王 淼

（230000 安徽省社會(huì)科學(xué)研究院法學(xué)研究所 安徽 合肥）

土地征收中公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)

王 淼

（230000 安徽省社會(huì)科學(xué)研究院法學(xué)研究所 安徽 合肥）

公共利益是各國(guó)法律所保護(hù)的對(duì)象，也是行政執(zhí)法中的常見(jiàn)事由，然而由于公共利益概念的模糊性和不確定性，使得理論和實(shí)踐領(lǐng)域雖對(duì)如何界定做出了卓越的探索，但至今仍未達(dá)成共識(shí)，這將造成公共利益的濫用和公權(quán)的僭越。本文以土地征收為例，通過(guò)分析現(xiàn)有的公共利益界定學(xué)說(shuō)，同時(shí)借鑒相應(yīng)域外經(jīng)驗(yàn)，提出我國(guó)行政執(zhí)法中公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)遵循：緊密相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)值位階標(biāo)準(zhǔn)、非排他性標(biāo)準(zhǔn)和原有利益不減損標(biāo)準(zhǔn)。

土地征收；公共利益；界定標(biāo)準(zhǔn)

一、中外學(xué)界對(duì)于公共利益的主要觀點(diǎn)及困境

公共利益是法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的重要問(wèn)題，雖然啟蒙思想家們強(qiáng)調(diào)“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，但由于公共利益的普惠性使得盡管其是限制個(gè)人利益的存在但仍得到承認(rèn)和保護(hù)。然而，正如圣·奧古斯都（St. Augustus）在定義時(shí)間是什么時(shí)所說(shuō)：“什么是時(shí)間？若無(wú)人問(wèn)我，我便知道；若有人問(wèn)我，我便不知道。”公共利益由于其高度的抽象性、范圍的不確定性以及歷史特殊性等原因成為了又一個(gè)“普洛透斯的臉”，始終未能形成一個(gè)統(tǒng)一、明確的概念。保護(hù)公共利益是法律的任務(wù)之一，為此，古今中外的法學(xué)學(xué)者們對(duì)公共利益的界定都進(jìn)行了不懈的探索。根據(jù)筆者歸納，主要觀點(diǎn)如下：

（一）否定公共利益的存在

在一些學(xué)者看來(lái)，如果說(shuō)公共利益獨(dú)立于個(gè)人利益而存在，公共利益的受益者又必須落實(shí)到具體個(gè)人，因此不存在超驗(yàn)的所謂公共利益。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者如公共選擇派代表人物布坎南大法官就明確拒絕“公共利益”是一個(gè)獨(dú)立的概念。他引述了本特利的一段話(huà)：“……我們可以硬扯進(jìn)這種‘社會(huì)整體’，而這樣我們就越出了社會(huì)科學(xué)的領(lǐng)域。通常，在檢驗(yàn)這種‘社會(huì)整體’時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，那不過(guò)是由談?wù)撍娜怂淼摹⒉⒈惶嵘秊橐粋€(gè)社會(huì)的普遍要求之托辭的群體趨向或要求而已；因此，這就真的揭穿了它自己權(quán)利要求的虛偽性。因?yàn)槿绻媸巧鐣?huì)整體的這么一種普遍的包羅一切的利益，那么它就應(yīng)當(dāng)是一個(gè)已經(jīng)確知的條件，而絕不是稱(chēng)之為社會(huì)整體之利益的人所討論的一個(gè)主題……”

公共利益否定說(shuō)從某種角度說(shuō)有一定的合理性，但無(wú)論如何，公共利益的客觀存在體現(xiàn)在環(huán)境保護(hù)、食品安全、稅收征收、弱勢(shì)群體保護(hù)等方面已是不爭(zhēng)的事實(shí)，公共利益的存在和保護(hù)不僅關(guān)系到公共秩序的維護(hù)更關(guān)系到個(gè)人利益的行使界限。因此，承認(rèn)公共利益并為其尋求合理的界定標(biāo)準(zhǔn)才是正確的思路。

（二）認(rèn)為公共利益是這個(gè)社會(huì)中所有人的個(gè)人利益的總和

持這種觀點(diǎn)的代表人物是邊沁（Jeremy Bentham），他認(rèn)為：“共同體是個(gè)虛構(gòu)體，由那些被認(rèn)為可以說(shuō)構(gòu)成其成員的個(gè)人組成。那么，共同體的利益是什么呢？是組成共同體的若干成員的利益的總和，不理解什么是個(gè)人利益，談共同體的利益便毫無(wú)意義?！闭腔谶@個(gè)觀點(diǎn)，邊沁認(rèn)為：個(gè)人利益是公共利益的前提和基礎(chǔ)，國(guó)家不僅不能損害個(gè)人利益去發(fā)展公共利益，相反，國(guó)家的目的就是最大程度的實(shí)現(xiàn)公共利益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“最大多數(shù)人的幸福。”持這種觀點(diǎn)的還有美國(guó)思想家托馬斯·潘恩（Thomas Paine），他主張“公共利益不是一個(gè)與個(gè)人利益相對(duì)立的術(shù)語(yǔ)；相反，公共利益是每個(gè)個(gè)人利益的總和。它是所有人的利益，因?yàn)樗敲總€(gè)人的利益；因?yàn)檎缟鐣?huì)是每個(gè)人的總和，公共利益也是這些個(gè)人利益的總和?！?/p>

