魏 琳

渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，遼寧 錦州 121000

習(xí)慣在法律中的地位

魏 琳

渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，遼寧 錦州 121000

“十里不同風(fēng)，百里不同俗，千里不同情”。話雖如此，但，在法律與社會(huì)中，即使相隔再遠(yuǎn)，總有些符號(hào)是要我們共同遵守的，而其中尤為重要的一個(gè)便是習(xí)慣，在個(gè)人主義中是規(guī)范，在整體主義中則為慣例，在常態(tài)社會(huì)中又稱風(fēng)俗。在社會(huì)中，習(xí)慣的身影無(wú)處不在，而在法學(xué)特別是民法學(xué)科領(lǐng)域中的習(xí)慣又是另一種存在，區(qū)別于制定法，又不同于司法判例，那么，究竟什么是習(xí)慣呢？

習(xí)慣；法律；社會(huì)學(xué)

2016年12月在19日，全國(guó)人大常委會(huì)公布的《中華人民共和國(guó)民法總則(草案)》中，有兩個(gè)條款涉及了民事活動(dòng)和民事裁決的規(guī)范依據(jù)問(wèn)題。其中，第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律，不得違背公序良俗，不得損害他人合法權(quán)益?！钡谑畻l規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！?/p>

以上內(nèi)容是最新民法典草案中關(guān)于民法中關(guān)于習(xí)慣的最新規(guī)定，亦是我國(guó)法律上首次對(duì)于“習(xí)慣入法”的肯定。

“習(xí)慣入法”，這既是我國(guó)民法領(lǐng)域中的一大步，與世界各國(guó)諸如英國(guó)、美國(guó)等做法接軌；又是對(duì)于本國(guó)民法體系的完善。但，究竟此條中的習(xí)慣指的是哪些？習(xí)慣的內(nèi)容、作用又是什么？在此，我將分為三個(gè)方面來(lái)分析習(xí)慣在法律中地位。

一、習(xí)慣的概念

“物有本末，事有始終，知所先后，則近道矣”。[1]從法律的發(fā)展史來(lái)說(shuō)，習(xí)慣是一種最古老而且也最普遍的法律淵源[2]在古代社會(huì)，沒(méi)有正式的法律規(guī)章，管理社會(huì)大都是依賴于習(xí)慣。那么，究竟什么是習(xí)慣呢？

(一)漢語(yǔ)言文化中，習(xí)慣，是指積久養(yǎng)成的生活方式。

(二)社會(huì)學(xué)中，韋伯關(guān)于習(xí)慣的概念的理解，用社會(huì)行為來(lái)進(jìn)行解釋，“根據(jù)行為者或行為者們所認(rèn)為的行為意向，它關(guān)聯(lián)著別人的舉止，并在行為過(guò)程中以此為取向”；[3]哈耶克“我們唯有通過(guò)理解那些指向其他人并受其預(yù)期行為所知道的個(gè)人行為，方能達(dá)致對(duì)社會(huì)想象的理解”[4]。在此中觀點(diǎn)中習(xí)慣就是兩人及兩人以上之間的互動(dòng)或博弈而產(chǎn)生的一種動(dòng)態(tài)行為，解決人們之間的互動(dòng)問(wèn)題。在這種意義上的習(xí)慣，我們通常稱之為習(xí)俗，即“習(xí)慣和風(fēng)俗”。

(三)法學(xué)中，習(xí)慣，同法律、政策相比較為特別和復(fù)雜，在個(gè)人主義及整體主義中，習(xí)慣可以是一種不成文的規(guī)范類型，且作為規(guī)范類型的習(xí)慣具有不確定性，可分為個(gè)人習(xí)慣與社會(huì)習(xí)慣，在我們不能確定是哪種習(xí)慣時(shí)，只有進(jìn)入實(shí)踐領(lǐng)域中，才能把習(xí)慣具體化。

