陳要南 雅 楠 王奇順

1.寧夏大學(xué)政法學(xué)院，寧夏 銀川 750001；2.寧夏大學(xué)新華學(xué)院，寧夏 銀川 750001

論我國(guó)行政自由裁量權(quán)
——以城管執(zhí)法為切入點(diǎn)

陳要南1雅 楠1王奇順2

1.寧夏大學(xué)政法學(xué)院，寧夏 銀川 750001；2.寧夏大學(xué)新華學(xué)院，寧夏 銀川 750001

行政實(shí)踐的核心管理手段是自由裁量，但運(yùn)用自由裁量容易與法治國(guó)家的原則相違背，因此，規(guī)范行政自由裁量權(quán)顯得尤為必要。對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行限制和審查，盡可能的杜絕裁量瑕疵，使行政行為滿足合法性和正當(dāng)程序原則，符合公共利益的要求。本文借以城管執(zhí)法為切入點(diǎn)，分析行政的自由裁量權(quán)，尋找突破口以緩解當(dāng)代公眾與政府矛盾，促進(jìn)我國(guó)法治建設(shè)。

行政權(quán)；自由裁量；城管執(zhí)法；服務(wù)型政府

一、行政自由裁量權(quán)的概念界定

本文所涉及的行政自由裁量權(quán)，是指“在特定情況下，行政工作人員基于對(duì)基本案情的掌握和出于對(duì)自身法律素養(yǎng)和理性邏輯判斷的信賴，做出的含有梯度的是非判斷。”對(duì)于行政的自由裁量權(quán)，學(xué)者普遍認(rèn)為與法治原則沖突，主張通過立法和監(jiān)督的方式來控制。在行政人員的日常執(zhí)法過程中，不可避免的會(huì)運(yùn)用到行政裁量權(quán)。因此從本質(zhì)上說，行政權(quán)雖在法治的框架內(nèi)，但是自由裁量權(quán)卻是超脫于法律條文框架的“自由”。從實(shí)踐角度來看，行政自由裁量是一類具有兜底性征的事務(wù)處分權(quán)，即行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)利用規(guī)定不明、言辭含糊的法律規(guī)章對(duì)案件作出明確判斷的權(quán)力。在筆者看來，行政自由裁量權(quán)的出現(xiàn)主要是在于行政管理活動(dòng)具有多樣性和冗雜性，且公眾和行政機(jī)關(guān)都過于追求效率，具體的法律條文又尚有滯后性的特點(diǎn)，導(dǎo)致并非每件行政行為都有明確的法條相對(duì)應(yīng)，而自由裁量具有靈活性特征，便于實(shí)踐?？偟膩碚f，自由裁量權(quán)產(chǎn)生的具體原因不外乎以下幾種：執(zhí)法行動(dòng)中效率的需求；對(duì)特殊、緊急事項(xiàng)臨時(shí)應(yīng)變的要求；法律法規(guī)本身存在漏洞，尋求執(zhí)法實(shí)踐層面的技術(shù)彌補(bǔ)；政策內(nèi)容不明，不能應(yīng)對(duì)不斷涌現(xiàn)的新事務(wù)、新問題；以及行政相對(duì)群體的多樣性致使行政主體不能用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行囊括，需要依照各自情形予以分類考慮。

根據(jù)當(dāng)前制定的行政法律法律，自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：在行政處罰幅度內(nèi)裁量；選擇行為方式：做出具體行政行為時(shí)限；對(duì)事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定；對(duì)情節(jié)輕重認(rèn)定；決定是否執(zhí)行等。行政自由裁量權(quán)從實(shí)質(zhì)上來看，它本身就是兜底性的事務(wù)處分權(quán)，但卻是非制度化下的處分權(quán)。特別是行政主體在制度規(guī)定不明確的狀態(tài)下做出具有實(shí)質(zhì)性行政決定或裁決的權(quán)力。換言之，行政自由裁量權(quán)就是行政機(jī)關(guān)依照法律賦予權(quán)限范圍內(nèi)憑借一定原則和程序做出的理性選擇。對(duì)自由裁量進(jìn)行合理的限制和審查，盡可能的杜絕裁量瑕疵。本文借以城管執(zhí)法為切入點(diǎn)，探究行政自由裁量權(quán)，排查我國(guó)的行政法理論與實(shí)踐之間的銜接點(diǎn)，尋找突破口用以緩解我國(guó)公眾與政府的激烈矛盾。

