焦寶乾

(“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008)

法律人思維不存在嗎？*
——重申一種建構(gòu)主義立場

焦寶乾

(“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008)

近年來，蘇力教授對國內(nèi)法律人思維研究提出質(zhì)疑，認為不存在一種獨特的法律人思維。這一研究立場值得探討。各國法治實踐證明，法律人思維不僅客觀存在，而且具有重要研究價值，并且也確實得到了國內(nèi)外諸多學(xué)理研究。職業(yè)化依然是當前我國法治建設(shè)的主要任務(wù)，而法律職業(yè)者的思維與方法在未來中國法治進程中將起到不可替代的建設(shè)性作用。法學(xué)研究本身應(yīng)尊重法學(xué)學(xué)科特有的一些規(guī)律。在法律人思維問題上，應(yīng)形成一些共識性、常識性的內(nèi)容，并應(yīng)當成為研究者共同遵循的底線。

法律人思維；法律職業(yè)；法律方法；法學(xué)研究

2007年12月，在第四屆全國“法律方法與法律思維”學(xué)術(shù)研討會暨第二屆“法學(xué)方法論論壇”全國會議上，於興中教授在談法律思維時，即提及兩種傾向值得注意和重視：一是虛無主義，二是反專業(yè)化傾向。后來事實驗證了這種擔憂不無道理。2013年，蘇力教授在《北大法律評論》(第14卷第2輯)發(fā)表《法律人思維？》，對國內(nèi)法學(xué)界的法律(人)思維的研究提出質(zhì)疑與發(fā)難，認為不存在一種獨特的法律人思維。論文發(fā)表之際，孫笑俠教授就進行了全面回應(yīng)。[1]本文同樣圍繞《法律人思維？》一文，對蘇力教授的立場進行回應(yīng)，只不過，本文側(cè)重點是：圍繞其中的核心立場問題——究竟是否存在法律人思維？——予以探討。一直以來，筆者專攻法律方法與法律思維問題的研究，故認為法律思維存在與否這一“大是大非”問題上，必須要進行理論澄清，并把這個主題的研究推向深入，同時也真誠地期望，有更多學(xué)者參與對此問題的研討，以形成一些共識性的看法。

需要說明：本文使用的“法律人思維”和學(xué)界一直以來使用的“法律思維”一語，其實是一回事，本文將視情況同時使用這兩個術(shù)語。本文結(jié)構(gòu)如下：首先從學(xué)界最具代表性的蘇力對法律人思維的解構(gòu)性研究談起，簡述其基本立場與思路；之后對這一研究立場予以探討，提出十點商榷意見；接著，對蘇力否定法律人思維立場背后的問題進行深入剖析；最后，站在當今中國法治建設(shè)及法學(xué)研究語境下，重申一種建構(gòu)主義立場：堅持并維護存在獨特的法律人思維。

一、從學(xué)界的解構(gòu)性研究談起

在法律人思維問題上，學(xué)界主流看法是在肯定其存在的情況下，進行具體研究，但也有相反立場，蘇力《法律人思維？》即為解構(gòu)性研究的代表作。這篇四萬多字的“大作”，立場鮮明，結(jié)構(gòu)嚴謹。如他所論：本文“從‘像個法律人那樣思考’切入，本文思考并論證了，不存在一個法律人可以用來獨立于社會判斷、作為真理之基礎(chǔ)和標準，并得此主張自己君臨天下的法律人思維?！本唧w而言，在蘇力看來，“像法律人那樣思考”是美國法學(xué)院流行的說法，本意在于鼓勵法學(xué)院新生盡快熟悉實踐中的制度環(huán)境與法律技術(shù)。但自從20世紀90年代這句話被引入中國，它就被誤讀為法律人擁有且應(yīng)當擁有一套獨特的思維方式。此一時期，正值國內(nèi)法律方法論研究興起：“自1995年之后，有關(guān)法律解釋、論證和推理，有關(guān)法律教義學(xué)的著、譯(包括臺灣學(xué)者的著作)，在內(nèi)地的出版數(shù)量急劇增長?！奔又殡S著此時國內(nèi)司法職業(yè)化的努力，學(xué)界也開始了對于法律人思維的理論構(gòu)建。蘇力對當時法律人思維在我國研究的出現(xiàn)是這樣描述的：