這種理論借助數(shù)學(xué)的手段計(jì)算法律中的利益，是值得肯定的地方；并且，私人利益總和說(shuō)反應(yīng)了對(duì)個(gè)人利益本位的推崇，是資本主義私權(quán)神圣理念的結(jié)果，有一定的科學(xué)性，但也不能不看到，這種觀點(diǎn)中提到的“總和”的確定無(wú)疑面臨著難以界定的困境，因此，該種觀點(diǎn)被后人批判地繼承。例如，有學(xué)者從整體的角度來(lái)定義公共利益，如王景斌教授認(rèn)為：“公共利益是指超越了個(gè)體范圍、為社會(huì)之全體或多數(shù)人所享有的利益?！边€有學(xué)者指出，公共利益不是個(gè)人利益的簡(jiǎn)單相加，而是個(gè)人利益的有機(jī)總和，這種總和既過(guò)濾掉了個(gè)人利益中的任意性、偶然性等因素，同時(shí)，又綜合并放大了其中的合理性、必然性和普遍性的成分，使其成為一種普遍合理的利益，成為政府行為的目標(biāo)和價(jià)值導(dǎo)向。

（三）從公共利益的內(nèi)容入手對(duì)公共利益進(jìn)行描述

由于公共利益的高度抽象性，越來(lái)越多的學(xué)者認(rèn)識(shí)到單靠以往那種下定義的方式去界定公共利益注定困難重重，于是從公共利益的內(nèi)容入手，企圖對(duì)公共利益進(jìn)行描述。如，有學(xué)者認(rèn)為，公共產(chǎn)品就是公共利益的載體，可以借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)的成果。從公共產(chǎn)品角度界定公共利益就使得公共利益的判斷具有可操作性。有的學(xué)者認(rèn)為公共利益應(yīng)該是一個(gè)三位一體的概念，包括經(jīng)濟(jì)要素、倫理要素和制度要素，同時(shí)根據(jù)個(gè)案情況對(duì)這三個(gè)要素進(jìn)行側(cè)重。有的學(xué)者根據(jù)公共利益形成的條件、載體和途徑，將公共利益分為三個(gè)部分：集結(jié)性公共利益、互惠交換性公共利益和補(bǔ)償協(xié)調(diào)性公共利益，它是在部分利益讓渡過(guò)程中形成的公共利益。還有學(xué)者認(rèn)為公共利益存在著不同的層次，有的學(xué)者將其分為兩層，第一層為社會(huì)公共利益，即為社會(huì)全部或者部分成員所享有的利益，第二次是國(guó)家利益。有的學(xué)者按高低層次劃分為：全人類(lèi)公共利益、國(guó)民公共利益、區(qū)域公共利益和基層公共利益。

對(duì)公共利益內(nèi)容的描述是意圖將公共利益具體化以期克服公共利益抽象性特征的有益嘗試，特別是“公共產(chǎn)品說(shuō)”以西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論為啟迪，將公共利益以公共產(chǎn)品形式為載體表現(xiàn)出來(lái)，有助于更好廓清公共利益的樣貌。但是，不得不說(shuō)，上述觀點(diǎn)的缺點(diǎn)仍不可忽視。例如，“層次說(shuō)”雖然劃分了公共利益的層次但沒(méi)有分清公共利益與國(guó)家利益、集體利益、社會(huì)利益之間的界限，并沒(méi)有解決實(shí)際問(wèn)題?！肮伯a(chǎn)品說(shuō)”雖然概括出實(shí)踐中公共利益的絕大部分表現(xiàn)形式，如：教育、文化、電力、水利、市政、環(huán)保、交通、體育、衛(wèi)生、醫(yī)療等，但對(duì)另一種公共利益卻無(wú)法適用，那就是全體人民在長(zhǎng)期社會(huì)生活中形成并遵奉的道德標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則。這樣的公共利益被私法所認(rèn)可，我國(guó)《民法通則》條文對(duì)于民事法律行為生效要件的規(guī)定即為“不得違反法律及社會(huì)公共利益”，在我國(guó)，尊老愛(ài)幼、一夫一妻、男女平等等善良風(fēng)俗即為公共利益，這些公共利益顯然并不具備公共產(chǎn)品的性質(zhì)，不存在某種產(chǎn)出，不是由政府或某種社會(huì)組織提供的，事實(shí)上，這些道德標(biāo)準(zhǔn)、行為準(zhǔn)則恰符合哈耶克對(duì)公共利益的定義。他認(rèn)為：“自由社會(huì)的共同福利或公共利益的概念，絕不可能定義為所要達(dá)到的已知的特定結(jié)果的總和，而只能定義為一種抽象的秩序”。因此，上述論斷仍有局限性。

