李 蓉

（710201 中國石油天然氣股份有限公司長慶油田分公司第五采油廠 陜西 西安）

建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風險研究

李 蓉

（710201 中國石油天然氣股份有限公司長慶油田分公司第五采油廠 陜西 西安）

本文主要分析研究在建設(shè)工程合同當中發(fā)包人可能面臨的法律風險，通過從論述建設(shè)工程合同中發(fā)包人的概念出發(fā)，結(jié)合發(fā)包人法律風險的內(nèi)容以及周期長、綜合性和利益性的法律風險特點，進一步提出準確識別法律風險、推行落實責任擔保制度、掌握必要防范措施等用以幫助建設(shè)工程合同中的發(fā)包人有效規(guī)避法律風險。

建設(shè)工程合同；發(fā)包人；法律風險

一、建設(shè)工程合同中的發(fā)包人及法律風險

（一）發(fā)包人的概念

在我國的《合同法》當中，建設(shè)工程合同是其中固定的一種有名合同，承包人根據(jù)合同內(nèi)容完成工程建設(shè)，發(fā)包人為承包人支付報酬等是建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容[1]。除此之外，建設(shè)工程合同還涉及工程設(shè)計、工程施工等方方面面。而發(fā)包人則指的是建設(shè)工程合同當中的“甲方”，也就是投資建設(shè)工程項目的企業(yè)或單位，無論建設(shè)工程合同涉及多少個合同，發(fā)包人始終保持固定不變，其主體地位不可動搖。

（二）法律風險內(nèi)容

在建設(shè)工程合同當中發(fā)包人面臨的法律風險指的就是在整體的合同法律關(guān)系當中，發(fā)包人的行為與建設(shè)工程合同或者相關(guān)法律要求相違背時，需要因此承擔相應法律后果的可能性；或者是發(fā)包人沒有充分使用法律所賦予其的權(quán)利而因此需要承擔不利法律后果的可能性等等，而這些構(gòu)成了發(fā)包人在建設(shè)工程合同當中的法律風險，若發(fā)包人缺乏高度的風險防范意識或是缺乏基本的法律知識，則很有可能因此與承包人產(chǎn)生各種各樣的法律糾紛，造成自身合法權(quán)益受損。

（三）法律風險特點

1.周期長

鑒于投資工程建設(shè)需要花費大量的時間、財力和物力，并且與其他項目相比建設(shè)工程合同需要更長的履行周期，特別是大型工程建設(shè)動輒需要三五年，其運行周期相當漫長，這也直接導致合同可能需要花費幾年甚至十幾年的時間才能夠徹底履行完畢，由此可見在建設(shè)工程合同當中，因超長的防控周期使得發(fā)包人更容易產(chǎn)生法律風險。

2.綜合性

建設(shè)工程合同涉及眾多法律關(guān)系，這主要是由于建設(shè)工程合同自身包含內(nèi)容廣泛，在工程建設(shè)的每一個環(huán)節(jié)當中均有與之相對應的合同，譬如說工程物資采購合同、工程設(shè)計合同、工程監(jiān)理合同、工程施工合同等等，合同與合同之間不僅內(nèi)容風馬牛不相及，而且條款復雜，往往需要大量的相關(guān)專業(yè)知識和標準技術(shù)作為支撐[2]。因此由于建設(shè)工程合同的綜合性極強，也大大增加了發(fā)包人面臨法律風險的幾率。

3.利益性

發(fā)包人將建設(shè)工程作為一種商業(yè)投資，也就是說在商業(yè)成本當中需要包含用于防控法律風險的費用，因此發(fā)包人在奠定建設(shè)工程合同是必須考慮法律風險的防范利益，并且平衡好建設(shè)項目中的各項投資比例，之后在進行投資決策。

二、防范建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風險的措施

（一）準確識別法律風險

樹立良好的風險防范意識并且準確識別出建設(shè)工程合同當中發(fā)包人可能存在的法律風險，是防范建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風險的根本措施。首先發(fā)包人需要搜集整理與其有關(guān)的各項法律條文和經(jīng)典判例，充分了解在建設(shè)工程合同當中可能涉及的法律糾紛，并結(jié)合自身特點積極進行法律分析制定出風險識別報告。其次需要建立健全發(fā)包人建設(shè)工程合同管理體系，從選擇合同主體到簽訂合同以及履行合同實行全過程監(jiān)督管理，并且將所有合同進行集中管理為有效維護自身合法權(quán)益提供重要的證據(jù)。

（二）推行責任擔保制度

建設(shè)工程的質(zhì)量對整個社會穩(wěn)定也有著重要的意義，因此我國可以嘗試向西方先進國家學習推行責任擔保制度，使用強制保險嚴格規(guī)范所有工程，并聯(lián)合第三方共同完成建設(shè)工程的監(jiān)督與管理。比如說在正式開工之前，發(fā)包人可以與保險公司簽訂合同，由保險公司委派專業(yè)人士對建設(shè)工程實行全程監(jiān)督管理，確保發(fā)包人的合法權(quán)益不受侵害，同時也不會對承包人造成侵權(quán)，而一旦建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題時由保險公司負責向發(fā)包人支付保險賠償金額，以便能夠?qū)l(fā)包人的經(jīng)濟損失降至最低。

（三）掌握基本防范方法

發(fā)包人自身也需要掌握基本的防范法律風險的方法，比如說成本控制法、風險轉(zhuǎn)移法、積極預防法等等[3]。例如在簽訂建設(shè)工程合同之前發(fā)包人需要做足資信調(diào)查工作，確保承包人具有良好的主體資質(zhì)和履約能力；或者發(fā)包人將自身獲取的經(jīng)濟利潤作為可能損失的成本資金，進行相互抵消或是專門成立法律風險防范基金，負責用于聘請專業(yè)法務(wù)人士等一系列用于防范法律風險的費用。與此同時，發(fā)包人還需要將所有建設(shè)工程合同進行妥善保管并將其轉(zhuǎn)化成電子格式進行永久保存，避免因合同丟失或損毀而導致自身合法權(quán)益受到侵害而帶來不必要的經(jīng)濟損失。另外，發(fā)包人還需要對可能存在的法律風險進行分析評估，并提出相應的應急解決機制，以便當違約等突發(fā)狀況發(fā)生時也能夠從容應對。

三、結(jié)束語

總而言之，作為商業(yè)活動的一種，建設(shè)工程本身帶有一定的風險性，尤其是建設(shè)工程的特殊性導致其產(chǎn)生的法律風險往往伴隨著時間周期長、涉及內(nèi)容眾多等特殊性質(zhì)。因此發(fā)包人需要對其中潛藏的法律風險進行準確識別，通過推行落實責任擔保制度，并且結(jié)合具體的建設(shè)工程合同內(nèi)容等采用行之有效的防范措施，從而有效將發(fā)包人的法律風險降至最低，使其能夠順利完成工程建設(shè)活動。

[1]周輝，張培，鄭博. 建設(shè)工程合同中發(fā)包人常見法律風險及防范措施研究[J]. 黑龍江水利科技，2016，10:299-300.

[2]黃喆，何永利，孫文耀. 試論在建設(shè)工程承包合同當中發(fā)包人的法律風險[J]. 法律科學(西北政法大學學報)，2016，05:93-100.

[3]黃昂，張沛良. 建設(shè)工程承包合同條款對發(fā)包人的法律影響和具體要求[J]. 華中科技大學學報(城市科學版)，2015，03:75-78.