“沒有真實的法律人可以具體研究，那就想象，先用理性借助書本上的材料構(gòu)建起一個典型的法律人，將人類歷史贊美的和自認為法律人應(yīng)具備的東西，不管能否說得通，能否在一個人身上兼容，都先塞進去，把它先撐起來，然后再將這同一些東西從中拽出來，就可以宣布理解和發(fā)現(xiàn)——其實更準確地說應(yīng)當是發(fā)明和創(chuàng)造了法律人的思維。或根據(jù)現(xiàn)代法治的‘需要’來構(gòu)建所謂的‘法律思維方式’，然后進一步功能性演繹出法律思維的特點，完全不管真實世界的法律人究竟是如何思維的。因此，在一個很難說有經(jīng)驗研究之對象的年代，也沒有相關(guān)的經(jīng)驗研究，僅僅十多年，從無到有，無中生有，中國已發(fā)表和出版了大量的有關(guān)法律人思維或思維特點或思維方式的論文和著作。”[2]

依蘇力之見，中國法律人思維其實系美國“進口”。美國式的“像法律人那樣思考”在20世紀90年代以來的中國就逐步成了“法律人思維”。蘇力對中國語境下“法律人思維”做了四點理論概括：(1)法律人與普通人的思維不同，也應(yīng)當不同；(2)法律人構(gòu)成了一個共同體，其思維有家族相似，并有別于普通人；(3)法律人的思維和判斷比普通人的更好、更正確；(4)是法學(xué)院的教育和訓(xùn)練，而不是法律職業(yè)的實踐，塑造了法律人的思維。這四點，也成為他文章隨后幾個部分逐一批判的靶子。至少初看上去，論文對法律人思維所做的批判在邏輯上非常嚴謹：針對觀點(1)，他對之前學(xué)界關(guān)于法律人思維的各種概括做了檢討與批判，認為那些概括都難以成立，所以他在標題上，對“法律人思維”打了個問號。接著針對觀點(2)，他逐一分析對比了檢察官、律師、法官和法學(xué)人在具體思維上的具體差別，對不同法律職業(yè)者思維的同質(zhì)性，或者“家族相似”做了否定解讀。由此，所謂“法律人”共同體中也不存在統(tǒng)一的法律人思維方式。蘇力在文中第六、七、八部分繼續(xù)對觀點(2)和(3)進行深入批判，尋求淡化法律人思維與普通人思維，甚至法盲思維之間的界限，后來干脆以“法盲也有法律思維”來否定法律人思維的獨特性。

在如上層層推進式批判之后，蘇力在第九部分從更深層剖析了：既然不存在有別于普通人思維的法律人思維，那么，為什么法律人會接受和信奉法律人思維這種說法呢？他認為，對美國“像法律人那樣思考”這種誤讀是中國法律人有意營造出來的結(jié)果，因為他們可以借此獲得話語權(quán)威以及其他一些特權(quán)。同時，他又指出，“法律人思維”的流行主要不是因為誤讀，法律人想得“太簡單，有時太天真”，而是因為這種說法賦予了一些勇敢豁得出去的法律人某種特權(quán)和地位。其實，在文中一開始他就提到，會特別關(guān)注法律人思維之命題“在當代社會中對于法律人這個新生利益集團的特殊功能”。“中國法學(xué)界引進相關(guān)命題后，為什么積極創(chuàng)造和推廣“法律人思維”的關(guān)鍵，因為它……寄托、承載和糾纏著諸多中國法律人的重大利益！”于是，法律人的職業(yè)利益就隱藏在法律人思維的大旗之下。

當然，蘇力也不是純粹在批判，也從正面提出了一些“建設(shè)性”看法：必須超越所謂的“法律人思維”，必須在經(jīng)驗層面上豐富法律人思維的概念，要讓法律人至少了解一些社會科學(xué)的知識；“法律人不能沉湎于純粹由概念和規(guī)則編織出來的天國，而應(yīng)當在實踐中慎重考慮社會后果，善于運用各種社會、政治的知識與經(jīng)驗，最終作出恰當?shù)呐袛嗪托袨?。”由此，他對法學(xué)教育提出了一些看法和建議。

自上個世紀90年代以來，國內(nèi)學(xué)界對法律思維問題做了諸多研究?？傮w上看，是以建構(gòu)性的研究取向為學(xué)界主流。但近年來蘇力對此發(fā)難，顛覆與否定法律人思維及其在中國的研究價值。本文將其稱之為“法律人思維否定論”。這構(gòu)成本文探討的出發(fā)點。在此問題上，蘇力的批判能否站得住腳？立論的根據(jù)是否成立？研究方法是否適當？等等，尚需予以商榷。