(四)從公共利益的特征入手揭示公共利益

公共利益的廣泛性和開(kāi)放發(fā)展性促使學(xué)者對(duì)公共利益的特征進(jìn)行研究，形成了諸多有代表性的觀點(diǎn)。包括三特征說(shuō)，如，沈橋林博士認(rèn)為，①公共利益之“公共”具有非排他性，②公共利益之“利益”具有主客觀統(tǒng)一性，③公共利益本身具有相對(duì)性。劉曉欣教授認(rèn)為公共利益之所以被稱(chēng)之為“公共利益”就在于其“公共性”，而要體現(xiàn)公共性則必須具有：①共享性或非排他性；②不可分割性，③供給具有普遍的外部效應(yīng)。四特征說(shuō)：如王景斌教授認(rèn)為公共利益具有整體性、抽象性、相對(duì)性和歷史性；五特征說(shuō)：認(rèn)為公共利益具有：內(nèi)涵的公共性、抽象性、與政府關(guān)系的特殊性、非排他性和決策的相關(guān)性等五個(gè)特征。六特征說(shuō)：代表人物為韓大元教授，他指出，公共利益的特征是：①公益性；②保護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)的個(gè)體性；③目標(biāo)性；④合理性；⑤對(duì)權(quán)利濫用的制約性；⑥補(bǔ)償性。

對(duì)公共利益特征的概括有利于我們更好地認(rèn)識(shí)公共利益，但通過(guò)上述特征描述，恰恰說(shuō)明了公共利益的復(fù)雜性、抽象性、模糊性，現(xiàn)實(shí)中面臨的急迫問(wèn)題是如何將利用公共利益的不確定性而假冒之的地方利益、商業(yè)利益、政府部門(mén)利益剔除出去，這樣的特征描述很難具有實(shí)用性；其次，這些特征概括的科學(xué)與否也有待商榷，如韓大元教授認(rèn)為的“補(bǔ)償性”其實(shí)并不是公共利益本身的性質(zhì)，按照韓教授的論述實(shí)際上是指在公共利益實(shí)現(xiàn)之后對(duì)受損的個(gè)人利益進(jìn)行補(bǔ)償，是一種程序法的要求而非實(shí)體法的界定。

（五）從方法論角度入手

很多學(xué)者看到了界定公共利益的復(fù)雜性，認(rèn)為一味的尋找一種完美的公共利益的定義無(wú)法擺脫困境，并且界定公共利益的最終目的還是保護(hù)公共利益，因此這些學(xué)者主張從方法論角度入手解決何為公共利益。他們認(rèn)為公共利益的研究重點(diǎn)應(yīng)從“概念導(dǎo)向”到“操作機(jī)制”，即從僵化地討論“什么是公共利益”轉(zhuǎn)向“怎樣保護(hù)公共利益”對(duì)于界定公共利益的方法，學(xué)者同樣形成了諸多有價(jià)值的觀點(diǎn)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，公共利益界定的程序原則包括個(gè)人權(quán)利優(yōu)位原則、平等協(xié)商原則、事先公平補(bǔ)償原則、事后救濟(jì)原則。筆者在查閱中發(fā)現(xiàn)，更多的學(xué)者將公共利益的界定方法具體化，主張通過(guò)立法、行政、司法三位一體，嚴(yán)格遵守調(diào)查、審查、信息公開(kāi)、聽(tīng)證、論證和權(quán)利救濟(jì)等程序規(guī)制，力求公共利益的界定在程序正義的保證下實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義正當(dāng)程序原則是法治社會(huì)的題中之義，有助于監(jiān)督和防止公權(quán)力的濫用，保障公民權(quán)不受其侵害，公共利益的科學(xué)界定和有效保護(hù)離不開(kāi)程序的價(jià)值，但無(wú)論是怎樣嚴(yán)密的程序，無(wú)論程序的設(shè)置被增添多少道環(huán)節(jié)實(shí)際上仍必須按照公共利益本身的內(nèi)涵、外延來(lái)界定，程序正義的獨(dú)立價(jià)值無(wú)論有多么重要都不能偏廢實(shí)體正義的價(jià)值，對(duì)集中于探討界定公共利益應(yīng)當(dāng)遵循的程序和方法實(shí)際上是對(duì)公共利益本身是什么的回避。試想，如果實(shí)際上是虛假的公共利益，那么無(wú)論程序如何完美都是公共利益的虛化和權(quán)力的異化，而實(shí)踐中這樣的情況并不鮮見(jiàn)。

二、我國(guó)法律對(duì)土地征收中公共利益的規(guī)定審視及域外經(jīng)驗(yàn)

