胡寒雨

蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215006

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美國現(xiàn)實主義法學(xué)及其對中國的意義

胡寒雨

蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215006

美國法律現(xiàn)實主義對我國的法學(xué)研究和法律實踐造成了重要影響，我們也有必要對其有進一步的反思?，F(xiàn)實主義法學(xué)的興起有其特定的社會背景、智識背景、制度背景和人才背景等，但同時它也存在著偏頗之處。在我國目前的法治建設(shè)中，不應(yīng)以現(xiàn)實主義法學(xué)中的某些偏頗觀點來否定法律規(guī)則、盲目地追求息事寧人，要防止我國司法走向機會主義。

現(xiàn)實主義法學(xué)；實用主義；權(quán)利保障

現(xiàn)實主義法學(xué)，也稱為法律現(xiàn)實主義，在二十世紀(jì)上半葉興起于美國和斯堪的納維亞，“法律是人為制定的”是其核心主張。在法律的基本性質(zhì)問題上，現(xiàn)實主義主張法律的不確定性；在法律的社會定位方面，現(xiàn)實主義堅信法律是一種工具；在研究方法上，現(xiàn)實主義法學(xué)采用跨學(xué)科的方法來研究法律。20世紀(jì)20年代到40年代是現(xiàn)實主義法學(xué)的鼎盛時期。同時，我國當(dāng)代的法學(xué)研究和法律實踐也深受現(xiàn)實法學(xué)主義法學(xué)的影響，我們有必要重新審視這種影響。因此，我們將重新歸納美國的現(xiàn)實主義法學(xué)的興起原因、主要缺陷，并結(jié)合我國當(dāng)前的法學(xué)研究和法律實踐予以評析。

一、美國現(xiàn)實主義法學(xué)興起背景的再思考

司法活動是問題導(dǎo)向的，只有先存在一個糾紛，才有啟動司法程序的可能性。美國現(xiàn)實主義法學(xué)發(fā)端于司法領(lǐng)域，準(zhǔn)確地說，是發(fā)端于司法糾紛，而這些糾紛又是傳統(tǒng)的司法制度和方法難以解決的或者無法公正地解決的，因此促發(fā)了新的司法方法的產(chǎn)生。進一步而言，司法糾紛又是社會發(fā)展過程中產(chǎn)生的新問題。這便是現(xiàn)實主義法學(xué)興起的歷史背景。

(一)社會背景：“市場失靈”與羅斯福新政

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，在美國從自由資本主義向壟斷資本主義的社會轉(zhuǎn)型中，社會爭端頻發(fā)，出現(xiàn)了許多新的社會問題，而這些新問題是現(xiàn)有的法律法規(guī)和傳統(tǒng)的法律思維所無法解決的。面對激烈的社會變革，法律形式主義已經(jīng)成為法律制度改革的一大障礙。

在20世紀(jì)20年代和30年代，為走出經(jīng)濟大蕭條，羅斯福政府需要拋棄自由放任、全憑自由市場機制的政策，大力加強國家對社會經(jīng)濟生活的干預(yù)。這種變革要求無法在法律形式主義中得到理論支持，而法律現(xiàn)實主義的批判精神和改革要求為羅斯福新政提供了法律根基和思想淵源。

(二)思想背景：自由法運動

在批判德國概念法學(xué)的基礎(chǔ)上，德國法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林掀起了自由法運動。這場運動對法律的確定性觀念提出了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，諷刺僵化的法律形式主義，自由法學(xué)者提出的法律漏洞理論、活法理論、自由法理論以及自由裁量權(quán)理論直接導(dǎo)向了法律的不確定性。

(三)制度背景：普通法傳統(tǒng)和三權(quán)分立的憲政體制

美國現(xiàn)實主義法學(xué)的興起是立足于美國的普通法傳統(tǒng)和穩(wěn)固的憲政制度。普通法傳統(tǒng)使得美國沒有建立起統(tǒng)一的法典，反而是以判例法的制度來裁判，這為現(xiàn)實主義法學(xué)的興起提供了土壤。而且，美國自建國之初就建立起了三權(quán)分立制度。在三權(quán)分立的憲政體制下，司法權(quán)力是非常有限的，也使得司法權(quán)力不會附庸于其他權(quán)力。

(四)人才背景：健全的法學(xué)教育和法律職業(yè)共同體

美國現(xiàn)實主義法學(xué)的興起，得益于美國擁有大量的法律人才，形成了法律職業(yè)共同體。普通法傳統(tǒng)使得美國在解決社會糾紛時，建立了司法中心主義的框架。在三權(quán)分析的憲政體制中，美國的司法系統(tǒng)能夠保持獨立性，法官能夠獲得獨立的地位和權(quán)力。20世紀(jì)初，美國已經(jīng)建國一百余年，司法系統(tǒng)早已穩(wěn)固。美國的各大法律院校向司法系統(tǒng)輸送法律人才，這些法律人才形成了美國的法律職業(yè)共同體。作為職業(yè)共同體，他們接受了大致相同的法學(xué)教育，對法律職業(yè)有著共同的信念，對法律技能有著基本掌握，對職業(yè)目標(biāo)有相似追求。

