撒蘭澤良

（100081 中央財經(jīng)大學法學院 北京）

“一帶一路”戰(zhàn)略下涉外民事訴訟協(xié)議管轄制度的完善

撒蘭澤良

（100081 中央財經(jīng)大學法學院 北京）

在“引進來”戰(zhàn)略效果顯著后，“一帶一路”成為我國“走出去”戰(zhàn)略的關(guān)鍵一步。對此，2015年最高人民法院頒布相關(guān)指導意見、建立司法研究中心，從司法角度為“一帶一路”提供保障。而就目前協(xié)議管轄制度的立法而言，在管轄法院的明確性、實際聯(lián)系原則的適用、管轄協(xié)議的排他性、不方便法院原則的適用等方面還存在一定的不足。因此，本文試圖以“一帶一路”為背景，探討我國涉外民事訴訟協(xié)議管轄立法的完善。

一帶一路；涉外民事訴訟；協(xié)議管轄；完善

一、“一帶一路”與法律制度

《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》借用古代絲綢之路的歷史符號，提出共建“一帶一路”，實現(xiàn)沿線各國多元、自主、平衡、可持續(xù)的發(fā)展。建設(shè)“一帶一路”戰(zhàn)略需要穩(wěn)定、開放、可行、科學的法律制度、法學研究保障?！耙粠б宦贰毖鼐€有六十多個國家、四十多億人口，貫穿亞歐非三洲。①沿線國家法律環(huán)境、制度差異較大，涉外案件處理復雜。

第一，從法系進行區(qū)分，沿線國家法律制度的差別性較大。大陸法系國家包括蒙古、印度尼西亞、泰國、柬埔寨等十六國。而英美法系國家包括新加坡、馬來西亞、緬甸、塞浦路斯、印度、巴基斯坦、孟加拉國、斯里蘭卡、馬爾代夫、文萊等。伊斯蘭法系國家包括伊朗、巴勒斯坦、也門、沙特阿拉伯、阿曼、阿聯(lián)酋、卡塔爾、阿富汗。此外還存在混合法系國家，例如大陸法系和伊斯蘭教法混合的國家，包括約旦、黎巴嫩等國家；羅馬法和英美法系混合的國家，例如菲律賓等。從沿線國家所屬的法系來看，各國之間的差異甚至沖突更加明顯。

第二，各國加入的國際公約、國際組織大為不同。例如，哈薩克斯坦是《紐約公約》、《華盛頓公約》的締約國，加入了《歐洲國際商事仲裁公約》。②而尼泊爾等國幾乎不存在簽署國際公約、加入國際組織的情形。

第三，各國對“一帶一路”的態(tài)度不同?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略提出后，多數(shù)沿線國家予以了肯定和支持，但也存在一些暗自對抗的情況。

第四，沿線國家與中國簽署的司法條約、協(xié)定多樣。例如《中華人民共和國和阿爾及利亞民主人民共和國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》、《中國和泰國民商事司法協(xié)助和仲裁合作的協(xié)定》，以及和保加利亞、匈牙利、阿聯(lián)酋等簽署的司法協(xié)助條約內(nèi)容具有多樣性。

此外，“一帶一路”對于當今社會而言更多的是一種象征和平、友誼、交往和繁榮的抽象性文化符號，而非一種帶有強烈具象的空間現(xiàn)象。③中國鼓勵相關(guān)國家加強溝通，讓更多國家和地區(qū)參與“一帶一路”建設(shè)。④因此，“一帶一路”戰(zhàn)略涉及的法律問題將愈加多樣。

對此，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務和保障的若干意見》（法發(fā)[2015]9號），提出依法行使司法管轄權(quán)，為中外市場主體提供及時、有效的司法救濟；充分尊重“一帶一路”建設(shè)中外市場主體協(xié)議選擇司法管轄的權(quán)利，通過與沿線各國友好協(xié)商及深入開展司法工作，減少涉外司法管轄的國際沖突，妥善解決國際間平行訴訟的問題。此外，最高人民法院于2015年7月8日正式成立“一帶一路”司法研究中心，旨在促進涉外司法理論研究水平，提升涉外審判工作能力，保障“一帶一路”建設(shè)。⑤