似乎無(wú)論從什么角度來(lái)界定公共利益都存在著不可避免的弊端，但是法律保護(hù)公共利益的任務(wù)卻并不因?yàn)槠涠x的模糊性和寬泛性就可以減弱，相反，因法律規(guī)定不完善導(dǎo)致的公共利益被濫用、人民權(quán)利被侵害的問(wèn)題亟待解決，因此，必須重新審視法律對(duì)于公共利益的規(guī)定。同時(shí)，筆者認(rèn)為，公共利益之所以難以界定很大程度上是因?yàn)閷W(xué)界希望通過(guò)一個(gè)一勞永逸的辦法為不同法律語(yǔ)境下公共利益的概念和特征找到一條放之四海而皆準(zhǔn)的金科玉律，而實(shí)踐告訴我們這是不可能的，因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)法律概念，公共利益同其他任何一個(gè)法律概念一樣具有規(guī)范性，而這個(gè)規(guī)范性因不同法律規(guī)范社會(huì)生活的不同任務(wù)不同，故而，公共利益在不同的部門(mén)法中的概念、界定、研究方法也將不同，就如同“近親屬”的概念和范圍在民法和刑法上就不一樣，行政訴訟中的時(shí)效制度也不能完全參照民事訴訟中的時(shí)效制度，因此，公共利益的研究必須放在具體部門(mén)法的研究視角下，依據(jù)不同部門(mén)法的任務(wù)界定其標(biāo)準(zhǔn)，才能得出科學(xué)的答案。正如德國(guó)法學(xué)家魏德士所說(shuō)：“任何能被解釋和需要解釋的法律概念都不再是日常用語(yǔ)意義上的概念，因此，不能按照日常的理解來(lái)解釋這些概念，而必須根據(jù)法律確定的保護(hù)目的進(jìn)行解釋?！痹趯?shí)踐中，政府的土地征收行為是涉及公共利益最多的領(lǐng)域，通過(guò)界定土地征收中公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)有助于為其他法律語(yǔ)境下的公共利益標(biāo)準(zhǔn)的研究提供啟發(fā)，下文中，筆者將通過(guò)比較研究的方法，分析我國(guó)現(xiàn)行制定法對(duì)公共利益規(guī)定之不足。

（一）我國(guó)法律對(duì)土地征收的規(guī)定審視

在我國(guó)的法律體系中，公共利益是土地征收這一行政行為的原因，主要表現(xiàn)在：①《憲法》第10條第3款：國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。②《土地管理法》第2條：國(guó)家為公共利益的需要，可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征用。③《城市房地產(chǎn)管理法》第19條：國(guó)家對(duì)土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回。④《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二條：為了公共利益的需要，征收國(guó)有土地上單位、個(gè)人的房屋，應(yīng)當(dāng)對(duì)被征收房屋所有權(quán)人（以下稱(chēng)被征收人）給予公平補(bǔ)償。第8條：為了保障國(guó)家安全、促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需要征收房屋的，由市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定：①?lài)?guó)防和外交的需要；②由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；③由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；④由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要；⑤由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要；⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要。

可以看到，我國(guó)法律法規(guī)對(duì)于公共利益的規(guī)定呈現(xiàn)模糊寬泛態(tài)勢(shì)，且一般作為原則性的總則規(guī)定，缺乏操作性，盡管《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》試圖對(duì)公共利益做出列舉式規(guī)定，但由于該《條例》的立法位階較低且僅適用于地上房屋征收，對(duì)于其他類(lèi)型的集體土地的征收行為并不直接適用，因此，我國(guó)法律對(duì)于公共利益的規(guī)定極不完善，而立法的空缺正是部分地方政府濫用公權(quán)，借公共利益之名侵害群眾利益、破壞國(guó)家土地管理制度、危害國(guó)家土地安全的首要原因。

（二）域外法律對(duì)土地征收中公共利益的規(guī)定

1.美國(guó)土地征收中的公共利益

美國(guó)作為判例法國(guó)家對(duì)于“公共利益”這一概念的判定體現(xiàn)在議會(huì)的立法和法院的一系列判例中。美國(guó)聯(lián)邦憲法第五修正案規(guī)定：“如未經(jīng)公正補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得為了公共用途（public use）而被征收?！泵绹?guó)土地征收案件中有兩個(gè)判例對(duì)公共利益的解釋極具啟發(fā)。一是凱洛訴新倫敦市案，該案的價(jià)值在于，美國(guó)聯(lián)邦最高法院最終將地方政府振興蕭條地區(qū)的經(jīng)濟(jì)的目的認(rèn)定為出于“公共利益”的考慮，在這一前提下，盡管土地被征收后不會(huì)向公眾開(kāi)放、供公眾使用也不影響征收行為的公益性，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展后受益的不是只“有利于特定部分的個(gè)人”，也不是為了個(gè)別私人。該案實(shí)際上突破了聯(lián)邦憲法“公共使用”的限定，肯定了發(fā)展經(jīng)濟(jì)是保護(hù)公共利益的手段。二是美國(guó)輝瑞公司的案子，輝瑞公司要征地、拆房建制藥廠(chǎng)，當(dāng)?shù)赜芯用裾J(rèn)為房屋年代久遠(yuǎn)，反映了當(dāng)?shù)氐臍v史和特點(diǎn)，拆除不符合公共利益。但地方政府認(rèn)為征地、拆房建制藥廠(chǎng)是符合公共利益的，可以為當(dāng)?shù)貛?lái)稅收，增加就業(yè)等。后來(lái)，聯(lián)邦最高法院確認(rèn)其符合公共利益，其理由是“有利于增加就業(yè)機(jī)會(huì)、增加財(cái)政收入”、“公共利益是不特定多數(shù)人的利益，只要符合了本地不特定多數(shù)人的利益，就是符合公共利益的”。

