茍 洋

重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400044

設(shè)立見危不救罪的必要性研究

茍 洋

重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400044

見危不救的行為在人們的生活中時(shí)有發(fā)生，關(guān)于設(shè)立見危不救罪是否具有必要性的問題也在學(xué)界存有爭議。據(jù)此，針對設(shè)立見危不救罪是否存在必要性這一問題，本文將從社會危害性的角度進(jìn)行論證，并且進(jìn)一步探如果規(guī)定該制度，則其應(yīng)在何種情形下才可適用。

見危不救罪；必要性；適用情形

一、問題的提出

不作為犯罪的的作為義務(wù)的來源主要有以下幾種：(1)法律明文規(guī)定的義務(wù)；(2)職責(zé)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；(3)法律行為引起的義務(wù)；(4)先行行為引起的義務(wù)。①具體到見危不救罪方面，主要引起爭議的是在先行行為引起的作為義務(wù)這一點(diǎn)上。例如：甲與另一成年人乙一同游泳，而乙由于體力不支而即將被水淹死，甲本有能力救助乙、但卻看著乙慢慢淹下去而不對其施以援手，此時(shí)刑法是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為甲與乙一同游泳的行為屬于先行行為，從而對甲的行為作出否定性評價(jià)？

二、設(shè)立見危不救罪具有必要性

根據(jù)犯罪概念的內(nèi)涵，我國有必要將前述例子中甲的行為認(rèn)定為先行行為，從而對見危不救罪作出立法規(guī)定。對于一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，我國采取的是融合的犯罪概念，它包含了3個(gè)特征：社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性。在這3個(gè)特征中社會危害性是本質(zhì)特征，另外2個(gè)特征的成立與否均依存于行為是否具有社會危害性的判斷，故而本文對見危不救罪設(shè)立的必要性主要從社會危害性的角度進(jìn)行論證。見危不救的行為是否具有社會危害性，可以從以下三個(gè)角度考慮：客觀損害、主觀惡性、人身危險(xiǎn)性。

從客觀損害來看，見危不救行為入刑的前提是這種行為所造成的客觀損害必須達(dá)到了公共利益嚴(yán)重受損、不得不讓公權(quán)力介入的地步。貝卡里亞對這種危害情形做了階梯式劃分，包含3類“犯罪直接地毀傷社會或社會的代表；犯罪從生命、財(cái)產(chǎn)或名譽(yù)上侵犯公民的個(gè)人安全；犯罪屬于同公共利益要求每個(gè)公民應(yīng)做和不應(yīng)做的事情相違背的行為”②。即便將危害性情形做了這樣的區(qū)分，見危不救行為是否具有刑法意義的客觀損害仿佛依舊是模糊的。并且“司法實(shí)務(wù)中很多事物并不是‘非此即彼’而處于對立雙方的‘中介’位置”③，見危不救行為是否具有客觀損害性，需要根據(jù)特定時(shí)期的社會情況來判斷?！皟r(jià)值理性在于社會大眾而工具理性在于專家”④，見危不救行為對未被救助者的人身損害、對社會整體道德水平的破壞已經(jīng)達(dá)到了嚴(yán)重破壞公共利益的地步，社會大眾的反應(yīng)也已經(jīng)從價(jià)值理性層面表明對見危不救行為的不認(rèn)可。據(jù)學(xué)者考察，“傳統(tǒng)不作為中的作為義務(wù)，常限于行為人與被害人之間有特殊身份關(guān)系的情況，但如今作為義務(wù)有不斷擴(kuò)張的趨勢。為防止危害，人們贊成擴(kuò)大而非收縮不作為刑事責(zé)任的范圍”。⑤故而，在某些見危不救行為的社會危害性已足夠大的今天，應(yīng)當(dāng)考慮將這些行為納入刑法調(diào)整的范圍中。當(dāng)然，這并非意味著所有的見危不救行為都需要由刑法進(jìn)行調(diào)整。

從主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的角度看，見危不救行為只有在行為人具有主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的情況下，才應(yīng)當(dāng)對其科以刑罰處罰。而對于什么情況下的得見危不救行為才具備主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，則必須依據(jù)法律這種“地方性知識”⑥的特性來做具體的分析?！霸谥袊瑢μ囟ㄇ樾蜗虏痪戎袨榈膽土P性規(guī)定可以追溯至秦朝，并且《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《元曲章》、《大明令》、《大清律例》均對見危不救行為進(jìn)行了規(guī)定，”⑦由此可知，我國歷來就有視見危不救行為為罪的傳統(tǒng)。即便我國社會發(fā)展至今，以“差序格局”⑧為主導(dǎo)的傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)仍然影響著我國主流社會關(guān)系及道德標(biāo)準(zhǔn)。然而若將沒有任何特殊關(guān)系的普通人納入到見危不救罪的調(diào)整范圍中，實(shí)則屬于父愛主義式的沖動立法。因此，筆者認(rèn)為，有必要設(shè)置見危不救罪，但是該罪的行為主體應(yīng)當(dāng)僅限定于特定場合、關(guān)系和條件下的行為人，如可比照馬克昌老師在其著作中所舉的案例⑨，將該罪的主體限定于朋友、戀人關(guān)系的自然人之間。

三、結(jié)語

綜上所述，在我國設(shè)立見危不救罪具有必要性。鑒于此，應(yīng)當(dāng)將見危不救情形下，某些原不屬于先行行為的情形納入到作為義務(wù)的來源中來，即將這些“公共秩序和社會公德要求履行的某些特定救助義務(wù)認(rèn)定為作為義務(wù)的來源根據(jù)”⑩，從而設(shè)立見危不救罪。

[ 注 釋 ]

①高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：72-74.

②[意]切薩雷·貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京：北京大學(xué)出版社，2008：22.

③徐國棟.民法基本原則解釋[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：19.

④[美]凱斯·R·孫斯坦.風(fēng)險(xiǎn)與理性——安全、法律及環(huán)境[M].師帥譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.11.

⑤勞東燕.公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會中的刑法[J].中國社會科學(xué)，2007(3).

⑥[美]吉爾茲.地方性知識——事實(shí)與法律的比較透視[A].梁治平編.法律的文化解釋[C].北京：三聯(lián)書店，1995：58.

⑦葉慧娟.見危不助犯罪化的邊緣性審視[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008：68，72，73.

⑧費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國[M].北京：人民出版社，2008：13.

⑨馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：172.

⑩馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：171.

D

A

2095-4379-(2017)22-0197-01

茍洋(1993-)，男，漢族，四川西昌人，重慶大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)碩士，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。