陳瑤杰

（312000 浙江五洋聯(lián)合律師事務(wù)所 浙江 紹興）

集資詐騙犯罪案件中借貸合同的效力分析

陳瑤杰

（312000 浙江五洋聯(lián)合律師事務(wù)所 浙江 紹興）

如何正確認定非法集資詐騙犯罪案件中民間借貸合同效力，長期困擾著各級人民法院。2015年最高法院頒布了審理民間借貸糾紛司法解釋，其中規(guī)定：涉集資詐騙類民間借貸合同并不當然無效。人民法院應(yīng)當根據(jù)《合同法》第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認定民間借貸合同效力。但對于是否違反法律強制性規(guī)定，仍具有爭議。本文試圖通過對有效觀點及效力待定觀點進行評析，來探究集資詐騙案中的借貸合同是否違反法律強制性規(guī)定；從而得出評價合同行為效力的均是公法規(guī)范，當公法規(guī)范對合同行為進行評價時可以直接評價，也可先否定其中一方行為，進而否定合同行為效力。所以涉集資詐騙犯罪的借貸合同是違反法律強制性規(guī)定的無效合同。

借貸合同；集資詐騙；法律強制性規(guī)定；合同效力

一、當前關(guān)于集資詐騙案件中借貸合同效力的觀點及理論依據(jù)

第一種觀點：集資詐騙犯罪案件中借貸合同無效。

該觀點認為，涉合同詐騙成立，相關(guān)民商事合同當然無效。刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人的行為即構(gòu)成損害國家利益的欺詐行為，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，應(yīng)認定合同無效。[1]

第二種觀點：集資詐騙犯罪案件中借貸合同有效。

這是最高人民法院民事審判第一庭第五合議庭調(diào)研的觀點。認為，在此類借貸合同糾紛中，違反強制性規(guī)定的僅為借款人一方，認定合同無效并不有利于相應(yīng)強制性規(guī)定規(guī)范目的的實現(xiàn)，并且認定合同無效反而有利于犯罪的借款人，因此應(yīng)當認定合同有效。[2]

第三種觀點：集資詐騙案件中的借貸合同可撤銷。

該觀點認為：集資詐騙類犯罪案件中，由涉合同的詐騙犯罪存在著有所牽連但截然不同的兩個行為——詐騙行為與合同行為。詐騙行為是合同一方實施的行為，而合同行為則是雙方當事人意思表示一致的情況下共同實施的行為。民法的著眼點在于合同行為，所評價的是該行為是否是當事人真實意思表示一致的結(jié)果，與刑法所評價的屬于單方行為的詐騙行為不是針對同一對象而作出的，所以詐騙行為的構(gòu)成與合同行為有效（可撤銷）并不存在邏輯矛盾。另，當事人一方的詐騙行為，從民法視角觀察，無非屬于性質(zhì)更加嚴重的欺詐，而認定欺詐類合同為可變更、可撤銷合同，更具理論與實踐意義。并更利于保護合同相對人的權(quán)利。[3]

二、對集資詐騙案件中借貸合同有效觀點的評析

有效觀點認為：認定非法集資犯罪中民間借貸合同有效符合法理和立法精神中的公平原則，也更有利于公平地保護各方合法權(quán)益。最高法院民一庭庭長張勇健認為，當事人一方的犯罪行為不必然導致民間借貸合同無效，需審查當事人合同約定本身是否違反了法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定來做出認定。尤其是有擔保的時候，在出借人并未涉嫌犯罪的情況下，借款人就是犯罪分子，而出借人完全是受害者，如果輕率地認定主合同無效，就會導致?lián)：贤鄳?yīng)無效，出借人就不能向擔保人主張擔保債權(quán)，這就極大地損害了出借人的權(quán)益，借款人將因此得利。

筆者認為：公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標準，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦時，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。要判斷是否具有公平性，應(yīng)從各方當事人利益來看，而不是僅從出借人角度來分析。一旦認定合同有效，對于借款人及擔保人來說將無公平可言，同時也將造成法律實體處理上的沖突和邏輯混亂。