二、美國現(xiàn)實主義法學(xué)的主要不足

現(xiàn)實主義法學(xué)在兩個方面取得了巨大的成功：提倡非形式主義方法，以及對上訴法院貫徹實體性政策的做法加以正當(dāng)化，但是其也有許多不足。

首先，現(xiàn)實主義法學(xué)的將關(guān)注的焦點置于上訴法院，除了少數(shù)的現(xiàn)實主義者如弗蘭克所做的關(guān)于初審法院的研究外，大多數(shù)研究都集中于一些“偉大”或經(jīng)典的上訴判例和上訴法官的行為。但是當(dāng)一個案件進入上訴程序時，它經(jīng)過了從社會民眾到律師、起訴立案、審判的發(fā)酵過程，最終進入到上訴程序，在這個過程中往往問題與事實二者已經(jīng)發(fā)生了變化。

其次，早期的現(xiàn)實主義者對傳統(tǒng)的法學(xué)原理發(fā)動攻擊，主要是為了政治目標(biāo)和理念。因其研究起點直接相關(guān)于其政治目標(biāo)，這必然削弱研究的科學(xué)性和中立性并導(dǎo)致結(jié)論有失偏頗。他們強調(diào)政策和目的對法律的影響，這種對政治在法律中的作用的過分強調(diào)，最終可能導(dǎo)向放棄法治。

第三，現(xiàn)實主義法學(xué)雖然倡導(dǎo)應(yīng)以社會科學(xué)研究的方法來研究法律，但他們實際上卻很少進行過真正的調(diào)研。①正如勞倫斯·弗里德曼指出，現(xiàn)實主義者攻擊對法官如何裁判案件的傳統(tǒng)解釋，但是他們卻很少超出上訴法院判決的領(lǐng)域，甚至不太關(guān)心下級法院。

第四，法律現(xiàn)實主義者們承認“書本上的法”與“行動中的法”存在著差距，但仍期待通過該國司法制度，促進法律與社會的進步與改革?？梢哉f，法律現(xiàn)實主義是司法能動主義的發(fā)起者，打破了民主與自由的理想或神話，卻又將新的迷信寄托于以聯(lián)邦最高法院法官為代表的各種上訴法院之上。

三、對我國的現(xiàn)實主義法學(xué)主張的批判

現(xiàn)實主義法學(xué)在我國產(chǎn)生著重要的影響，這與我國當(dāng)前處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會糾紛多發(fā)、復(fù)雜等原因有著密切關(guān)系。但是，我們應(yīng)該結(jié)合中國目前法律實踐的具體情況來看待現(xiàn)實主義法學(xué)。中國在經(jīng)歷了長時間的非法制化甚至是反法制化之后，形式化成為當(dāng)前需要特別強調(diào)的方向。②還有一個值得注意的是，我國的現(xiàn)實主義法學(xué)在某些方面扭曲了或者誤解了司法活動的性質(zhì)，主要包括：不是以權(quán)利保障為目標(biāo)，反而盲目地追求息事寧人的社會效果；不是因為已有的法律規(guī)定無法解決司法糾紛，而是全面的否定法律規(guī)則；沒有完整的司法哲學(xué)基礎(chǔ)和司法理論，反而以機會主義為立場。

(一)權(quán)利保障而非息事寧人

美國現(xiàn)實主義法學(xué)主張一種工具主義的法律觀念，即法律本身不是目的，而是服務(wù)于權(quán)利保障和少數(shù)人權(quán)力保護這個外部目標(biāo)。在美國經(jīng)歷工業(yè)革命的“黃金時代”后，美國的經(jīng)濟迅猛發(fā)展，與之相伴的是美國的工業(yè)事故不斷爆發(fā)，但是根據(jù)傳統(tǒng)的司法判例，這些事故并不認為是侵權(quán)。但這使得美國的司法系統(tǒng)面臨一個困境：如何解決遵從先例和保障弱勢群體的權(quán)利之間矛盾？最終，美國的法律人通過否定先例來保障人權(quán)，這才是美國現(xiàn)實主義法學(xué)的本質(zhì)。

反觀中國當(dāng)前的司法實踐，權(quán)利保障并不是司法的根本目標(biāo)，只是為了達到息事寧人的判決效果。法院經(jīng)常以法律中沒有相關(guān)規(guī)定為由駁回判決，這種拒絕裁判的方式并不能真正解決問題。在應(yīng)對疑難案件時，下級法院也會對上級乃至最高法院請示。有時最高人民法院又可能步伐邁得過大，作出大膽的法律解釋甚至和以法律解釋來修訂制定法。還有一種情況是法的解釋適用為公眾輿論所左右，將法外的價值判斷輕易的引入衡量過程。所有這些都表明，我國的司法仍不夠權(quán)威，行政過多干預(yù)司法，致使判決有很大的不確定性，不利于公民權(quán)利的保障。