二、涉外民事訴訟協(xié)議管轄立法

“一帶一路”戰(zhàn)略雖未提出建立區(qū)域性組織、制定相關(guān)區(qū)域性公約，但如何解決區(qū)域性貿(mào)易爭端仍是需要解決的問題。對管轄問題的規(guī)定，特別是協(xié)議管轄的規(guī)定，對中國擴大司法影響力、切實解決“一帶一路”沿線國家當事人糾紛具有重要作用。

那老人臉一沉，說道：“你對他到底是真好還是假好，為什么連自己的身份來歷也不跟他說？說是假好吧，為什么偷了爺爺二十年陳紹給他喝不算，接連幾天晚上，將爺爺留作救命之用的‘玄冰碧火酒’，也拿去灌在這小子的口里？”

目前，就涉外民事訴訟中的協(xié)議管轄立法而言，2012年《民事訴訟法》第四編對于民事訴訟協(xié)議管轄并未作出特別規(guī)定，因此適用國內(nèi)民事訴訟法對協(xié)議管轄的規(guī)定。國內(nèi)和涉外民事訴訟協(xié)議管轄的規(guī)定具有統(tǒng)一性，即在不違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的前提下，合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人可以書面形式選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄。2015年《民事訴訟法司法解釋》對協(xié)議管轄的外國法院進行了規(guī)定。涉外合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人，可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地、侵權(quán)行為地等與爭議有實際聯(lián)系地點的外國法院管轄。但不得違反中國關(guān)于專屬管轄的規(guī)定。因此，就涉外民事案件而言，協(xié)議管轄選擇的法院不論是人民法院還是外國法院，都應當與爭議具有實際聯(lián)系。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，管轄協(xié)議包括書面合同中的協(xié)議管轄條款和單獨的法院選擇協(xié)議；同時，司法解釋對管轄不明的情形予以了明確；此外，規(guī)定當事人選擇兩個以上法院的，管轄協(xié)議并非無效，原告可選擇起訴的法院。⑥

從以上規(guī)定不難看出，我國民事訴訟立法對涉外民事案件的協(xié)議管轄制度從四個方面進行了規(guī)定：第一，涉外案件范圍；第二，排除協(xié)議管轄的情形；第三，管轄法院的選擇范圍；第四，管轄法院的約定數(shù)量。此外，《民事訴訟法司法解釋》引入不方便法院原則，規(guī)定當事人之間不存在選擇中華人民共和國法院管轄的協(xié)議時才有適用不方便法院原則的可能性。

三、涉外民事管轄協(xié)議存在的完善

1.協(xié)議選擇管轄法院的明確性問題

根據(jù)目前民事訴訟立法，國內(nèi)案件、涉外案件中，當事人選擇管轄法院的，應當選擇與爭議具有實際聯(lián)系的法院，且不能違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。對被選擇法院的明確性要求嚴格，不但要求符合級別管轄、專屬管轄的規(guī)定，甚至要求選擇的法院還需要滿足地域管轄的規(guī)定。因而，在國內(nèi)的非涉外民事訴訟的當事人通過協(xié)議方式確定管轄法院的，其約定應當符合地域管轄、級別管轄、專屬管轄的規(guī)定，且管轄法院應當具體、明確。但在涉外民事訴訟中，當事人約定管轄法院的最低明確程度為何時，管轄協(xié)議有效？

《布魯塞爾條例I》允許在成員國法院之內(nèi)，指定具體的某個法院管轄，或者指定由某個締約國法院管轄。2005年《海牙選擇法院協(xié)議公約》規(guī)定，當事人可以選擇某一締約國的一個或者兩個以上特定的法院，也可以只在協(xié)議中選擇某個國家的法院管轄。⑦就國家層面而言，日本通說認為管轄協(xié)議僅需特定由某國法院管轄即可。而德國通說則認為必須進一步確定由某國的特定法院管轄。⑧希臘法律規(guī)定，管轄協(xié)議不必提前明確管轄的外國具體法院，但需在協(xié)議中說明在爭議發(fā)生時，應根據(jù)哪國的民事訴訟法來確定相關(guān)的管轄法院。⑨

