郭凱文

甘肅政法學院，甘肅 蘭州 730070

國際法在中國適用的思考與建議

郭凱文

甘肅政法學院，甘肅 蘭州 730070

在討論國際法在中國的適用問題時，必然需要了解國際法與國內(nèi)法關(guān)系的基本理論，國際法與國內(nèi)法的區(qū)別，各國在適用國際法方面的實踐，這樣思考才能對未來中國適用國際法時提出更好的建議。

國際法；國內(nèi)法；國際關(guān)系

隨著網(wǎng)絡(luò)和交通的日益發(fā)展，國家間的聯(lián)系越來越密切，全球化水平越來越高。為了與各國友好密切的交往，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展和和諧世界的構(gòu)建，實現(xiàn)中華民族偉大的復(fù)興夢，在中國國際地位日益提升的今天，我國對國際法與國內(nèi)法的處理態(tài)度，將對世界的發(fā)展起到很重要的作用

一、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的基本理論

國際法與國內(nèi)法并存時，兩者的法律效力如何？在兩者發(fā)生抵觸的時候，應(yīng)該優(yōu)先選擇誰？對此些問題的論述和爭論很多，從而慢慢形成了各種學說。在各種學說中，當然最被學者認可的時一元論和二元論這兩種理論。

一元論主張：所有國際和國內(nèi)的法律屬于同一個知識領(lǐng)域，構(gòu)成一個龐大的法律體系。一元論又分為一元論國際法優(yōu)先說與一元論國內(nèi)法優(yōu)先說。二元論主張：國際法與國內(nèi)法有各自的適用范圍，是兩個不同的法律關(guān)系，都有自己的特點。國際法與國內(nèi)法有時候成對立關(guān)系，有時候則成平等關(guān)系。

二、國際法與國內(nèi)法的聯(lián)系與區(qū)別

國際法與國內(nèi)法既有對立又統(tǒng)一。有些國內(nèi)法的規(guī)定與國際法的規(guī)定有內(nèi)在聯(lián)系，或者其原則是相同的。它們彼此不是孤立的，是共同發(fā)展與存在的。但是是國際法與國內(nèi)法畢竟是兩個不同的法律體系，在很多方面是有明顯的區(qū)別的，例如：在性質(zhì)，法律淵源，法律效力，法律主體，調(diào)整對象，適用范圍和執(zhí)行等。

三、國際法在國內(nèi)適用的各國實踐表現(xiàn)

在國際習慣法方面，美國、德國、法國、日本等都承認國際習慣法為國內(nèi)法的一部分。但是各個國家在適用國際法的時候，所實施的條件不盡相同。在條約法方面，有的國家規(guī)定條約是國內(nèi)法的重要組成部分，如美國、荷蘭、法國、日本、奧地利等。而有些國家需要協(xié)商討論后形成特別法案后才能承認條約在國內(nèi)的法院適用。從各國的實踐來看，在適用國際法上總體的立法方式可以分為兩類：轉(zhuǎn)化，有些國家將國際法中的一些規(guī)則通過立法機關(guān)，將其變?yōu)閲鴥?nèi)法規(guī)則，用國內(nèi)法的形式表現(xiàn)，使國際法能夠在國內(nèi)很好的適用。并入，有些國家通過立法機關(guān)制定專門的法律條款，賦予國際法與國內(nèi)法相同的效力，承認國際法為國內(nèi)法的一部分，使國際法在國內(nèi)直接適用。

四、對中國在適用國際法的思考建議

(一)將國際法的適用加入我國憲法

在我國憲法中沒有對國際法在該國的實施和地位作出一般性規(guī)定，所以應(yīng)該在將來修改憲法時，在憲法中明確規(guī)定關(guān)于國際條約適用的條款，并做出優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定。在我國的根本大法中做出明確的規(guī)定，這將無疑于從最合理最更本的角度解決國際法與國內(nèi)法的沖突。

首先，憲法做出根本性的規(guī)定，可以避免在我國雜亂無章的混亂的部門法中規(guī)定。同時，從立法實踐上，這是目前國際上通用的做法，大多數(shù)的法律條文中包含了適用的國際條約的規(guī)定，說明了國際法律慢慢一體化的態(tài)勢。但從可行性的角度看，實踐難度確實很大。一、建國以來的歷史表明，由于憲法是根本大法，相對很穩(wěn)定，所以要修改相當復(fù)雜，花費成本很高。二、即使在憲法中加入國際條約適用的規(guī)定，在司法實踐中也很難適用?；谶@兩點原因，對于修改憲法的建議是很難實現(xiàn)，不過我們不應(yīng)該放棄這個途徑，在今后，只要涉及到要修改憲法，筆者認為必須考慮到關(guān)于國際法適用的規(guī)定是否入憲。

(二)部門法中加入更多的適用國際條約的條款

這是比較折衷的做法，因為我國目前就有一些涉外因素的法律中有關(guān)于適用國際條約的規(guī)定，這樣以來實施起來就比較容易，只要把一些像公民權(quán)利這樣沒有涉外因素的法律方面是否適用國際條約條款做出規(guī)定，而不是像修憲那樣繁瑣復(fù)雜。將法律規(guī)定盡可能完備，作到與公約對應(yīng)，在現(xiàn)實中落實。雖然很多公約規(guī)定的內(nèi)容很廣泛，很難通過立法來適用，但是法律應(yīng)該作出一些原則性的規(guī)定。

(三)制定專門立法

在修改憲法，部門法中規(guī)定國際法的適用難以實行時，可以考慮制定專門立法，這樣就可以解決某些國際條約的條款不能直接適用于國內(nèi)的問題，也有利于國家實行履行國際法的義務(wù)。

五、結(jié)語

每一種實踐做法都有缺點，在當今全球化的趨勢下，我們應(yīng)該從中國國情出發(fā)，實事求是，吸收借鑒別國經(jīng)驗，盡可能的處理國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系，使國際法在國內(nèi)更好的適用，國際法學者要進一步深入研究和司法機關(guān)實踐的繼續(xù)發(fā)展，使這一理論問題一再完善。

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