周曉晨

東北財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116025

外資并購國家安全審查制度現(xiàn)存問題及其改進(jìn)趨勢

周曉晨

東北財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116025

本文針對我國現(xiàn)行外資并購國家安全審查制度存在的問題與不足，《外國投資法(草案)》對安審制度進(jìn)行了整合性規(guī)定并提高了其具體規(guī)范的效力層級，對投資方式的規(guī)定更為合理，明確了安審制度的行政復(fù)議和訴訟的豁免，體現(xiàn)了我國未來國際投資立法自由化、統(tǒng)一化的趨勢。

外資并購；國家安全審查；立法改進(jìn)；趨勢

我國為適應(yīng)利用外資實際需要對外資并購設(shè)定了國家安全審查制度。然而目前我國外資并購國家安全審查制度仍有不足和需要完善的地方。本文將針對我國現(xiàn)行外資并購國家安全審查制度存在的問題以及《草案》中所體現(xiàn)的改進(jìn)趨勢進(jìn)行分析。

一、我國現(xiàn)行的外資并購國家安全審查制度的主要內(nèi)容

國務(wù)院2011年《通知》構(gòu)筑了我國外資并購國家安全審查制度的基本框架，也是對《反壟斷法》第31條的細(xì)化。《通知》中規(guī)定了并購安全審查的范圍，并購安全審查的內(nèi)容包括并購交易對國防安全、對國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行、對社會基本生活秩序以及涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響。而我國對外資并購進(jìn)行安全審查的機(jī)構(gòu)，是由在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，發(fā)展改革委、商務(wù)部牽頭，會同外資并購所涉及的具體行業(yè)部門和領(lǐng)域組成的部際聯(lián)席會議，部際聯(lián)席會議通過先行溝通、提出申請、進(jìn)行審查，最后將審查意見書以書面形式通知并購交易申請人。

二、我國外資并購國家安全審查制度現(xiàn)存的主要問題

(一)效力層級低，規(guī)定不集中

我國目前的外資并購國家安全審查制度除了《反壟斷法》第31條以及《國家安全法》第19條、第59條總體提到以外，是通過部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的形式架構(gòu)起來的，雖然對審查范圍、審查對象、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查程序等做了具體規(guī)定，然而其效力位階較低，而且缺乏整合性的規(guī)范。

(二)對投資方式審查的規(guī)定不完善

根據(jù)商務(wù)部發(fā)布的《中國外商投資報告2016》可知，外國投資者在中國投資主要以綠地投資為主，跨國并購在中國吸收外資的比重較低。然而根據(jù)上文中提到的《通知》中有關(guān)并購安全審查投資方式的規(guī)定，說明綠地投資并不在安全審查的范圍之內(nèi)。

(三)對國家安全審查制度的救濟(jì)措施和可訴性問題規(guī)定不明

我國現(xiàn)行的有關(guān)國家安全審查制度的沒有對有關(guān)救濟(jì)措施和可訴性問題作出相關(guān)規(guī)定?！锻ㄖ分袃H在并購安全審查程序中提到了一句“聯(lián)席會議存在重大分歧的，報請國務(wù)院處理”，但是其既沒有說明如果對聯(lián)席會議或國務(wù)院作出的決定是否可以提出異議，也沒有說明如果存在異議會有怎樣的救濟(jì)措施。這種不明確的規(guī)定，不僅有可能對于投資者的合法權(quán)益造成損害，更有可能會對我國的大的投資環(huán)境造成影響，不利于我國吸引外國投資。

三、《外國投資法(草案)》對外資并購國家安全審查制度作出的改進(jìn)

(一)效力層級提高，并統(tǒng)一規(guī)定于《草案》之中

《外國投資法(草案)》在第四章國家安全審查中第48條規(guī)定中，將國家安全審查制度作為獨(dú)立的一章規(guī)定于其中，其效力層級將從之前的部門規(guī)章、規(guī)范性文件等提升為法律，極大地提高了安審制度的位階和權(quán)威性。從根本上解決了條文規(guī)格繁瑣、規(guī)定之間不協(xié)調(diào)、條文之間相互沖突和抵觸的情況，便于依法實踐操作，同時也有利于從總體上改善我國的外國投資法律環(huán)境。

(二)對所審查的投資方式的界定更為合理

《外國投資法(草案)》在第48條中使用了“外國投資國家安全審查制度”一詞代替了之前的“外資并購國家安全審查制度”，《草案》不再限定具體投資方式，而是進(jìn)一步拓寬了國家安全審查的管轄范圍，并通過對外資準(zhǔn)入后審查標(biāo)準(zhǔn)的具體控制，形成更為合理有效的安全審查管理模式，也避免了現(xiàn)行立法中規(guī)定籠統(tǒng)和限制不當(dāng)可能帶來的對外資準(zhǔn)入限制過嚴(yán)或過寬的問題，有利于更好地維護(hù)我國的國家安全。

(三)對可訴性問題作出了明確的規(guī)定

《外國投資法(草案)》第73條規(guī)定了“對于依據(jù)本章作出的國家安全審查決定，不得提起行政復(fù)議和行政訴訟?！庇纱丝梢?，《草案》對于國家安全審查制度采取了行政復(fù)議和訴訟豁免的規(guī)定。同時國務(wù)院外國投資主管部門是外國投資國家安全審查的最終決定機(jī)構(gòu)，其作出的對外國投資是否能夠危害或可能危害國家安全的決定具有終局性，具有司法審查豁免權(quán)，不得對其作出的決定提起行政復(fù)議和行政訴訟。

四、結(jié)語

近年來，上海自由貿(mào)易區(qū)的設(shè)立與實踐、中美雙邊投資協(xié)議談判的分歧以及諸多區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定的談判等，更加凸顯出我國現(xiàn)行國際投資的法律規(guī)定存在的問題，而作為守護(hù)我國國際投資的屏障——外商投資國家安全審查制度更是亟需通過立法來加以完善?！锻鈬顿Y法(草案)》應(yīng)該在充分借鑒國外有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的國情，為國際投資建立一個公平有序的投資環(huán)境，從而更好地為我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。

[1]常蕊.外資并購國家安全審查制度：國際經(jīng)驗與啟示[J].國際經(jīng)濟(jì)合作，2015(4).

[2]黃晉.完善自貿(mào)試驗區(qū)外商投資國家安全審查制度[J].人民法治，2016(12).

D922.28；F

A

2095-4379-(2017)22-0193-01

周曉晨(1996-)，男，漢族，遼寧錦州人，東北財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)本科在讀，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。