二、對法律人思維批判立場的十點商榷

以蘇力為代表的對法律人思維的批判看似嚴謹，但細細推敲，其實存在不少需要探討的地方。本文提出如下十點淺見，以供商榷：

第一，蘇力對美國“像法律人那樣思考”是否存在誤讀？

依蘇力之見，“像個法律人那樣思考”是深嵌在英美法和美國法學(xué)教育傳統(tǒng)中的一個命題。其原意從來也不是說，法律人有什么獨一無二的思維、思維特點或思維方式，僅僅是針對法學(xué)院一年級新生的要求，希望他們盡快熟悉英美法的基本制度環(huán)境以及分析推理的一些基本技能。這種看法沒有問題，如美國法學(xué)家克隆曼也認為：“法律教育的目的并非像很多非法律人所錯誤認為的那樣是為了培訓(xùn)專家。而是像諺語所說的那樣，為了將學(xué)生訓(xùn)練得像法律人一樣思考。這句話的含義是：關(guān)注諸多事實，而且在任何特定的環(huán)境中，知道哪一些是最重要的，能夠用這些事實來敘事，深知敘事的力量；認識到其他人想要得到什么，……能夠設(shè)身處地地覺察到比他們自己的意圖、價值和理想更為廣泛的意圖、價值和理想。缺乏這些才能的人(不論男女)無論掌握了多少教義知識，都無法像一個法律人那樣去思考。相反，那些具備這些才能的人(不論男女)只需要掌握有關(guān)法律規(guī)則和程序的最基本知識就可以為律師業(yè)務(wù)做好準備。”[3]P281

但與此同時，蘇力對美國法學(xué)院“像個法律人那樣思考”也做出如下獨特的理解：不要過多關(guān)心語詞的邏輯結(jié)論或推理(即當代中國法律人所謂的“法律后果”)，而是要關(guān)心語詞在社會實踐中的實在后果。這里恐怕就存在誤讀。近年來美國社會對法學(xué)院的批評也同時表明，法學(xué)院在第一學(xué)年傳授法律分析方法相當成功，但卡內(nèi)基報告認為：首先，美國法學(xué)院在使學(xué)生迅速社會化、形成法律思維方面雖然做得比較好，但卻過度依賴一種方法來達到上述目的。盡管這種方法有諸多很有價值的優(yōu)點，但也存在一些意想不到的消極后果。這種方法將問題過度簡單化，并去掉了很多現(xiàn)實場景，抑制了學(xué)生們思考公平正義的熱情。它教育學(xué)生像學(xué)生一樣思考，而非像律師一樣思考。[4]由此看，“像個法律人那樣思考”在美國法學(xué)教育中有其合理價值，但也存在一定不足。當這一思維如卡內(nèi)基報告所說，“將問題過度簡單化，并去掉了很多現(xiàn)實場景”之后，便利了法學(xué)院的教學(xué)之用，而這實際上使“像法律人那樣思考”是不可能如蘇力所設(shè)想的“要關(guān)心語詞在社會實踐中的實在后果”。因此，把美國“像法律人那樣思考”簡單做“結(jié)果導(dǎo)向”式的理解，恐怕不妥，似乎做了過度詮釋。

而且，姑且不論蘇力對美國法律教育中的“Thinking Like A Lawyer”作這樣理解是否準確，難道“分析推理的一些基本技能”不正是法律方法嗎？不正是包含著對學(xué)生養(yǎng)成法律思維的方法層面的要求嗎？[1]孫笑俠這一質(zhì)疑切中要害。需要補充一點：法律方法與法律思維關(guān)系密切?！啊魏尾门姓?，不管其思維方式的取向如何，都不能不把自己的思維有條理地組織起來，而對思維的組織，正是方法的體現(xiàn)?！盵5]P526另外，“像個法律人那樣思考”體現(xiàn)了英美法和美國法學(xué)教育傳統(tǒng)，這對于大陸法系及我國的法律和法學(xué)教育傳統(tǒng)而言，則還存在法律文化傳統(tǒng)上的巨大差異。在對美國的案例教學(xué)進行探討時，日本的大木雅夫認為：“‘legal mind’經(jīng)常被譯為‘法律思維方式’，但這種譯法不盡確切。所謂對問題的思維方式，就是思想方法。對于以解決問題為目的的各種具體解決方法，即使漫不經(jīng)心地聽課，也可略知一二。然而，‘mind’意味著理智、記憶、思索、評價、決定等人類能力的總和。在這個意義上，能夠進行這些活動的是‘頭腦’或‘思維能力’，所以‘legal mind’應(yīng)譯為‘法律頭腦’或‘法律思維能力’。這種‘頭腦’是在討論和對話中辯證地‘磨煉出來的’。因此，對于那些以授課式的教學(xué)系統(tǒng)地傳授法學(xué)的基礎(chǔ)知識、最多在此之上再加上每周一次的判例研討的國家而言，談到法學(xué)教育的目的是培養(yǎng)‘法律頭腦’，實在會感到莫名其妙、不知所云?！盵6]P325

