曾燕妮 唐文穎

1.廣西華尚律師事務(wù)，廣西 柳州 545000；2.遼寧省大連市中國(guó)銀行，遼寧 大連 116000

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簡(jiǎn)論商事代理制度

曾燕妮1唐文穎2

1.廣西華尚律師事務(wù)，廣西 柳州 545000；2.遼寧省大連市中國(guó)銀行，遼寧 大連 116000

現(xiàn)行商法教材對(duì)商事代理制度的論述方法在框架上大都是有一定問題的：制度雖然是固定的，但它是使用在動(dòng)態(tài)過程中的，應(yīng)將其作動(dòng)態(tài)化論述。本文首先從“商事”和“代理”兩概念入手，指出商事代理相對(duì)于民事代理的特點(diǎn)，從而確定制度的核心概念，并結(jié)合通過比較兩大法系商事代理的立法理念，對(duì)具體商事代理作了分類。然后簡(jiǎn)述一般商事代理之行使的行為要求和行為歸屬。

商事；民事；代理制度；法系比較；論述方法

一、理論前設(shè)的辨析

研習(xí)商法與研習(xí)民法同樣令人愉快。因?yàn)閮烧叨际窃从谏?，基于正義的理念。講求平等，自由，其發(fā)展之歷史，無處不體現(xiàn)著“從身份到契約”的精神，其運(yùn)作的領(lǐng)域，充滿了智慧、博弈、公正和競(jìng)爭(zhēng)。非但在基本精神上相通，在具體理論和制度上，民商法也有著極其類似之處，其中代理制度尤為醒目。討論商事代理制度，首先須加注意的是：概念是制度的核心和基礎(chǔ)。而復(fù)雜概念是由簡(jiǎn)單概念組合而成的。故要先明確商事代理概念，而做到這一點(diǎn)，先應(yīng)明確“商事”與“代理”兩個(gè)概念。

現(xiàn)代意義上的商事，其概念之內(nèi)涵，梁慧星教授定義其為“以贏利為目的的各種商品交易行為”。可見，商者，乃是以營(yíng)利為目的；事者，乃是一種職業(yè)性的活動(dòng)。商事概念的外延包括一切與商品交換相關(guān)的營(yíng)利性行為。

代理這一概念，無疑是民法上借鑒而來。民法理論中，法律行為的法律效果歸第三人，或者第三人純獲利益，即只賦予其權(quán)利的情況；或者代理的情況——即權(quán)利義務(wù)均歸第三人。將民法領(lǐng)域中的代理概念運(yùn)用于有其自身特殊性的商事領(lǐng)域，必然要作出一定的修整。要了解商事代理，必須由商法和民法的異同入手。

商事既然是以贏利為目的的各種商品交易行為，其特征就應(yīng)該都是圍繞贏利這個(gè)中心的。營(yíng)利性是一種強(qiáng)勢(shì)博弈，以合法性和競(jìng)爭(zhēng)性為主要特點(diǎn)。合法性是基礎(chǔ)，是商法與民法共同的特性。因?yàn)橐誀I(yíng)利為目的，所以必須遵守市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律，自動(dòng)適應(yīng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)律和價(jià)值規(guī)律。通過規(guī)范以現(xiàn)代企業(yè)為基本組織形式的市場(chǎng)主體及其營(yíng)利行為，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，保障公平、自由、高效、秩序的市場(chǎng)環(huán)境。競(jìng)爭(zhēng)性則是商法不同于民法的主要部分。商事的目的，在于營(yíng)利，促進(jìn)財(cái)富的增值，商事主體之間雖然是合作的，但主要是競(jìng)爭(zhēng)的。而民法更講求公平，利益之衡平。即：給每個(gè)人應(yīng)得部分，給背信者和損人者以損失和懲罰。

二、商事代理的概念和獨(dú)有特點(diǎn)

其一，產(chǎn)生的根據(jù)不同。商事代理是委托代理，民事代理除了委托代理，還可以由法定代理、指定代理等類型產(chǎn)生。商事代理權(quán)的唯一來源是接受被代理人的委托，而后者則比較廣泛。

其二，代理人實(shí)施代理的目的不同。商事代理是代理人向被代理人提供服務(wù)，為自己獲得盈利，以盈利為原始動(dòng)力和最終目的，而民事代理不以此為目的。這是二者最根本的區(qū)別。

其三，對(duì)代理人的資格要求不同。商事代理的代理人必須是經(jīng)過商事注冊(cè)的商事主體，從事一定連續(xù)性業(yè)務(wù)；民事代理的代理人則可以是任何自然人或法人。