2.日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律對(duì)土地征收中公共利益的規(guī)定

和美國(guó)法院廣泛行使司法審查權(quán)界定和拓展公共利益的內(nèi)涵和外延不同，日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法都采取列舉的方式將公共利益的范圍進(jìn)行了具體化以限定行政機(jī)關(guān)的自由裁量。日本《土地收用法》第3條規(guī)定，“可以征收或征用土地的具備公共利益的事業(yè)，應(yīng)當(dāng)是符合下列各號(hào)的任何一種”，繼而列舉了49項(xiàng)內(nèi)容，主要包括提供給公共使用的設(shè)施（道路等），為公眾服務(wù)的設(shè)施（水道、電網(wǎng)等），確保公眾安全的設(shè)施（防火設(shè)施等），或行政機(jī)關(guān)的辦公用房。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“《土地征收條例》”第3條也將“公益需要”作如下列舉：國(guó)防、交通、公用、水利、公共衛(wèi)生及環(huán)境保護(hù)、政府機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)及其他公共建筑、教育、學(xué)術(shù)及文化事業(yè)、社會(huì)福利事業(yè)、國(guó)營(yíng)事業(yè)和其他依法得征收土地之事業(yè)。臺(tái)灣的“《土地征收條例》”是由立法機(jī)關(guān)制定。公共利益的寬泛性、模糊性、變動(dòng)性使得通過(guò)法條的具體化更能明確其范圍和表現(xiàn)形式，對(duì)同為成文法的我國(guó)大陸立法具有借鑒意義。

三、土地征收中公共利益界定的邏輯演繹

（一）作為不確定法律概念的公共利益在土地征收中確定之可能

法律概念是構(gòu)成法最基本的要素，對(duì)法律的應(yīng)用必須以法律概念為起點(diǎn)。正如博登海默所說(shuō)：“概念乃解決問(wèn)題所必須，必不可少的工具，沒(méi)有限定的專(zhuān)門(mén)概念，我們便不能清楚地、理智地思考法律問(wèn)題，沒(méi)有概念我們便無(wú)法將我們對(duì)法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z(yǔ)言，也無(wú)法以一種易懂明了的方式把這些思考傳給他人，我們?cè)噲D完全摒棄概念，那么整個(gè)法律大廈將化為灰燼?！惫怖媸堑湫偷牟淮_定法律概念。不確定法律概念是指未明確表達(dá)而具有流動(dòng)的特征之法律概念，其包含一個(gè)確定的概念核心以及一個(gè)多多少少?gòu)V泛不清的概念外圍。此種不明確的概念，多見(jiàn)于法規(guī)之構(gòu)成要件層面，亦有見(jiàn)于法規(guī)之法律效果層面。內(nèi)容寬泛、不明確、因時(shí)因地而變動(dòng)是公共利益的主要特征，然而，公共利益確定之難并不等于其無(wú)法確定，正如前文所述，公共利益之確定必須結(jié)合具體的部門(mén)法，就本文研討之對(duì)象土地征收中的公共利益而言，對(duì)其進(jìn)行清晰明確的界定有著極大的可能性。土地是典型的不動(dòng)產(chǎn)，有著不動(dòng)產(chǎn)屬性，因此，筆者認(rèn)為，首先，土地征收中公共利益的界定主體是固定的。根據(jù)我國(guó)《土地管理法》的規(guī)定，我國(guó)土地的征收需要經(jīng)過(guò)審批程序，審批主體為國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，征收實(shí)施主體為由縣級(jí)以上地方人民政府。征收主體的確定實(shí)際上意味著確定了征收土地的位置、面積和價(jià)值。其次，政府對(duì)征收理由的解釋必須是明確的。不同的政府在征收土地時(shí)無(wú)論其對(duì)“公共利益”采取何種解釋?zhuān)浣忉尪寄鼙痪唧w化——或是為發(fā)展經(jīng)濟(jì)或是為發(fā)展教育——無(wú)法被具體化的申請(qǐng)明顯得不到審批，即使是假冒公共利益謀取私利也需要將具體理由說(shuō)明，只有將征收理由說(shuō)明才能判斷是否符合公共利益。再次，土地征收后的受益益主體是明確的。我國(guó)土地公有制使得我國(guó)土地征收的對(duì)象為集體所有土地，而集體成員是人員可查、數(shù)額固定的， 因此，土地征收中的公共利益不同于修建公路橋梁、河流改道、軍隊(duì)國(guó)防建設(shè)中的公共利益，它所涉及的利益受益主體在很多情況下基本上就等同于被征收土地原屬集體所有居民，利益內(nèi)容中的很大部分正是這些居民的個(gè)人利益。最后，土地被征收后的實(shí)際使用人是明確的。無(wú)論是土地征收后是用來(lái)建設(shè)政府辦公用房、學(xué)校、醫(yī)院、工業(yè)園區(qū)還是將其商業(yè)化，最終的實(shí)際使用人都是明確的，這些實(shí)際使用人正是土地原有價(jià)值的繼受人，他們和原集體居民構(gòu)成了利益天平的兩端。