二、習(xí)慣在法律中的地位

(一)法律本身

法律的發(fā)展主要是社會(huì)習(xí)慣的演進(jìn)，習(xí)慣和慣例提供了調(diào)整人們行為的規(guī)則，所有的法律都是慣例。[5]著名的大法官卡多佐認(rèn)為：“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它們是司法推理的一些先決條件；而更后面的是生活習(xí)慣、社會(huì)制度，那些概念正是在它們之中才得以生成。通過(guò)一個(gè)互動(dòng)過(guò)程，這些概念又反過(guò)來(lái)修改著這些習(xí)慣和制度。”[6]對(duì)于法律本身而言，習(xí)慣成為法律的“過(guò)去式”，同時(shí)又影響著法律前進(jìn)的每一步，是法律的過(guò)去更是未來(lái)。

(二)西方國(guó)家

1.龐德在《普通法的精神》中明確寫(xiě)道，在普通法的精神中，與法律至上原則并列的是遵循先例原則；而遵循先例則將意味著法官在審理某一案件時(shí)受到雙重影響。鑒于法律自身性質(zhì)所需要的可預(yù)測(cè)性和穩(wěn)定性，在穩(wěn)中求進(jìn)，就不得不減少一些冒險(xiǎn)和隨意改變法律所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，于是遵循先例原則就變得十分重要。在某種意義上來(lái)說(shuō)，先例亦等同于習(xí)慣，先例是對(duì)習(xí)慣的概括性、系統(tǒng)性的總結(jié)，也在一方面說(shuō)明了習(xí)慣應(yīng)在法律中的地位。由此可以得出現(xiàn)先例與習(xí)慣之間的關(guān)系，在某種層面上，二者是可以等同的。

2.奧斯丁對(duì)習(xí)慣法的解釋：“一個(gè)習(xí)慣……當(dāng)其被法院適用的時(shí)候，而且，當(dāng)其被司法判決作為依據(jù)，并被國(guó)家權(quán)力所強(qiáng)制實(shí)施的時(shí)候，也就自然轉(zhuǎn)變?yōu)榱藢?shí)際存在的有人指定的發(fā)的一部分。但是，在法院適用之前，當(dāng)其還沒(méi)有法律制裁的外在形式的時(shí)候，習(xí)慣，僅僅是實(shí)際存在的社會(huì)道德的一種社會(huì)規(guī)則”；[7]“當(dāng)習(xí)慣經(jīng)由權(quán)力地位低于最高權(quán)力機(jī)構(gòu)的法官的判決轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢?guī)則的之后，實(shí)際上，最高立法機(jī)構(gòu)是以含蓄默認(rèn)的方式，表達(dá)了習(xí)慣可以轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢?guī)則的命令”。奧斯丁對(duì)于習(xí)慣法的解釋，認(rèn)為習(xí)慣在經(jīng)由最高立法機(jī)構(gòu)以含蓄方式默認(rèn)，便可以轉(zhuǎn)化成為一種具有效力的法律規(guī)則，這是習(xí)慣成為法律的一種方式，這也恰好從側(cè)面上肯定了習(xí)慣是法律的淵源之一。

英國(guó)、美國(guó)等普通法系國(guó)家早已明確或肯定了習(xí)慣在法律中的地位。以英國(guó)為例，英國(guó)最早出現(xiàn)且與習(xí)慣相關(guān)的有：格蘭威爾的《英國(guó)的法律與習(xí)慣論》(1186年)；布拉克頓的《英國(guó)的法律與習(xí)慣》(1250年)及利特爾頓的《土地法論》。

(三)亞洲地區(qū)

在法的領(lǐng)域中特別是民法，此時(shí)的習(xí)慣已不是單純針對(duì)個(gè)人行為的習(xí)慣，而是上升為了法的角度，即為習(xí)慣法；習(xí)慣法是一個(gè)地區(qū)法律文化的直觀表現(xiàn)，習(xí)慣法構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)中法律文化的主要部分。