第一、刑法第六十四條規(guī)定對犯罪分子違法所得的一切財物應(yīng)當予以追繳或者責令退賠，該條款本意為：犯罪分子通過不法手段取得他人財物，屬非法占有行為，權(quán)利人有權(quán)得以要求返還或賠償。最高法院法[2013]229號《關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當依法予以追繳或者責令退賠。據(jù)此，追繳或者責令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當在判決主文中寫明；既然已在刑事判決中對集資詐騙案中通過借貸形式非法占有的款項作出了判決，若再在民事案件中對該款項內(nèi)容另行作出判決，這顯然變得不合適，將造成實體處理上的沖突。第二、若集資詐騙案中的借貸合同被確定為有效，則詐騙人(借款人)取得錢款的前提已合法，將無須受制裁。然而，在刑事案件當中本可享有合法占有抗辯權(quán)的借款人，卻被處以刑罰，這又將造成對借款人的不公平。若認定借貸合同無效，集資詐騙人占有借款即為非法占有，而合同無效的法律后果為因此取得的財產(chǎn)返還，如有損失的賠償損失。這剛好與刑法所規(guī)定的追繳、責令退賠相一致。所以只能是集資詐騙案中的借貸合同被認定無效，才不至于造成邏輯混亂。詐騙當中的借款人遭受刑罰，而出借人出借的款項不受損失，顯然對于借貸雙方當事人來說是公平的。第三、當發(fā)生集資詐騙時，擔保人當然也是受害者，因其作出擔保意思表示的前提是借款人真實借款，并具有一定的償債能力，而不是在借款人以非法占有目的情況下作出擔保意思。如果先行告知擔保人借款人的借款實為詐騙，試問有哪個擔保人還愿意作出擔保。如果不愿意，即為詐騙過程當中的受害人。所以當涉集資詐騙借款合同被認定有效時，擔保人責任將與普通情況下?lián)Ｘ熑我恢?，那么顯然是違背擔保人擔保初忠的。對于擔保人而言，這又將變得極其不公平。

有效觀點同時認為：認定集資詐騙犯罪案件中借貸合同有效，有利于體現(xiàn)私法領(lǐng)域意思自治的基本原則，畢竟，簽訂合同時雙方當事人是自愿的。[4]合同效力的認定應(yīng)尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應(yīng)當確認合同有效。筆者認為：對于合同效力的評價，其本身就是公法或者公權(quán)力干預(yù)私法領(lǐng)域意思自治的具體表現(xiàn)方式；若脫離公法，效力評價將失去基礎(chǔ)和意義。例如：《合同法》第52條第（二）項，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效，這一項內(nèi)容其實就是公權(quán)干預(yù)意思自治的情況。實際上，《合同法》第52條整一條款均可被認為是公法規(guī)范，它的唯一目的是規(guī)制私法自由。所以當我們在判斷合同效力時，私法領(lǐng)域意思自治原則是無從適用的，自然也就談不上是否有利于體現(xiàn)意思自治。為此對于發(fā)生的以借貸名義實施詐騙活動行為時，也應(yīng)當作出公法干預(yù)，認定借貸合同無效。公法之所以要作出調(diào)整，也是為了保護像擔保人這樣的第三人的利益，因為擔保人作出的擔保是違背其本意情況下作出的，如果任由私法進行處理，對擔保人將造成嚴重損害。這同時也符合《合同法》第52條的關(guān)于合同訂立侵害第三人利益時應(yīng)認定無效的立法本意。

三、對集資詐騙案件中借貸合同效力待定觀點的評析

關(guān)于集資詐騙犯罪案件中的借貸合同系效力待定合同，具有可撤銷性的觀點是不能成立的。持合同可撤銷觀點的學者大多認為民法所評價的是借貸合同雙方實施的合同行為，而詐騙行為系單方行為，其為刑法所評價，不同法律對兩種不同的對象所作出的評價，不存在邏輯上的矛盾。詐騙行為從民法視角觀察，無非屬于性質(zhì)更加嚴重的欺詐。此種觀點也存在很大的缺陷。