（二）對(duì)土地征收中公共利益的界定應(yīng)當(dāng)有合乎邏輯的“牽線(xiàn)搭橋”

各國(guó)政府在做出土地征收行為之前都要對(duì)征收之理由是否符合公共利益做出裁量。根據(jù)上文所述域外立法經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，符合公共利益的征收目的基本上均為發(fā)展經(jīng)濟(jì)、保障民生、提升當(dāng)?shù)鼐用竦纳钏剑环治鱿嚓P(guān)法院判例也可發(fā)現(xiàn)，法官在判定征收行為的目的是否是公共利益時(shí)也是運(yùn)用了在征收行為與公共利益之間進(jìn)行“牽線(xiàn)搭橋”的邏輯思維，即從不同的角度論證征收的目的與公共利益存在著合乎常理的聯(lián)系：“征收行為”和“公共利益”之間應(yīng)當(dāng)是充分且必要的邏輯關(guān)系。其形式邏輯推理如下：

充分條件關(guān)系：只要實(shí)施征收行為就能實(shí)現(xiàn)公共利益

必要條件關(guān)系：只有實(shí)施征收行為才能實(shí)現(xiàn)公共利益

“公共利益”作為一個(gè)概念，本身就有內(nèi)涵和外延兩個(gè)部分，且內(nèi)涵小，外延大，這正是造成對(duì)“公共利益”理解不一的原因，因此，在土地征收時(shí)無(wú)論做擴(kuò)大解釋還是限縮解釋都必須符合“公共利益”概念的基本內(nèi)涵，如若不能，則該利益并非公共利益。而在確定“公共利益”的基本內(nèi)涵時(shí)，筆者認(rèn)為，政府土地征收行為要保障利益實(shí)際上來(lái)源于《憲法》中保障的公民基本權(quán)利，例如，我國(guó)《憲法》第42條規(guī)定，國(guó)家通過(guò)各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇；第45條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國(guó)家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；第46條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)等。一國(guó)法律是以憲法為母法構(gòu)成的法律體系，依法行政首要為依憲行政，政府在土地征收過(guò)程中只能以《憲法》規(guī)定的基本權(quán)利為“公共利益”的概念內(nèi)涵，所要界定的利益只有在公民基本權(quán)利的合理涵射范圍內(nèi)才能界定為公共利益，反之，若與公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)相距太遠(yuǎn)則不能稱(chēng)之為“公共利益”。例如，某貧困縣政府為建設(shè)辦公樓而進(jìn)行的土地征收行為就因其保障的利益與公民基本權(quán)利相距太遠(yuǎn)而不能認(rèn)定為“公共利益”。

（三）界定公共利益必須遵循個(gè)案審查原則

政府在征收土地時(shí)雖都為保障公共利益，但不同的征收行為都有其特殊性。因此，不同的政府在做出征收行為之前必須就不同的公共利益表現(xiàn)形式，遵循個(gè)案審查原則，進(jìn)行有針對(duì)性的利益衡量，通過(guò)正當(dāng)程序，將其所言之公共利益與因征收行為而被剝奪的原有利益在論證、聽(tīng)證、協(xié)調(diào)、斡旋等程序中細(xì)致分析比較，避免政府在征收土地時(shí)以公共利益概念的模糊性特征為掩護(hù)，從而實(shí)現(xiàn)征收行為的個(gè)案公正。

四、土地征收中公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)

公共利益是土地征收的法定要件，我國(guó)土地征收失范的首要原因在于現(xiàn)行法律缺乏對(duì)公共利益的明確界定標(biāo)準(zhǔn)，而學(xué)理上對(duì)界定標(biāo)準(zhǔn)的討論又各自存在弊端，對(duì)此，筆者依據(jù)前一部分的邏輯結(jié)論，就土地征收中界定公共利益所必需依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)提出以下幾點(diǎn)看法。

（一）緊密聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，政府在做出征收行為之前必須論證征收行為與公共利益之間存在“充分且必要”的聯(lián)系，因此，筆者認(rèn)為，界定土地征收中的公共利益必須依據(jù)緊密聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)：①征收行為對(duì)公共利益的影響力必須是客觀的，征收行為能夠帶來(lái)切實(shí)的公共利益而非政府之假言而無(wú)法兌現(xiàn)。②征收行為對(duì)公共利益的保護(hù)必須是直接必然的而非間接偶然的，如若政府征收土地是為修建高爾夫球場(chǎng)，盡管也能增加附近居民收入，但這種增加只具有偶然性和附帶性，不符合緊密聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)。

（二）價(jià)值位階標(biāo)準(zhǔn)