可見，判例法背景下蘇格拉底方法培養(yǎng)學(xué)生法律思維的做法，跟大陸法系及我國以系統(tǒng)授課式的教學(xué)方法，實在是大相徑庭、相距甚遠。在培養(yǎng)學(xué)生法律思維方面，大陸法系有自身的教學(xué)模式，因此，蘇力在論文中只談到美國式的“像個法律人那樣思考”，進而談到中國的法律人思維問題，本身即難有多大的說服力。畢竟，中國法律傳統(tǒng)跟美國判例法有極大的區(qū)別。這也就涉及本文的第二點質(zhì)疑。

第二，從美國“像法律人那樣思考”(“Thinking Like A Lawyer”)到中國的“法律人思維”，蘇力所論成立嗎？

在孫笑俠教授看來，[1]蘇力硬把發(fā)源于中國當代法律職業(yè)化運動的“法律人思維”與美國“Thinking Like A Lawyer”扯在一起，認為只是一些不懂法律實務(wù)的學(xué)者“山寨”了美國版或出于小己利益而虛構(gòu)出來的話題。其實，“強調(diào)法律職業(yè)化，必然會關(guān)注法律人的職業(yè)思維。它并不是蘇力所說的來自美國‘Thinking Like A Lawyer’的山寨版?！扇说乃季S’提出的必然性和必要性都與中國司法需要改革并走向職業(yè)化這個背景息息相關(guān)?！碧K力對Thinking Like A Lawyer其實也并未予以更多正面的關(guān)注，更要緊的是，蘇力認為“‘Thinking Like A Lawyer’這句話自從20世紀90年代起進入中國”，在此提及的支撐材料除了王晨光的一篇論文，再無其他更為翔實的資料來佐證他這一判斷。如果說他在文中并沒有充分的實證資料來證明如下論斷：即當年學(xué)界在研究法律思維之際，援引了Thinking Like A Lawyer方面的理論資源，那么，其所意欲批判的對象恐怕就難以存在。果如是，則蘇力之后所批判的，美國的“Thinking Like A Lawyer被引入中國，被誤讀為……”也就明顯沒有根據(jù)了。

第三，時間上的錯位？

蘇力還有一點值得商榷的是，在批判中，老是拿著上個世紀90年代這一時間節(jié)點來說事，沒能用發(fā)展的眼光看待中國法學(xué)及其后來的新發(fā)展。比如，在論證美國的“像法律人那樣思考”，到了中國怎么就成了“法律人思維”時，他提到“但與美國的法學(xué)教育的背景完全不同，在整個1990年代，中國都很難說已經(jīng)有了一個積累了大量職業(yè)經(jīng)驗和技能的成熟的法律職業(yè)”。類似的情況在文中別的地方還有。明顯給人的印象是，中國法學(xué)、法律職業(yè)一直停留在在1990年代的水平。但問題是，在那之后呢？對此，蘇力表現(xiàn)出對中國法學(xué)與中國法律人的極不耐煩?？墒?，在法律人思維問題上，需要用發(fā)展的眼光，需要多一分寬容，多一點理解。畢竟，中國法治與法學(xué)從恢復(fù)至今也不過才四十年，還需要發(fā)展時間。美國法治與法學(xué)不也是經(jīng)過了多年的積淀才發(fā)展到今天的樣子嗎？何況，自恢復(fù)至今，中國法學(xué)研究水平與法律職業(yè)發(fā)展都已經(jīng)取得很大成績，遠非上個世紀90年代能比。在此背景下，動輒拿著上個世紀90年代來說事兒，似乎不妥。中國法學(xué)確實“幼稚”過，但是畢竟也在不斷改進，包括蘇力在內(nèi)的中國法學(xué)人在此過程中都作出過不少貢獻。