遠(yuǎn)距離如英美國(guó)家自不用再言，習(xí)慣法早已成為了其國(guó)家法律體系不可或缺的一部分，近距離來(lái)看，諸如日本《法例》第2條規(guī)定：“不違反公共秩序及善良風(fēng)俗的習(xí)慣，限于依法令規(guī)定被認(rèn)許或有關(guān)法令中午規(guī)定的事項(xiàng)者，與法律具有同一的效力?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第1條規(guī)定：“民事，法律未規(guī)定者，依習(xí)慣；無(wú)習(xí)慣者，依法理?！倍从^我們國(guó)家，現(xiàn)在在法律中明確體現(xiàn)習(xí)慣法的也只有《民法總則》的第十條這一條而已，而這對(duì)于做好我國(guó)的法制建設(shè)工作是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能夠的。

三、習(xí)慣在法律中的作用

在我們的通常意識(shí)中，習(xí)慣似乎是一種被固化的“惡”，特別是在法律的發(fā)展中總是扮演著攔路虎的角色。其實(shí)不然，在法律中，習(xí)慣不僅意味著傳統(tǒng)，它還意味著創(chuàng)新。例：早在商周時(shí)代便有“質(zhì)劑”、“傅別”之分，這對(duì)比于現(xiàn)在已成體系的買賣市場(chǎng)與當(dāng)時(shí)發(fā)展極其緩慢的買賣市場(chǎng)同樣適用，在這里的習(xí)慣是為后來(lái)者所繼承，而不再是摒棄。

我國(guó)的法律基本上都是屬于形式理性的這一種法律類型，即用邏輯的方法收集全部法律上具有效力的規(guī)則并使之合理化，再把它們鑄造成內(nèi)部一致的復(fù)雜的法律體系。而習(xí)慣則是實(shí)質(zhì)非理性的法律類型的一種，即在處理糾紛時(shí)不依賴于明確的法律規(guī)則，而更依賴于自身來(lái)證明；而這便是習(xí)慣在法中的作用，用自己的“原心”來(lái)證明自我而非機(jī)械的條文，因而更具靈活、便利性。

每一種社會(huì)形態(tài)的變化，都會(huì)有一種社會(huì)時(shí)尚的創(chuàng)造和流行，從而形成新的生產(chǎn)或消費(fèi)習(xí)慣。正如韋伯所說(shuō)，時(shí)尚是一種特殊的習(xí)慣，與人們長(zhǎng)期遵守的習(xí)慣不同，時(shí)尚是由人們追求新穎性的動(dòng)機(jī)促成的。[8]在法學(xué)領(lǐng)域中，習(xí)慣(此處的習(xí)慣是指可以為審判工作服務(wù)的具體的規(guī)則)亦可以稱之為法律的一種時(shí)尚，現(xiàn)如今，包括英國(guó)、美國(guó)等的普通法系國(guó)家在流行這種時(shí)尚，又或者是法國(guó)、德國(guó)這些典型大陸法系國(guó)家，甚至我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也正在刮起這股流行之風(fēng)。但，在我國(guó)廣大的土地之上這股熱風(fēng)還沒(méi)有真正襲來(lái)。

這次在民法草案中明確有了關(guān)于適用習(xí)慣的規(guī)定，是我國(guó)法治進(jìn)程中的一大步，但是這也并不意味著習(xí)慣受到了其應(yīng)所有的地位，為此，作為法律人的我們?nèi)孕枧Α?/p>

[1][戰(zhàn)國(guó)]曾參，[戰(zhàn)國(guó)]子思著，嚴(yán)亞珍譯.大學(xué)·中庸[M].北京：北京聯(lián)合出版公司，2015.8.

[2][美]H.W.埃爾曼.比較法律文化[M].賀衛(wèi)方，高鴻鈞譯.北京：清華大學(xué)出版社，2002：32.

[3]韋伯.經(jīng)濟(jì)與社會(huì)[M].林榮遠(yuǎn)譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1997：40.

[4]哈耶克.個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序[M].鄧正來(lái)譯.北京：三聯(lián)書(shū)店，2003.12.

[5]劉全德，主編.西方法律思想史[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996：113.

[6][美]本杰明.卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì)[M].蘇力譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，2000.8.

[7]哈耶克.法律、立法與自由.第二、三卷[M].北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2002：517.

[8]馬克斯·韋伯.論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律[M].張乃根譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1998，9：22.

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