，導(dǎo)致當事人意思自治受限，從而違背合同自由。因此，在確定超出百分之三十后，應(yīng)當參照《合同法》解釋二的綜合標準，判斷合同是否具有足以使法院認為即使違約金高出百分之三十也不構(gòu)成過分高于的情形。

二、違約金過高的調(diào)整規(guī)則

《合同法》解釋二以及最高法院《指導(dǎo)意見》，均對過高違約金調(diào)整的考慮因素進行規(guī)定。另外，上海高級人民法院也對此進行了細化。針對違約金過高的調(diào)整，筆者認為應(yīng)綜合考慮以下諸因素：

(一)違約所造成的損失

有學(xué)者認為，“實際損失”和“造成的損失”并無不同，包括預(yù)期利益的違約所致?lián)p失，它不以可預(yù)見范圍為限。①也有觀點認為可得利益損失難以計算，應(yīng)以可能的、可預(yù)見的最大損失作為實際損失或可以合理預(yù)估的損失。②筆者贊同第二種觀點。

(二)合同的履行程度

合同的履行程度，即合同目的實現(xiàn)的狀況，未履行與近乎履行完成的合同，所造成的損失會存在較大的差別。它在實踐中有極大作用，理應(yīng)成為裁決參考標準。

(三)當事人的過錯程度

對于當事人的過錯程度，有學(xué)者主張不應(yīng)考慮違約方的過錯程度，原因是《合同法》中采用嚴格責(zé)任的歸責(zé)原則。而王闖法官則認為應(yīng)當將過錯作為違約金的構(gòu)成要件。③筆者認為違約人過錯程度與違約方的懲罰性是成正比的，應(yīng)把當事人過錯大小列為調(diào)整的參考因素。

(四)預(yù)期利益的預(yù)見

違約方違約導(dǎo)致守約方不能或不能完全達到合同預(yù)期目的，守約方預(yù)期利益就會造成損害。預(yù)期利益本屬于守約方所造成的損失，卻難以衡量，所以單獨作為調(diào)整的認定因素。

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(五)其他因素

此外，法官還應(yīng)考慮當事人締約地位和格式合同是否使用，以及公平和誠實信用原則綜合考量，以期達到更好的司法適用效果。

三、違約金過高調(diào)整的程序性規(guī)定

在違約金過高調(diào)整程序上，筆者將對如何啟動調(diào)整程序以及舉證責(zé)任的分配以及法官是否有釋明權(quán)等問題進行了梳理。

(一)過高違約金調(diào)整程序的啟動

根據(jù)合同自由原則以及訴訟法不告不理原則，只能依當事人的請求調(diào)整。《合同法》、最高法院及地方法院指導(dǎo)意見均有規(guī)定，充分體現(xiàn)了當事人意思自治，突出法院審判中立。

此外，《合同法》和司法解釋并沒有規(guī)定違約方應(yīng)以什么方式提出調(diào)整違約金。最高法院提出，實踐中存在反訴和抗辯兩種方式，法院對主張方式不應(yīng)該過于嚴苛，認為當事人可通過上述兩種方式主張。這一規(guī)定十分切合實際。④

(二)違約金過高的舉證責(zé)任的具體分配

首先，違約方在訂立合同時已對違約金條款予以認可，如果守約方要推翻以前的自認應(yīng)該有充分的證據(jù)。違約方應(yīng)盡力計算出自己認為的損失，而此損失金額比違約金要低很多。法院若認為其計算合理，才會考慮進入下一階段。其次，守約方才可按其計算方式計算出實際損失的數(shù)額。

(三)法院是否應(yīng)當行使釋明權(quán)

對此否定說認為，對違約金過高調(diào)整的權(quán)利是實體權(quán)利，法院進行實體權(quán)利處分時應(yīng)中立，不能行使釋明權(quán)。而肯定說認為，當事人只對是否構(gòu)成違約具有爭議，且不主張調(diào)整過高違約金時，法院才可予以釋明。⑥

對法官釋明權(quán)有無過分干預(yù)當事人意思自治的問題，王闖法官認為其并不意味著法官進行非法干預(yù)，它只對當事人是否提違約金調(diào)整申請進行協(xié)助，違約金調(diào)整仍依當事人主動申請。

[ 注 釋 ]

①姚明斌.違約金司法酌減的規(guī)范構(gòu)成[J].法學(xué)，2014(1).

②羅昆.我國違約金司法酌減的限制與排除[J].法律科學(xué)，2016(2).

③王闖.當前人民法院審理商事合同案件適用法律若干問題[J].法律適用，2009(9).

④羅明國.論違約金的調(diào)整[D].華東政法大學(xué)碩士論文，2013.

⑤最高人民法院民事審判第二庭編著.最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2016.

⑥沈德詠，奚曉明主編.最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2009：214-215.

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2095-4379-(2017)22-0250-01

魏巍(1992-)，女，漢族，山東萊蕪人，山東師范大學(xué)，研究生在讀，研究方向：民商法。