第四，如何看待沒有實務(wù)經(jīng)歷的法學(xué)人去研究法律思維與方法問題？

蘇力在研究中，還有一個強烈的“偏見”，即在文中多處毫不掩飾對中國法學(xué)人，尤其是法律方法與法律思維研究者的“鄙視”，因為他們“嚴重缺乏職業(yè)經(jīng)驗”，沒有司法執(zhí)業(yè)經(jīng)歷。首先承認，這一批判也不無道理，的確，有不少毫無法律實務(wù)經(jīng)歷的中國法學(xué)者參與到本來極具實踐性的法律思維與方法的研究中，這不可避免會給他們的研究帶來一些局限。但這種批判立場也有需要商榷之處。其一，他所批判的那些致力于此研究的人，除了純粹經(jīng)院式的學(xué)者外，還有一些法官、檢察官和律師等實務(wù)界法律人。這一點不容忽視，否則就會以偏概全。其實，隨著中國法學(xué)研究水平的提高、法學(xué)理論與實務(wù)聯(lián)系的加強，涌現(xiàn)出一大批專家型法官如胡云騰、孔祥俊、吳慶寶、呂忠梅、董皞等，甚至還有燃燈者鄒碧華，既有豐富的裁判經(jīng)驗，也有很高的理論素養(yǎng)。我國法官結(jié)合裁判經(jīng)驗，近年來推出一批法律思維與方法作品。其二，也很難斷定說，缺乏職業(yè)經(jīng)驗的法學(xué)人就沒有資格去研究法律思維問題。如果說法學(xué)人沒有這個資格去研究法律思維的話，那么據(jù)此邏輯，如何看待蘇力教授對法律人思維所做的研究呢？也許，蘇力本意不是否定那些人的研究資格問題，而是對缺乏實踐經(jīng)驗的法學(xué)人關(guān)于法律人思維的研究的可信性予以質(zhì)疑。但這里有個悖論：倘若果真如此，他對法律人思維予以顛覆的可信性亦須接受同樣的質(zhì)疑。由此觀之，以缺乏實務(wù)經(jīng)驗為由，否定法學(xué)人去研究法律人思維的資格，恐怕是行不通。

第五，研究方法是否合適？

在研究方法上，單純強調(diào)經(jīng)驗的社會學(xué)的研究立場，完全忽略了規(guī)范、價值方法的合理性。法律人思維特征問題不僅體現(xiàn)了經(jīng)驗社會學(xué)的方法，其實還體現(xiàn)了中國學(xué)者在法治建設(shè)與法律職業(yè)化問題上的時代追求與理想，因此還具有應(yīng)然意義上豐富的規(guī)范性意涵。蘇力意圖采取一種社會學(xué)的、純粹經(jīng)驗的研究方法，由此提出之前的法律人思維研究“在經(jīng)驗上很難成立”，但他后來似乎并未將此研究方法貫徹下去。其實，倘若從經(jīng)驗社會學(xué)的方法與視角，恰能證成他所批判的學(xué)者們對法律人思維特征的理論概括。那些概括雖然彼此之間有所不同，但大都是基于各國法律運行實踐，尤其是根據(jù)司法裁判實踐進行的理論提升與總結(jié)。

第六，不同法律職業(yè)者的思維真的不具有家族相似嗎？

蘇力批判法律人思維具有家族相似，否定各種法律職業(yè)者思維同質(zhì)性。認為即使同為法律人，其思維也不相同，法官、檢察官、律師和法學(xué)人出于不同的職業(yè)特點與角色要求，他們的行為和思維、分析和判斷也會呈現(xiàn)出一些鮮明的特點，“社會職業(yè)的分類并不意味著某個職業(yè)就有就會生長出一種統(tǒng)一的、高度同質(zhì)的思維”。但是，法律人盡管存在制度角色的差異，也存在若干思維上的差異，但這不足以構(gòu)成對法律人較普遍的思維習(xí)慣和特點的否定。其實，很多學(xué)者并不否認不同法律職業(yè)者在具體思維上的區(qū)別，如鄭成良認為，檢察官所從事的工作是起訴，所以他的法律思維偏重于攻擊，尤其是攻擊那些刑事犯罪案件的犯罪嫌疑人；律師的法律思維方式要視情況而定：當代表原告時偏于攻擊，當代表被告時偏于防御；法官的神圣職責是裁決糾紛、實現(xiàn)正義，因此他的法律思維是中立的，不偏不倚，既不能攻擊，也無須防御。其中，法官的法律思維最具有代表性，因為在人們看來，法律是公平正義的化身，并常常將其和公正嚴明的法官形象聯(lián)系在一起。[7]P36實際上，問題不在于不同法律職業(yè)者在具體思維上是否及有多大區(qū)別，毋寧如孫笑俠所論：“其實我們認為法律人存在一種法律思維，并不否定不同國家的法律人有差異，也從來不否定同一國家的法律人在法律思維方法上有熟練水平的差異。但求同存異、去粗取精地來分析歸納，在法律人內(nèi)部，職業(yè)思維總是存在一些相同或相似的法律思維方法、習(xí)慣、特點甚至規(guī)律”。[1]