其四，對(duì)轉(zhuǎn)委托的要求不同。在商事代理中，代理人有權(quán)選任自己的代理人，只要被代理人在合同中沒有禁止性約定，轉(zhuǎn)委托就可以成立。在民事代理中則需要符合一定條件才能成立轉(zhuǎn)委托。

其五，授權(quán)范圍不同。除了依被代理人授權(quán)，商事慣例也可以成為商事代理代理權(quán)限的補(bǔ)充，而民事代理則應(yīng)嚴(yán)格依照授權(quán)范圍行事。

從上面幾點(diǎn)可以看出，商事代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)以委托人的名義為委托人買賣商品或提供商品，并從中獲取報(bào)酬的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

三、兩大法系關(guān)于商事代理的立法理念之比較

概念構(gòu)成制度的過程必然受到具體國(guó)家的不同立法理念的影響，不可不察。從宏觀角度考察，即從世界上并存之兩大法系的角度來看，商事代理在兩大法系中的社會(huì)功能是相似的。兩大法系在法律傳統(tǒng)、思維方式和文化背景等方面存在不同，其商事代理制度共性與異性特征并存。

把委托合同與代理權(quán)限進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)別，是大陸法系商事代理的立法理論基礎(chǔ)。代理人與被代理人之間的委任合同，代理權(quán)限就是作為外部關(guān)系的代理人與第三人締約的權(quán)力。其理論的內(nèi)核是，盡管在委任合同中已經(jīng)顯示了被代理人對(duì)代理人的權(quán)限限制，但是該限制并不對(duì)第三人產(chǎn)生限制力。

英美法系的立法基礎(chǔ)是被代理人的行為被“復(fù)制”到代理人身上，代理人實(shí)施的行為就是被代理人親自實(shí)施的行為，也就是代理權(quán)限和委任合同不做區(qū)分。其所關(guān)心的是誰來承擔(dān)代理人與第三人簽訂合同的責(zé)任，這是商事交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，至于代理人究竟以什么身份與第三人簽訂合同并不是關(guān)心的內(nèi)容。

四、商事代理的行為分類

確定了立法的基礎(chǔ)理念之后，就可以從概念出發(fā)去確定具體行為的分類，進(jìn)而就可以針對(duì)不同類型的行為，確定相應(yīng)的規(guī)范。但現(xiàn)行商法教材對(duì)商事代理行為分類問題不夠重視。本文試析如下：

(一)依照代理人的權(quán)限，可分為總代理、獨(dú)家代理與普通代理。在指定地區(qū)代理被代理人從事全面業(yè)務(wù)活動(dòng)的代理稱為總代理。獨(dú)家代理指在約定的地區(qū)代理人對(duì)某類商品或業(yè)務(wù)有專營(yíng)權(quán)的代理。而普通代理既有地區(qū)與業(yè)務(wù)范圍的限制，也不具有專營(yíng)權(quán)，不享有任何特別權(quán)利。三者之間權(quán)限的范圍由當(dāng)事人之間約定。

(二)依照代理人所負(fù)的責(zé)任，可分為特別責(zé)任代理與普通責(zé)任代理。前者是商事代理獨(dú)有類型，是指代理人在代理關(guān)系之外，由本人對(duì)第三人另行承擔(dān)責(zé)任的情況，如信用擔(dān)保代理、保付代理。它實(shí)質(zhì)上是代理人以自己的名義向第三人做出承諾，在原有代理關(guān)系上再附加一個(gè)從屬關(guān)系，已確保代理順利完成。

(三)依照代理人的隸屬，可分為自營(yíng)商事代理與他營(yíng)商事代理。自營(yíng)商事代理是被代理人以自行設(shè)立的非獨(dú)立機(jī)構(gòu)(如經(jīng)銷部)所進(jìn)行的商事代理；他營(yíng)商事代理是商事代理人以獨(dú)立商事主體接受被代理人委托而進(jìn)行的商事代理。前者代理人與被代理人之間負(fù)連帶責(zé)任，后者一般不負(fù)連帶責(zé)任。

(四)依照代理行為的標(biāo)的，可分為商業(yè)代理與商務(wù)代理。前者指對(duì)有形商品交易活動(dòng)進(jìn)行的代理，是傳統(tǒng)商事代理形式。而商務(wù)代理行為的標(biāo)的是諸如保險(xiǎn)代理、廣告代理等無形營(yíng)利性的服務(wù)代理。

五、商事代理行為的行使和歸屬

為實(shí)現(xiàn)商事所蘊(yùn)含的效率目的，商事代理行為必須在其所限定的范圍內(nèi)行使。不同分類的商事代理，行使亦有具體要求上的不同。但是對(duì)于作為有相同概念基礎(chǔ)和立法理念基礎(chǔ)的諸種商事代理，應(yīng)當(dāng)有著一定的有普適性的要求。試述如下：