綜上，國際社會普遍認可的協(xié)議管轄中管轄法院的最低明確程度為由當事人約定由哪國法院管轄，而具體的管轄法院依據(jù)該被選擇國家的國內(nèi)法予以確定；同時允許當事人選擇一個或兩個以上特定法院管轄，賦予原告選擇的權(quán)利。反觀我國立法，當事人在涉外民事訴訟中采用協(xié)議管轄制度時，管轄協(xié)議內(nèi)容受到嚴格約束。一方面，要求當事人知悉國內(nèi)法對級別管轄、地域管轄的劃分標準；另一方面，協(xié)議管轄確定的管轄法院若違反國內(nèi)法對地域管轄、級別管轄的，就對管轄協(xié)議的效力予以否定。因此，涉外民事訴訟中應當允許當事人通過協(xié)議選擇一個或兩個以上中國特定法院，也可以只在協(xié)議中約定選擇中國的法院、中國某一區(qū)劃的法院管轄。在訴訟確實將發(fā)生時，依據(jù)國內(nèi)法的管轄規(guī)定確定涉外民事訴訟的具體管轄法院。

2.實際聯(lián)系原則的適用

實際聯(lián)系原則要求協(xié)議約定的管轄法院應當與系爭的事項存在某種內(nèi)在或外在的聯(lián)系。我國民事訴訟立法采納了實際聯(lián)系原則。就國內(nèi)民事訴訟而言，首先要求當事人協(xié)議管轄應遵循實際聯(lián)系原則；其次，當事人依據(jù)實際聯(lián)系原則選擇多個法院時，對管轄協(xié)議的效力予以認可。就涉外民事訴訟的管轄而言，也適用上述規(guī)定。此外，《民事訴訟法司法解釋》第531條規(guī)定選擇外國法院管轄也應遵循實際聯(lián)系原則，當事人應當選擇與案件具有實際聯(lián)系的外國法院。可見我國涉外民事訴訟協(xié)議管轄的立法采納了“實際聯(lián)系原則”，涉外民事訴訟當事人應選擇與案件具有實際聯(lián)系的人民法院或者外國法院作為管轄法院。

“一帶一路”戰(zhàn)略下，海牙《協(xié)議選擇法院公約》可成為我國完善涉外民事訴訟協(xié)議管轄制度的藍本，并在借鑒的同時對其進行修正，即采用折中的“實際聯(lián)系原則”。第一，涉外案件中，當事人選擇管轄的人民法院時，不必強制選擇具有實際聯(lián)系的法院；第二，被選擇的人民法院可以本法院與當事人或者爭議事項除了被選擇法院所在地外并無聯(lián)系為理由，拒絕管轄該爭議；第三，選擇外國法院管轄的，民事訴訟立法不需要對是否應符合實際聯(lián)系原則進行規(guī)定，而應當在判決的承認和執(zhí)行部分規(guī)定將外國法院是否與案件具有實際聯(lián)系作為承認和執(zhí)行的前提條件，即中國法院僅承認和執(zhí)行與案件具有實際聯(lián)系的外國法院作出的判決。

3.管轄協(xié)議的排他性

我國涉外民事訴訟立法對管轄協(xié)議是否具有排他性，并未作出明確的規(guī)定。2010年“中安置業(yè)有限公司與招商銀行等借款、擔保合同糾紛案”中法院認為“當事人選擇管轄的法院并非惟一，不應排斥其他有管轄權(quán)的法院對案件行使管轄權(quán)”。最高人民法院關(guān)于內(nèi)地和香港間就協(xié)議管轄的安排?，規(guī)定書面管轄協(xié)議為當事人通過書面形式就具有唯一管轄權(quán)的法院進行的約定。由此，管轄協(xié)議是否具有排他性，我國立法和司法并沒有確立明確的立場。不過《中國國際私法示范法》第47條第3款規(guī)定“管轄協(xié)議是排他性的”，并在“條文說明”指出“協(xié)議管轄應當具有排他性，否則選擇的意義就不大了?！?