有權(quán)利沖突就必有權(quán)利位階, 權(quán)利位階是解決(基礎(chǔ))權(quán)利沖突的必然措施。政府作出土地征收行為的過(guò)程也就是利益衡量的過(guò)程，而衡量利益的依據(jù)則在于不同利益的價(jià)值大小、高低、輕重，在法律上不同性質(zhì)的利益位于法律確認(rèn)和保障的不同位階，因此，土地征收中公共利益的界定必須比較征收行為所涉及的各種不同利益的價(jià)值，只有在要實(shí)現(xiàn)的利益大于被侵害的利益時(shí)才可界定為公共利益。對(duì)此，筆者認(rèn)為存在“質(zhì)”的標(biāo)準(zhǔn)和“量”的標(biāo)準(zhǔn)。就“質(zhì)”的標(biāo)準(zhǔn)而言，作為公民基本權(quán)利的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)的位階高于財(cái)產(chǎn)權(quán)；當(dāng)生存權(quán)保證時(shí)發(fā)展權(quán)高于生存權(quán)，當(dāng)生存權(quán)受限時(shí)生存權(quán)高于發(fā)展權(quán)。據(jù)此，若征收土地是為建設(shè)可能造成當(dāng)?shù)丨h(huán)境污染且不具備恢復(fù)治理能力的重大化工企業(yè)則征收后將侵害當(dāng)?shù)鼐用竦纳】?，則不能以公共利益為由進(jìn)行土地征收；若征收土地是為了建設(shè)學(xué)校、醫(yī)院、圖書(shū)館，保障當(dāng)?shù)鼐用袷芙逃龣?quán)，改善居民生活環(huán)境，提高居民生活質(zhì)量，則可以公共利益為由進(jìn)行土地征收。就“量”的標(biāo)準(zhǔn)而言，大多數(shù)人權(quán)利的位階高于少部分人權(quán)利的位階，轉(zhuǎn)化成生產(chǎn)值后總數(shù)大的高于總數(shù)小的。據(jù)此，若征收土地僅為政府或其他個(gè)人單獨(dú)使用，排斥大多數(shù)人的權(quán)利獲取，則不能以公共利益為由征收；若土地征收所為經(jīng)濟(jì)建設(shè)的產(chǎn)值明顯小于土地原先的產(chǎn)值，同樣不能進(jìn)行土地征收，例如，某政府征收土地構(gòu)建廠(chǎng)房但實(shí)際并不存在任何商家入駐投產(chǎn)使用，則不能認(rèn)定為公共利益。

（三）非排他性標(biāo)準(zhǔn)

在我國(guó)的土地公有制度下，政府征收的對(duì)象為集體所有土地，本就具有公共性，收歸國(guó)有后只能使其公共性有所增加而非遞減，事實(shí)上，實(shí)踐中濫用公共利益的情形正是消除其公共性而使其成為小部分人的私利，因此，盡管筆者在前文第一部分中認(rèn)為將“公共利益”直接界定為“公共產(chǎn)品”仍有缺陷，但筆者同樣認(rèn)為這種無(wú)法周延的情形是存在于當(dāng)公共利益成為公序良俗的代名詞時(shí)，界定公共利益還應(yīng)當(dāng)秉持具體個(gè)案中公共利益所屬的部門(mén)法精神，因此，以土地征收為背景界定公共利益是可以借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)中“公共產(chǎn)品”的性質(zhì)，必須以非排他性為標(biāo)準(zhǔn)。非排他性的核心在于某一些人的消費(fèi)無(wú)法排斥其他人的消費(fèi)。作為土地征收要件的公共利益，其利益惠及面應(yīng)當(dāng)是包括原集體成員在內(nèi)的本級(jí)政府所在地的所有居民。之所以稱(chēng)之為“利益惠及面”是因?yàn)楫?dāng)土地征收后用來(lái)構(gòu)建公共基礎(chǔ)設(shè)施只是公共利益的表現(xiàn)形式之一，公共利益并不完全等同于公共產(chǎn)品，當(dāng)征收土地建設(shè)工業(yè)園和進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)是為了增加居民收入，提升經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)，盡管產(chǎn)權(quán)性質(zhì)使得工業(yè)園和住宅小區(qū)本身有了排他性，但是本地區(qū)的總體收益得到了提高，此時(shí)仍符合公共利益的非排他性?？v觀我國(guó)和世界范圍內(nèi)的土地征收案例，盡管這種情況下的公共利益和商業(yè)利益發(fā)生混同，但仍被司法所容忍。

（四）原有利益不減損原則

國(guó)家的土地征收行為之所以能夠突破自資產(chǎn)階級(jí)革命勝利以來(lái)所確立的“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”其言下之意就在于承認(rèn)了公共利益的價(jià)值大于私有利益。不同于其他語(yǔ)境下的公共利益，土地征收中的“利益”因土地本身的生產(chǎn)資料屬性完全具有轉(zhuǎn)化為可以貨幣形式表達(dá)的經(jīng)濟(jì)收益，按照這個(gè)邏輯必然意味著國(guó)家通過(guò)土地征收保障的公共利益必須能夠讓公民在土地被征收后獲得較征收前更多的經(jīng)濟(jì)收益，因此，在界定土地征收中的公共利益過(guò)程中必須依照“原有利益不減損”標(biāo)準(zhǔn)，即：