二、城管行使自由裁量權(quán)引發(fā)的責(zé)任沖突

責(zé)任沖突分為主觀責(zé)任沖突和客觀責(zé)任沖突兩大方面，客觀責(zé)任沖突在具體形式上又可細(xì)分為兩個(gè)方面：法定職責(zé)和應(yīng)盡義務(wù)?？陀^責(zé)任內(nèi)涵中包含兩大意思表示：一者為對(duì)案件當(dāng)事人或所管轄的集體不加懈怠的意思表示，另一者為承接任務(wù)、人員管制和實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)盡忠負(fù)責(zé)的意思表示。權(quán)力人對(duì)當(dāng)事人負(fù)責(zé)和對(duì)所承接的事項(xiàng)負(fù)責(zé)，是客觀行政責(zé)任沖突的兩個(gè)方面。城市管理機(jī)關(guān)內(nèi)部人員的權(quán)利劃分呈單軌制，主要是對(duì)自己的上級(jí)負(fù)責(zé)，單純的執(zhí)行指令完成分配下來的任務(wù)。除此之外，城市管理人員還應(yīng)做到充分了解所管轄區(qū)域得實(shí)際民情，分析當(dāng)?shù)毓姷那猩硇枨?，做到?duì)行政相對(duì)人負(fù)責(zé)。因此，可以說客觀責(zé)任是法律法規(guī)的要求以及上級(jí)機(jī)關(guān)和公眾賦予的初始信任。除此之外，主觀責(zé)任主要源自于城市管理執(zhí)法人員自身對(duì)公眾的忠誠(chéng)性和對(duì)自我良知的的慰藉。[1]在現(xiàn)實(shí)的執(zhí)法實(shí)踐過程中，城管做出的自由裁量的限度如果與群眾所期待的解決結(jié)果有較大出入，就會(huì)出現(xiàn)責(zé)任沖突，引發(fā)彼此矛盾。

行政行為的具體實(shí)施者主要而言是一線的行政機(jī)關(guān)的工作人員，而一線的行政機(jī)關(guān)的工作人員都不會(huì)主動(dòng)全面的了解法律，除此之外極有可能還會(huì)受到一些外界不良因素的影響。因此，他們?cè)趯?shí)施自由裁量的過程中無法做到嚴(yán)格的遵守準(zhǔn)則，伴隨著會(huì)出現(xiàn)或輕或重的各種現(xiàn)象，這也會(huì)導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)濫用的情形時(shí)有發(fā)生。其次，對(duì)于行政主體來說，拖延似乎已成了一種職業(yè)通病。根據(jù)行政管理高效便民原則的要求，行政機(jī)關(guān)在其管轄范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其主動(dòng)性，及時(shí)、有效的行使自身所擁有的權(quán)限，履行法律賦予其的職責(zé)。然而在實(shí)際的操作過程中不難發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部懶政怠政現(xiàn)象層出不窮，嚴(yán)重背離高效便民原則的初衷，致使職責(zé)履行常常不能。

三、行政自由裁量制度缺陷的消弭

由于我國(guó)許多中小型城市的管理體制疏漏，區(qū)域情勢(shì)殊異以及城市執(zhí)法人員自身素質(zhì)低下等一系列原因，致使公眾對(duì)城管行使自由裁量多有詬病。由此可見，我國(guó)的行政自由裁量制度還處于初級(jí)不健全階段，對(duì)于通過何種手段可以消除該項(xiàng)制度缺陷，成為了當(dāng)前亟待解決的首要問題。