國際公約普遍認可管轄協(xié)議的排他性，《布魯塞爾公約》規(guī)定“只有該被指定的法院或各該法院有管轄權(quán)”?！恫剪斎麪枟l例I》則通過法律假定的方式，規(guī)定除非當事人另行作出表示，否則管轄協(xié)議具有排他性?！逗Ｑ肋x擇法院協(xié)議公約》與《布魯塞爾條例I》持相同的立場，當事人未另行表示的，管轄協(xié)議被視為具有排他性；該排他性協(xié)議應為書面形式，或者為其他任何聯(lián)系方式，且該方式能提供可獲取的信息，使其日后可予使用。就管轄協(xié)議的排他性，規(guī)定除非當事人另有明示約定，法院選擇協(xié)議應被視為排他性的；被選法院應當審理案件；其他所有法院都應拒絕管轄；被選法院作出的判決應被其他締約國法院承認與執(zhí)行；非排他性選擇法院協(xié)議，適用平行訴訟的規(guī)則。

“一帶一路”雖并未形成區(qū)域性的國際組織，但沿線國家涉及的法系、法域具有國際性。對管轄協(xié)議的排他性持模糊立場，不僅未能體現(xiàn)對當事人意思自治的保障，而且可能導致平行訴訟問題。更重要的是，中國法院和外國法院對管轄協(xié)議排他性認識上的差異，可能導致中國法院作出的生效判決無法獲得外國法院的承認與執(zhí)行，反之亦然。因此，管轄協(xié)議的排他性理念應當逐漸被我國涉外民事訴訟立法所承認，在推定管轄協(xié)議具有排他性的同時賦予當事人選擇權(quán)。

4.不方便法院原則的適用

2015 年《民事訴訟法司法解釋》第532條的規(guī)定，我國涉外民事訴訟正式引入國際訴訟法中不方便法院理論。2005年《全國涉外商事海事審判工作會議紀要》對不方便法院的原則進行了規(guī)定，指出符合7種條件的案件法院可以認定為不方便法院，不予行使管轄權(quán)。?2015年《民事訴訟法司法解釋》第532條基本延續(xù)了該紀要內(nèi)容。但不方便法院原則的適用范圍被限制為“當事人之間不存在選擇中華人民共和國法院管轄的協(xié)議”，且未規(guī)定“受理案件的我國法院對案件享有管轄權(quán)”。那么當事人之間無選擇國內(nèi)法院的管轄協(xié)議，但存在選擇外國法院管轄的協(xié)議時是否應當適用不方便法院原則？取消“受理案件的我國法院對案件享有管轄權(quán)”的規(guī)定，是否意味著我國法院沒有管轄權(quán)的案件，也適用不方便法院原則？此外，需要思考的是，對于當事人約定選擇法院管轄的案件，是否應當適用不方便法院原則？ 是否一旦當事人協(xié)議選擇法院，則不能適用不方便法院原則？在存在管轄協(xié)議的前提下，是否存在適用不方便法院原則的情形？

就國際層面而言，《布魯塞爾條例I》以及《洛伽洛公約》都沒有提及不方便法院原則，而是允許適用“先受理管轄”原則來解決平行訴訟的問題。此外，歐洲法院一直認為《布魯塞爾公約》不適用不方便法院原則。?而《選擇法院協(xié)議公約》僅規(guī)定具有管轄權(quán)的某締約國法院，不應以該爭議應由其他國家的法院予以審理為由拒絕行使管轄權(quán)。而《選擇法院協(xié)議公約》締約國對于是否應當適用不方便法院原則持有不同的立場。歐盟成員國認為應當排除適用不方便法院原則，但允許法院在平行訴訟的情況下拒絕管轄。而美國則認為應當使用不方便法院原則。

不論上述國家、公約立場為何，不方便法院原則包括三個內(nèi)涵：第一，一國法院對涉外民商事案件擁有管轄權(quán)；第二，因客觀原因不便審理案件；第三，存在其他可替代的、有管轄權(quán)的法院。因此，不論當事人是否約定中國法院管轄，只要未明示該管轄協(xié)議是非排他性的，就應當認為僅協(xié)議管轄法院具有管轄權(quán)。其他法院應當拒絕受理案件、裁定終止案件，且沒有適用不方便法院原則的資格條件。因此“當事人之間不存在選擇中華人民共和國法院管轄的協(xié)議”并不意味“當事人之間存在選擇外國法院管轄的協(xié)議”時仍可以適用不方便法院原則。管轄權(quán)歸屬我國法院的訴訟，我國法院才能適用不方便法院原則。因此，應當對《民事訴訟法司法解釋》予以完善，將第532條第（2）項修正為“當事人之間不存在選擇法院管轄的協(xié)議”；同時增加“受理案件的我國法院對案件享有管轄權(quán)”的規(guī)定。