即便在同一問題上，不同法律職業(yè)者基于不同的職業(yè)要求，產(chǎn)生極大爭議，也不能以此否認他們在思維上的某種同質(zhì)性。因為，這屬于不同層面的問題：不同職業(yè)角色與使命要求法官、檢察官和律師在同一案件和法庭上展開交鋒，這不影響他們均秉持法律人思維去進行各自的執(zhí)業(yè)活動。英國麥考密克在《修辭與法治：一種法律推理理論》一書中提出法律的“可爭辯性”這一概念。恰是作為可爭辯的(arguable)法律這種觀念讓我們立馬考慮法律論辯的修辭特征。按照麥考密克，“法治”有靜態(tài)和動態(tài)兩個方面，他認為應(yīng)該著重強調(diào)靜態(tài)的方面，這“保證了法律的確定性和法律期望(legal expectation)的穩(wěn)定性。但是，它也存在動態(tài)的方面，體現(xiàn)在辯護權(quán)上，以及讓一切可爭辯的事情得到爭辯之重要性上。從這一動態(tài)的方面看，法律的可爭辯性根本不是法治的反題，而是法治的要件之一?！盵8]P41-42不同法律職業(yè)者在具體問題上的爭辯，體現(xiàn)了法治的動態(tài)方面；他們雖說在具體問題上產(chǎn)生爭辯，但這不妨礙他們都按照共同的思維去處理問題。比如，他們都會尋找法律上的依據(jù)去解決案件。規(guī)范性的法律思維在爭辯各方均有體現(xiàn)。就此而論，只從表面上看到不同法律職業(yè)者的那些差異，即否定法律人思維的同質(zhì)性，實際上混淆了兩個層面的問題。

第七，法盲也有法律思維？

蘇力在否定法律人思維具有家族相似之際，卻極力論證法律人思維與法盲的思維也家族相似。他對法盲的思維盡量給予“同情與理解”，認為“法盲也有法律思維”，盡量“拉近”法盲與法律人在思維上的間距，甚至偷換概念地把“法盲也守法”、“法盲也懂法”的現(xiàn)象理解為“法盲也具有法律思維”。他用了三個部分來論證這一主旨。孫笑俠在此對蘇力的觀點予以反駁：“法律人與行外人士的思維區(qū)別并不在于重視規(guī)則還是無視規(guī)則，而在于是否懂得運用如解釋、推理、漏洞補充、法律論證等關(guān)于規(guī)則的專業(yè)技術(shù)。外行人尊重和遵守法律，與法律人對規(guī)則的尊重與認識思維習(xí)慣是不能劃等號的。事實上，行外人常常在規(guī)則面前表現(xiàn)出很外行的習(xí)慣。究其原因，多半是因為沒有專業(yè)的思維習(xí)慣和技術(shù)?！盵1]

總體上看，《法律人思維？》用了三個部分來盡量淡化甚至抹殺法律人思維與法盲思維的區(qū)別，卻似乎難具說服力。在措辭上，蘇力用了一個極易引起爭議的“法盲”，而不是“普通人”或“常人”，似乎不妥。而且，拋開這種用詞細節(jié)，法律人思維的專業(yè)性及其由此而來的跟別的職業(yè)思維的區(qū)別，似乎不宜輕易抹殺。如有法官所論：“法律思維雖不被法律人獨享，但法律人與其他職業(yè)人士思考認識問題的區(qū)別恰恰反映在思維方式上?！盵9]P36淡化法律人思維的專業(yè)性、職業(yè)性，抹殺法律人思維與常人乃至法盲思維的根本界限，倒是有潛在或現(xiàn)實的重大弊害。如季衛(wèi)東所論：“把司法正義的基礎(chǔ)僅僅歸結(jié)于普通人根據(jù)事實材料所得出的常識性判斷，導(dǎo)致審判主體的媒介化和非職業(yè)化，進而接受法庭之外的議論或者傾向性輿論的影響?！盵10]P122在媒體與司法的博弈中，這將導(dǎo)致“媒體審判”，依法裁判原則的跌落。近些年來，媒體綁架法律與司法的案件，在實踐中發(fā)生過不少。在這類案件中，常人乃至法盲基于其樸素、模糊、直覺的意識，經(jīng)常對法官的職業(yè)裁判活動產(chǎn)生沖擊。其實，法律人思維與常人乃至法盲思維決不是也不應(yīng)是大差不差、家族相似，二者之間的界限是明確的。