土地征收后公共利益的實(shí)現(xiàn)≥原有利益。此標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)來(lái)源于民法中的預(yù)期利益，在土地征收之前，政府和當(dāng)?shù)厝罕姸紝?duì)公共利益享有期待權(quán)，若土地征收后會(huì)導(dǎo)致期待權(quán)無(wú)法得到滿(mǎn)足，造成利益貶損則不能界定為公共利益。此標(biāo)準(zhǔn)試圖將公共利益可計(jì)量化，原因在于實(shí)踐中某些以公共利益為名的公益事業(yè)由于其服務(wù)價(jià)格過(guò)高實(shí)際上不能為一般民眾所享用，例如，某地以公共利益為名建設(shè)醫(yī)院、學(xué)校、養(yǎng)老院，但項(xiàng)目建成后收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)貴族化，成為只有當(dāng)?shù)貦?quán)貴富商等少數(shù)人才能享有的特權(quán)，大多數(shù)群眾被拒之門(mén)外，甚至必須花更多的代價(jià)去其他地方就醫(yī)、入學(xué)。這種征地行為雖以公共利益為名建設(shè)形式上符合法條規(guī)定的設(shè)施，但仍不能將征地目的界定為公共利益，相反，這恰恰是對(duì)公共利益的壟斷，造成了原有利益的減損。

[1][美]布坎南、戈登·塔洛克著，陳金光譯：《同意的計(jì)算——立憲民主的邏輯基礎(chǔ)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000版，第12頁(yè)，轉(zhuǎn)引自王珂瑾：行政公益訴訟制度研究[M]，山東大學(xué)出版社2009年8月第1版，第18頁(yè)

[2][英]邊沁，《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書(shū)館2000年版，第58頁(yè)

[3][英]史蒂文·盧克斯：《個(gè)人主義》，閻克文譯，[M],江蘇人民出版社，2001年版第46頁(yè)

[4]王景斌：論公共利益之界定——一個(gè)公法學(xué)基石性范疇的法理學(xué)分析，[J]載法制與社會(huì)發(fā)展（雙月刊），2005年第1期

[5]江正平、馮潔：行政法視野下的公共利益的界定，[J]載蘭州學(xué)刊，2010年第3期

[6]參見(jiàn)肖新喜，韓程光：《以公共產(chǎn)品界定公共利益的科學(xué)性分析》[J]，載河南教育學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2012年第1期

[7]參見(jiàn)陳芳：《公共利益法律問(wèn)題研究——以結(jié)構(gòu)功能主義為分析路徑》[J]，載武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2011年7月第4期

[8]參見(jiàn)薛冰：《個(gè)人偏好與公共利益的形成——兼論阿羅不可能定理》，[J]載西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2003年11月第4期

[9]王珂瑾：行政公益訴訟制度研究[M]，山東大學(xué)出版社2009年8月第1版，第1頁(yè)

[10]張維平：《論行政發(fā)展視野中的公共利益》[J]，載甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2007年第1期

[11][英]哈耶克：經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治——哈耶克論文演講集[M]，馮克利譯，江蘇人民出版社，2003年版第6頁(yè)

[12]參見(jiàn)沈橋林：《公共利益的界定與識(shí)別》[J],載行政與法，2006,01期

[13]參見(jiàn)劉曉欣：《“ 公共利益” 與“ 私人利益” 的概念之辨》[J],載湖北社會(huì)科學(xué)，2011年第5期

[14]參見(jiàn)王景斌：《論公共利益之界定——一個(gè)公法學(xué)基石性范疇的法理學(xué)分析》[J]，載法制與社會(huì)發(fā)展，2005年第1期

[15]參見(jiàn)沈榮華、汪瑜、韓若銘：《論公共利益的法律的邊界》[J]，載江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)2004年第6期

[16]參見(jiàn)韓大元：《憲法文本中“公共利益”的規(guī)范分析》[J].載法學(xué)論壇2005年第1期

[17]參見(jiàn)王德新：《法哲學(xué)視野下“公共利益”概念之辨析》[J],載中國(guó)農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2011年9月第3期

[18]范進(jìn)學(xué)：定義“公共利益”的方法論及其概念詮釋?zhuān)d《法學(xué)論壇》[J]，2005年1月第1期

[19]參見(jiàn)[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第92頁(yè)

[20]王利明：公民財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和征收征用法，載《光明日?qǐng)?bào)》[N],2007年8月6日

[21]黃宇驍：日本土地征收法制實(shí)踐及對(duì)我國(guó)的啟示——一以公共利益與損失補(bǔ)償為中心，載《環(huán)球法律評(píng)論》，2015年第4期

[22]博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法》[M],中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版486頁(yè)

[23]翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》[C]，行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家.臺(tái)北：臺(tái)灣祥新印刷有限公司，1989年版87頁(yè)

[24]〔韓〕權(quán)寧星：基本權(quán)利的競(jìng)合與沖突，[J]外國(guó)法譯評(píng), 1996年第4期.

注：本文系安徽省社科院青年課題項(xiàng)目。