首先、《合同法》第52條第五項，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定這一條款本身并不是真實民法上意義的一種評價，其評價過程具體仍是由法律、行政法規(guī)來實施的。而國家強制性法律規(guī)范往往只是對行為人實施某種行為作出禁止，這種禁止往往也只是對實施的一方作出的否定。如《建筑法》規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人。集資詐騙犯罪案中，刑法正好評價了集資詐騙行為的不法性。另，《合同法》第52條違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，也未明確必須合同雙方均違反強制性規(guī)定才無效。

其次、民法不僅僅只評價合同行為，它有時也評價一方實施的行為，從而否定合同行為的效力。最有說服力的例子就是合同法第52條第（一）項，一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益。這一條款中民法所評價的欺詐、脅迫，就是一方所實施的行為，只是當其有了損害國家利益的結(jié)果，其合同就被認為是無效。如果剛好有一個集資詐騙犯罪案中，其中的出借人一方系代表國家利益的一方，那么按此條規(guī)定則顯然可得出為無效的結(jié)論。但按前述合同可撤銷學者的觀點，評價的是雙方的合同行為，因而存在有效可能。在此顯然出現(xiàn)了矛盾。另，民法理論一致的觀點，在民事欺詐、乘人之危情況下訂立的合同效力待定，當民法評價該種合同行為時也是先行評價合同一方實施該種行為的不法性，進而得出合同效力待定的法律判斷，并不是直接評價合同行為的效力，從而得出效力待定的結(jié)果。那么對于集資詐騙犯罪案件中在欺詐情況下訂立的借貸合同，是否也應(yīng)允許先就一方實施的行為作出法律上的評價，進而認定合同行為的效力呢？如上所述，答案顯然是肯定的。民事上欺詐行為確屬可變更、可撤銷，但當該種欺詐行為被法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定所否定時，也即其前提條件已發(fā)生改變，這與普通民法意義上的欺詐是不一樣的，所以得出的結(jié)論自然與純粹民事欺詐的情況下的合同效力不一樣。另，如合同效力待定，幾乎沒有出借人會愿意選擇撤銷，其法律后果將變得與有效并無二樣，故上述關(guān)于合同有效的不公平意見同樣適用于此。

四、結(jié)論

對于合同效力的否定，在民事領(lǐng)域是最嚴格的制裁措施。而民事活動中能意思自治的領(lǐng)域是不需要對合同效力加以干預(yù)的。只有當民事活動與公共領(lǐng)域的利益相沖突時，才需要公權(quán)力對合同效力加以干預(yù)。所以干預(yù)合同效力的規(guī)范應(yīng)當均為公法規(guī)范，是國家公權(quán)力對意思自治行為一種干涉和調(diào)整。集資詐騙犯罪案中的所訂立的借貸合同，系詐騙行為的表現(xiàn)方式，應(yīng)進入刑法公法規(guī)范干預(yù)和調(diào)整，所以其因違反法律強制性規(guī)定而無效。這樣，從而避免了刑法上認定借款人占有借款為非法占有，民法上卻認為借款人占有借款為合法占有的邏輯矛盾；也可避免司法實體處理上的沖突。

[1]王小莉：《民刑并存情形下合同效力的認定—從兩則仲裁案件說起》，載《仲裁研究》第26輯.

[2]《民事審判指導與參考》2012年第1輯.

[3]杜萬華主編《民間借貸司法解釋理解與適用》中王林清的觀點，人民法院出版社，2015年8月第1版.

[4]王林清、劉高：《民刑交叉中合同效力的認定及訴訟程序的構(gòu)建以最高人民法院相關(guān)司法解釋為視角的展開》，載《法學家》2015年第2期.

陳瑤杰（1979～），男，漢族，籍貫浙江省上虞人，學歷本科，現(xiàn)有職稱四級律師，工作單位浙江五洋聯(lián)合律師事務(wù)所。