第八，法律人的職業(yè)利益應(yīng)否予以維護？

對于法律人思維，貫穿蘇力全文始終的一個批判進路是：蘇力運用了經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)乃至?？碌睦碚摚J為上個世紀90年代以來中國法律人憑借其學(xué)科的知識/權(quán)力，法律人思維這個命題具有巨大的社會功能，能夠保證法律人從容進退，維護其職業(yè)利益。法律人的職業(yè)利益因此隱藏在法律人思維的大旗之下。“本來用來規(guī)訓(xùn)法學(xué)院新生面向?qū)嵺`的教誨，如今脫胎成法律人自我推銷和公關(guān)、教訓(xùn)和啟蒙中國法盲的資本?！焙髞?，他干脆直言：“法治其實就是法律人的統(tǒng)治”。按照蘇力在文中所論，上個世紀90年代以來中國法律職業(yè)群體不僅本身水平令人質(zhì)疑，而且竟然還打著“法律人思維”之類的幌子，搞神秘，撈好處。這就值得商榷了。其實在當前，我國法律職業(yè)化程度還很低，法律人及其共同體還遠未形成，需要的是一種建設(shè)性的態(tài)度去呵護、培植和發(fā)展，而不應(yīng)一味地去批判；而且即使是批判，也不必把話說得那么滿，甚至“一棍子打死”。其實，在現(xiàn)今，依然需要強調(diào)法律人思維的專業(yè)性；在如今司法改革中，法官的專業(yè)化、精英化，是其他各種配套改革措施的前提條件。新一輪改革從員額制開始是一步險棋，也是一道高棋，當然還是因形勢所迫而落棋的。[11]P114包括法官在內(nèi)在法律人在待遇、職業(yè)尊榮，甚至職業(yè)保障等方面還有很多需要改進的空間。在此現(xiàn)實情形下，就對中國法律人打著職業(yè)思維的幌子的職業(yè)利益予以批判，顯得南轅北轍、圓鑿方枘。目前，各地不少法官、檢察官等法律人的待遇其實并不高，也沒有顯赫的社會地位。中國法律人決不是個“不差錢”的利益集團。法律職業(yè)化建設(shè)是一個系統(tǒng)工程，法律職業(yè)者內(nèi)在的知識、思維與外在的待遇、地位保障至今都依然還是必須的。在當今全面依法治國背景下，法律人的職業(yè)利益、待遇及保障依然尚需大力予以提高與改進，而不是相反。

第九，中國法學(xué)與法律人應(yīng)該是嘲諷的對象嗎？

這涉及到文風(fēng)問題：《法律人思維？》文中多處使用諷刺的修辭手法。比如：“搖身一變，幼稚的法學(xué)已經(jīng)成了當今中國社會中的顯學(xué)之一”。文中兩處用到這種諷刺的表達：“……就可以實現(xiàn)法治，從此過上幸福的日子”。另外還有如“這不僅是法律人求職謀生安身立命的職場利器，這更是令法律人獨步天下一劍封喉治國平天下的資格證書”。這種極具穿透力的修辭對于中國法律人、法學(xué)人而言，無異于一次次語言上的“傷害”。與此諷刺手法相應(yīng)的是，《法律人思維？》中大量使用感嘆號(40余處)、問號(90多處)，在學(xué)術(shù)論文，尤其是法學(xué)文體論文中，當屬罕見。這種諷刺修辭手法及感嘆號等標點在一篇法學(xué)論文中的大量使用，恰恰表達出作者強烈的感情傾向。這種強烈感情傾向往往就會取代理性、嚴謹?shù)姆治?。比如，蘇力在文中第三部分對當下中國語境中法律人思維的四點理論假定中，起碼第三，尤其是第四點概括(是法學(xué)院的教育和訓(xùn)練，而不是法律職業(yè)的實踐，塑造了法律人的思維)，便是基于強烈個人感情色彩進行的概括。這個概括頗有“欲加之罪”的意味，因為把一個明顯偏激的論斷強加于論辯對手，而這明顯并非對手的本意，其可信度也就值得商榷。