以城管執(zhí)法為例，要做到由外到內(nèi)層層滲入進(jìn)行自由裁量的控制。首先是外部控制，主要表現(xiàn)在通過法律法規(guī)以及外部監(jiān)督的方式從外圍進(jìn)行控制?？梢葬槍?duì)自由裁量權(quán)行使的主客觀進(jìn)行專門的立法予以規(guī)制，嚴(yán)格履行行政程序使之合法、合理，以及遵循正當(dāng)程序原則的要求；強(qiáng)化法治的監(jiān)察，建立完善的由下到上追責(zé)制度，規(guī)范行政機(jī)關(guān)部門的行政行為；進(jìn)行權(quán)力控制，禁止濫用職權(quán)，當(dāng)行政相對(duì)人的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，有權(quán)進(jìn)行法律救濟(jì)，要求審查做出行政行為的機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。外部的控制主要是強(qiáng)制規(guī)范與監(jiān)督，而內(nèi)部控制則是緩解公眾與行政機(jī)關(guān)矛盾的關(guān)鍵。對(duì)一線的行政人員而言，直接接觸所轄區(qū)域底層群眾，通過“嘮家常、打感情牌”拉近彼此關(guān)系，則是最為有效的方式。因此，做到盡可能的了解民眾的訴求，站在群眾的角度，換位思考，自然能夠舒緩緊張的氣氛。此外，加強(qiáng)城管人員的自身素質(zhì)也會(huì)對(duì)裁量權(quán)的理性決策起著不容忽視的作用。

(一)針對(duì)于自由裁量權(quán)的自我控制

建立健全的自由裁量制度必須制定行政裁量權(quán)的基本原則。首要的是合法性原則，即自由裁量權(quán)的運(yùn)使必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定，不得隨意解讀、無故填充內(nèi)容，更不得濫用法律所賦予其的權(quán)利，踏及不該涉足的領(lǐng)域。然后是合理性原則，做到合法相對(duì)容易，但是做到合法合理卻是很難，不僅要求符合法律要求更要合情合理讓普通民眾輕易接受，這就要做到以人為本，做到真正的為人民服務(wù)。這其中也包括合理比例原則，要求執(zhí)法人員裁量得當(dāng)。再次是誠(chéng)實(shí)信用原則，誠(chéng)實(shí)信用是政府及其下屬部門應(yīng)當(dāng)保持的良善品質(zhì)，它要求行政機(jī)關(guān)在日常工作活動(dòng)中平等對(duì)待每一位相對(duì)人，提供真實(shí)可靠的政府信息，不以社會(huì)地位、職業(yè)加以區(qū)別對(duì)待，不被個(gè)人私利所左右。公開行政裁量權(quán)的制定，明確其法律依據(jù)，裁量空間以及裁量的權(quán)限等內(nèi)容。行使裁量權(quán)最多的部門也就是政府部門，對(duì)于行政裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的制定可以由省人大根據(jù)其省份的具體實(shí)際情況進(jìn)行制定，每個(gè)省都有其獨(dú)特而統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槠渥杂刹昧繖?quán)直接應(yīng)用到具體的行政實(shí)踐中，影響最大的應(yīng)該是行政相對(duì)人，因此，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)公眾參與，廣言納諫，積極取其合理意見收錄。這樣不僅增強(qiáng)裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的合理性也可以推動(dòng)具體的實(shí)施。完善行政裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，相當(dāng)于把行政機(jī)關(guān)權(quán)力置于“牢籠”，對(duì)于制定行政裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，不能僅僅是在城市管理執(zhí)法實(shí)踐上，更要推及到其他行政行為。

(二)行政自由裁量權(quán)的立法和司法控制

從立法的源頭加強(qiáng)控制，首先，應(yīng)該完善相應(yīng)的立法程序，嚴(yán)格遵循正當(dāng)程序原則，實(shí)現(xiàn)程序化。程序化的過程應(yīng)該公開透明，使程序可以實(shí)際運(yùn)用到行政裁量的實(shí)踐中。其次，是強(qiáng)化人大及常委會(huì)的立法解釋，從源頭上縮減自由裁量的范圍，制定明確的裁量標(biāo)準(zhǔn)。然后，對(duì)于行政訴訟的案件受理方面應(yīng)擴(kuò)大受案范圍，縮小行政裁量的空間。對(duì)于訴訟案件受案范圍的擴(kuò)大，法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)聯(lián)系實(shí)際做相應(yīng)的調(diào)整，逐漸的縮小行政裁量范圍，確保行政立法的合理性。