(二)法律不足而非否定法律

司法活動是問題導(dǎo)向的，美國現(xiàn)實主義法學(xué)也是問題導(dǎo)向的。美國現(xiàn)實主義法學(xué)之所以批判形式主義，是因為形式主義的法律規(guī)則和司法判例不能解決或無法公正地解決當(dāng)時美國社會中出現(xiàn)的的新問題。

我國當(dāng)前的法律實踐并沒有面臨嚴(yán)重的法律不足問題，反而存在著全面否定法律規(guī)則的趨勢。我國的法律體系已經(jīng)建立，法律規(guī)定相應(yīng)比較健全，絕大多數(shù)的社會糾紛都可依據(jù)法律的明確規(guī)定得到解決。毋庸置疑，隨著社會的發(fā)展，新的社會糾紛可能產(chǎn)生，法律也會因其相應(yīng)的滯后性產(chǎn)生法律漏洞，但漏洞可以通過目的性解釋或者法律原則來填補漏洞。盡管當(dāng)前法律中仍然存在著不正義的法律規(guī)定，但是大部分法律規(guī)定都是正義的，能為社會糾紛提供相對公正的解決。因此，對我國當(dāng)前的司法實踐而言，尊重法律、依據(jù)法律進行裁判，仍然是司法活動的第一原則。所以不應(yīng)該以現(xiàn)實主義法學(xué)的口號來否認法律規(guī)則的效力，更不應(yīng)該拋棄法律而以政策來進行裁判。

(三)實用主義而非機會主義

實用主義是美國第一個獨立發(fā)展起來的哲學(xué)流派，其創(chuàng)始人是查理·皮爾斯，威廉·詹姆斯將其發(fā)揚光大。詹姆斯認為，實用主義的方法是一個明確方向的態(tài)度，“這種態(tài)度不是去看原則和類別，而是去看收獲和效果?！雹蹖嵱弥髁x者大多強調(diào)實踐在哲學(xué)中具有決定性意義，他們認為哲學(xué)應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)實生活之上，主張把確定的信息作為行動的出發(fā)點。實用主義的主要吸引力在于它在認識方法和探尋真理標(biāo)準(zhǔn)時，可以避免哲學(xué)中有關(guān)重大問題的爭論。實用主義對于美國社會民眾也是不陌生的。從開創(chuàng)殖民地、獨立戰(zhàn)爭和建國后一系列重大考驗，美國人用實用主義來思考問題的方法早已定型。

目前，我國并沒有實用主義的社會基礎(chǔ)，反而司法實踐中存在一種機會主義思潮。機會主義的司法審判是指法官為追求期望的司法結(jié)果而恣意裁判，導(dǎo)致法律適用上的不確定和忽略個案正義的行為。機會主義司法縱容了機會主義訴訟，損害法律權(quán)威性等。④司法中機會主義是我國社會中“機會治理”的一種體現(xiàn)。機會治理主要包含兩個層面：一是政治的運行，從中央到基層貫穿著只講結(jié)果不問過程的治理邏輯；二是治理的規(guī)范化程度低，治理主體采取各種機會主義的手段爭取自身利益最大化，導(dǎo)致治理結(jié)果不均等，難以形成穩(wěn)定的社會政治預(yù)期。⑤現(xiàn)實主義法學(xué)是在人權(quán)保障和司法的有限性之間尋求平衡的理論思潮和法律方法。因此，就當(dāng)前我國司法實踐而言，不能打著現(xiàn)實主義法學(xué)的口號，走向一種機會主義的司法實踐。

[ 注 釋 ]

①[美]斯圖爾特·麥考利著，范愉譯.新老法律現(xiàn)實主義：“今非昔比”[J].政法論壇，2006(4).

②胡銘.法律現(xiàn)實主義與轉(zhuǎn)型社會刑事司法[J].法學(xué)研究，2011(2)：55.

③[美]詹姆斯.實用主義[M].陳羽綸，孫瑞禾譯.北京：商務(wù)印書館，1979.31.

④劉強，李麗芳，馬德帥.知識產(chǎn)權(quán)司法審判中的機會主義行為及其規(guī)制[J].邵陽學(xué)院學(xué)報，2015(3).

⑤于建嶸.機會治理：信訪制度運行的困境及其根源[J].學(xué)術(shù)交流，2015(10).

D971.2；D

A

2095-4379-(2017)06-0119-02

胡寒雨(1991-)，女，漢族，蘇州大學(xué)，研究方向：法學(xué)理論。