注釋：

①2016年3月25日《外交部副部長劉振民在博鰲亞洲論壇2016年年會“21世紀海上絲綢之路島嶼經(jīng)濟分論壇”上的致辭》；2016年5月18日《外交部部長助理錢洪山在聯(lián)合國亞太經(jīng)社會第72屆年會“一帶一路”主題圓桌會上的致辭》； 2016年5月18日《外交部副部長劉振民在亞洲合作對話共建“一帶一路”合作論壇暨亞洲工商大會開幕式上的致辭》等。

②宋錫祥.“一帶一路”與哈薩克斯坦投資仲裁保障機制研究[J].上海市社會科學界學術(shù)年會，2015.

③劉衛(wèi)東.“一帶一路”戰(zhàn)略的科學內(nèi)涵與科學問題[J].地理科學進展，2015（5）.

④《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》.

⑤《建設(shè)一流智庫提升涉外審判水平 為一帶一路建設(shè)提供有力司法服務和保障》[J]，人民法院報，2015年7月9日.

⑥《民事訴訟法司法解釋》第30條規(guī)定“根據(jù)管轄協(xié)議，起訴時能夠確定管轄法院的，從其約定；不能確定的，依照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定確定管轄。管轄協(xié)議約定兩個以上與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，原告可以向其中一個人民法院起訴?！?/p>

⑦馬永梅.辯論主義與我國涉外民事訴訟程序的完善[M].中國政法大學出版社（2015版），第131頁.

⑧黃國昌.國際民事管轄權(quán)之理論與實務[M]，元照出版公司（2009版），第140-141頁.轉(zhuǎn)引自馬永梅.辯論主義與我國涉外民事訴訟程序的完善[M].中國政法大學出版社（2015版），第130頁.

⑨李卉.涉外民商事訴訟管轄權(quán)沖突研究[M]，中國政法大學出版社（2001版），第189頁.

⑩劉曉紅、周祺.協(xié)議管轄制度中的實際聯(lián)系原則與不方便法院原則——兼及我國協(xié)議管轄制度之檢視[J].法學，2014（12）. 2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第5條規(guī)定了排他性選擇法院協(xié)議選擇的法院具有管轄的權(quán)力和不得拒絕管轄的義務；締約國僅可在根據(jù)該國法律該協(xié)議是無效的情形下拒絕管轄。與此同時，為了擴大締約國的數(shù)量，《協(xié)議選擇法院公約》第19條允許締約國聲明如果該國與當事人或者爭議事項除了被選擇法院所在地外并無聯(lián)系，其法院可以拒絕受理該爭議。

?劉曉紅、周祺.協(xié)議管轄制度中的實際聯(lián)系原則與不方便法院原則——兼及我國協(xié)議管轄制度之檢視[J].法學，2014（12）.

?《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》。

?中國國際私法學會.中華人民共和國國際私法示范法（第6稿），法律出版社（2000版），第108頁.

?中國國際私法學會.中華人民共和國國際私法示范法（第6稿），法律出版社（2000版），第108頁.

?《最高人民法院公布第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第11條規(guī)定：我國法院在審理涉外商事糾紛案件過程中，如發(fā)現(xiàn)案件存在不方便管轄的因素，可以根據(jù)“不方便法院原則”裁定駁回原告的起訴。“不方便法院原則”的適用應符合下列條件：（1）被告提出適用“不方便法院原則”的請求，或者提出管轄異議而受訴法院認為可以考慮適用“不方便法院原則”；（2）受理案件的我國法院對案件享有管轄權(quán)；（3）當事人之間不存在選擇我國法院管轄的協(xié)議；（4）案件不屬于我國法院專屬管轄；（5）案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益；（6）案件爭議發(fā)生的主要事實不在我國境內(nèi)且不適用我國法律，我國法院若受理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；（7）外國法院對案件享有管轄權(quán)且審理該案件更加方便。

?宋建立.涉外商事審判原理與實務[M].法院出版社（2016版），第106頁.