針對(duì)行政自由裁量的內(nèi)容進(jìn)行司法審查。包括實(shí)體和程序都應(yīng)該被納入審查范圍。此外，審查行為應(yīng)當(dāng)貫穿于行政主體執(zhí)法行為的始終，用以保證其在行使自由裁量權(quán)的過程中無違法、違紀(jì)行為的存在。在司法審查的過程中可以開創(chuàng)性實(shí)施判例制。當(dāng)今的成文法與判例法國(guó)家都在彼此參考借鑒對(duì)方的先進(jìn)理論和經(jīng)驗(yàn)，這和我國(guó)的司法解釋制度有一定的相似之處。因?yàn)閷?duì)行政行為進(jìn)行合理性審查更多涉及到的是事實(shí)性問題，實(shí)踐中很多問題都有一定的專業(yè)性和技術(shù)性，法官并不是所有問題的專家，因此在一些涉及專業(yè)技能的特殊案件中可以借鑒外國(guó)的陪審制，彌補(bǔ)法官專業(yè)技術(shù)上的不足。

四、行政自由裁量制度的思考總結(jié)

行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循法律制定的既定初衷，并且要做到對(duì)相關(guān)因素的充分排查，消弭不相關(guān)因素的無端干擾；所采取的措施和手段也應(yīng)當(dāng)符合比例原則，把執(zhí)法過程中造成的損害降至最低。本文所引用的城市管理執(zhí)法人員的自由裁量權(quán)只是一個(gè)切入點(diǎn)，除此之外，還有行政審批，行政強(qiáng)制以及行政許可等都存在行政自由裁量。但我國(guó)的行政自由裁量并沒有確定的規(guī)范來約束，行政主體所做出的裁量是否得當(dāng)，是否合法合理沒有確定的判斷。因此，這也依賴于行政主體人員的綜合業(yè)務(wù)能力以及行政經(jīng)驗(yàn)。因此，對(duì)待行政裁量權(quán)，一方面要做到合理、有益的管控，即要杜絕行政自由裁量的運(yùn)使過程中持續(xù)做大，同時(shí)又要防備政府權(quán)力過度膨脹走上歪路；另一方面又須給予行政自由裁量權(quán)留有適當(dāng)?shù)陌l(fā)揮空間，防止過度限制，致使其僵化、失活，從而不利于行政任務(wù)的安排和執(zhí)行。[2]此外，我們可以選取國(guó)外優(yōu)秀的立法案例作為典型加以深化研究，積極吸取其中符合本國(guó)國(guó)情的有益經(jīng)驗(yàn)和先進(jìn)理論加以改造、移植，從而健全我國(guó)行政法律體系。在行政執(zhí)法人員的選拔任命過程中做到嚴(yán)格把關(guān)，對(duì)不符合錄用標(biāo)準(zhǔn)的人員一律剔除行政隊(duì)伍，使機(jī)關(guān)執(zhí)政能力從內(nèi)部得以強(qiáng)化?？偠灾?，在控制絕對(duì)行政權(quán)力的基礎(chǔ)上去健全行政自由裁量權(quán)，以期促進(jìn)我國(guó)法治政府，法治國(guó)家的發(fā)展。

[1]高國(guó)梁.城管綜合的治理轉(zhuǎn)型[J].常州大學(xué)學(xué)報(bào)，2016(4).

[2]蘇海雨.論行政裁量權(quán)的交往控制[J].政治與法律，2017(2).

D

A

2095-4379-(2017)22-0073-02

陳要南，寧夏大學(xué)政法學(xué)院，法學(xué)理論碩士；雅楠，寧夏大學(xué)政法學(xué)院，法學(xué)理論碩士；王奇順，寧夏大學(xué)新華學(xué)院，法學(xué)本科。