(一)根據(jù)商法對(duì)外觀的要求，商事代理權(quán)的行使必須有適當(dāng)?shù)奈?。這是因?yàn)樯淌麓硪杂麨槟康?，這個(gè)性質(zhì)決定了其委托必須是由雙方當(dāng)事人議定的雙務(wù)合同。但是其形式可以很靈活，在參考標(biāo)準(zhǔn)合同或者行業(yè)慣例的情況下，既可以書面、口頭明示，又可以默示行為作出。

(二)根據(jù)商法效率的要求，代理人在代理業(yè)務(wù)運(yùn)行過程中，應(yīng)始終做到盡職盡職為被代理人利益服務(wù)。筆者認(rèn)為，如果說在民事代理制度中，代理人的注意程度，準(zhǔn)用無因管理人的注意程度，在商事代理中應(yīng)加重代理人的責(zé)任。因?yàn)橐环矫?，商事代理中存在著代理人的利益，其是營(yíng)利性行為。另一方面，因?yàn)榇黼p方利益沖突，代理人放棄甚至占有被代理人利益的情況也可能發(fā)生。

(三)根據(jù)商法的安全性要求，根據(jù)禁止商事代理權(quán)的濫用。其具體情況又有如下幾種：(1)不得雙方代理。(2)不得自己代理。(3)不得與他方惡意串通。(4)不得謀取約定代理費(fèi)用之外的其他利潤(rùn)。

行為以效果為目的，符合行為要求的商事代理行為即能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。但代理行為以不同的名義作出，分別與一定的效果歸屬方式相聯(lián)系。一般有以下三種情況：(一)代理行為直接以被代理人名義作出，此時(shí)被代理人、代理人、第三人三方當(dāng)事人主體明確，這些關(guān)系很明白，其代理行為之后果自應(yīng)由被代理人直接來承擔(dān)。這種商事代理與民事代理道理一樣，是民事代理關(guān)系在商事代理中的運(yùn)用，其權(quán)利義務(wù)不用多說。(二)代理行為雖未直接以被代理人名義作出，卻標(biāo)明有被代理人存在，行為人僅受人委托之代理人。此種情況又稱為隱名代理。在這種情況下，只要被代理人真實(shí)存在，其代理后果仍應(yīng)直接歸屬于被代理人。被代理人于提示其身份，即證明與代理人之間事先存在委托關(guān)系的條件下，可直接向第三人主張權(quán)利，而第三人則既可直接要求代理人承擔(dān)有關(guān)責(zé)任，也可以在代理人明示被代理人身份的情況下，直接向被代理人行使權(quán)利，代理人只有在明示并經(jīng)證實(shí)確有被代理人存在時(shí)，才能免除其當(dāng)事人責(zé)任。(三)雖有被代理人存在，但根本不在代理行為中提及，而完全是以代理人的名義作出。從表面上看，此種代理和大陸法中的行紀(jì)行為特別相像，但二者的實(shí)質(zhì)并不相同。在行紀(jì)關(guān)系中，行紀(jì)行為的后果是由行紀(jì)代理人轉(zhuǎn)交于被代理人的，也就是說，行紀(jì)委托與行紀(jì)買賣各為獨(dú)立的法律關(guān)系，被代理人與第三人之間并無直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

六、結(jié)語(yǔ)

本文以一種不同于教材的論述方法，論述了商事代理制度。筆者認(rèn)為，描述一種制度，不同于介紹一種原則。制度以概念為核心，以立法為依據(jù)，是對(duì)具體某一社會(huì)領(lǐng)域中的主體的行為方式和行為效果的規(guī)定。在論述時(shí)，應(yīng)當(dāng)以一種縱向的、動(dòng)態(tài)的方式論述。以使相關(guān)的各種行為都能找到自己的理論基礎(chǔ)和制度歸屬。筆者相信，對(duì)不同的問題，采取相應(yīng)合適的論述方式，與思維方式有關(guān)。而確定一種思維方式，往往是十分重要的。就像萬有引力的發(fā)現(xiàn)——并不是因?yàn)樘O果的不同。

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[4]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法原理[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005.

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2095-4379-(2017)06-0129-02

曾燕妮(1989-)，女，壯族，廣西柳州人，法學(xué)學(xué)士，就職于廣西華尚律師事務(wù)所；唐文穎(1986-)，女，滿族，遼寧大連人，計(jì)算機(jī)科學(xué)與技術(shù)專業(yè)學(xué)士，就職于遼寧省大連市中國(guó)銀行。