第十，開出的方子對癥嗎？

蘇力在文中批判的法律人思維，在中國法律傳統(tǒng)及當前建設(shè)法治的背景下，本身恰恰是稀缺性的資源，反倒是他提出的那些諸如強調(diào)在實踐中應(yīng)慎重考慮社會后果，善于運用經(jīng)濟、社會、政治的知識與經(jīng)驗等等，具體如他文中所論，“一個比較好的法官，在一個無法簡單遵循先例或簡單依法演繹結(jié)論的案件中，會在考慮了相關(guān)立法，控辯雙方的理由、論證和相關(guān)證據(jù)之后，還會斟酌該案這樣或那樣判決的當下后果和長遠后果，對當事人的以及對社會的和制度的后果，做出判斷后，還會盡可能以看起來盡可能充分的法律理由……”。這種理論主張，其實在我國法律運行實踐中并不缺乏，實際上很多“世故的”法律職業(yè)者在辦案中往往也是這么做的。換言之，我國建設(shè)法治所急需的，成了蘇力所要批判的；而他所倡導(dǎo)的學(xué)術(shù)立場，在我國法律實踐中其實并不缺乏，反而往往是大行其道，甚至已被濫用。比如，在我國司法實踐中，常被社科法學(xué)提及的結(jié)果導(dǎo)向、實質(zhì)性思維，執(zhí)業(yè)者對此大都本已心領(lǐng)神會、駕輕就熟，不教也會。甚至這種思維方式還往往會被濫用、誤用，以至于不能嚴格執(zhí)法，造成冤假錯案。因此，一種理論主張能否適合所在社會的實際需求，滿足社會發(fā)展潮流，需要認真對待。在我國建設(shè)法治的階段，需要樹立、弘揚的是法律人思維的專業(yè)性、權(quán)威性，而非否定、顛覆與解構(gòu)。

如上從具體觀點、研究方法、文風(fēng)等，對《法律人思維？》做了多角度的商榷，本文的研討也許存在誤讀，甚至存在錯誤之處，但希望如上分析，能昭示法律人思維否定論可能存在的問題。如果說上文對兩種立場、觀點之間的對壘，下文對法律人思維否定論背后深層次的內(nèi)容予以剖析。

三、對法律人思維否定論的深層次評析

(一)一貫的學(xué)術(shù)立場

其實，在1990年代，蘇力即曾對法律解釋方法做了全盤解構(gòu)，認為人們無法在邏輯層面或分析層面上提出一種完美的法律文本的解釋方法，無法用一種沒有內(nèi)在矛盾和沖突的語言文字表述出來。因而也無法構(gòu)建成為一種“客觀的”、統(tǒng)一有效的、程序化的并因此大致可以重復(fù)的、可以傳授的作為方法的解釋學(xué)。[12]而且，在法律解釋問題上，蘇力的觀點也得到其他學(xué)者的呼應(yīng)。[13]此外還有其他類似的立場，如有人認為，司法裁判與其是追求法律真理，追求對法律的正確理解和適用，不如說是法官根據(jù)特定場域的權(quán)力話語所作的策略選擇和使選擇的權(quán)力話語合法化的法律技術(shù)。這些看法跟西方后現(xiàn)代法學(xué)思潮有諸多近似之處。現(xiàn)在回過頭看可以發(fā)現(xiàn)，蘇力對法律人思維的系統(tǒng)解構(gòu)，其實不過是他1990年代以來學(xué)術(shù)立場的延續(xù)。

如果說當年解構(gòu)的只是法律解釋方法，那么近年來，隨著研究的不斷推進，法律方法論成為我國法學(xué)研究一大顯眼的學(xué)術(shù)生長點，作為社科法學(xué)的領(lǐng)軍人物蘇力教授即以敏銳的學(xué)術(shù)意識，自“法律人思維”切入，對法律方法論研究全盤予以發(fā)難。如果說當年他對法律解釋方法的解構(gòu)還只是停留于具體“方法”層面的話，那么如今則已把這種批判深入到“思維”層面。

而且，這一立場還得到其他學(xué)者的呼應(yīng)。例如，對于是否存在一種獨特的“法律人思維”？桑本謙認為：“你可以在相對意義上說‘是’，畢竟法律人有些不同于其他職業(yè)者的思維習(xí)慣；你也可以在絕對意義上說‘否’，倘以理性決策的終極標準衡量，法律人與其他職業(yè)者在思維習(xí)慣上的差異是微不足道的?！盵14]P1這里頗有點文字游戲“和稀泥”的意味。在他看來，蘇力解構(gòu)“法律人思維”的概念，主要目的是論證兩點：“第一，在法理學(xué)層面上研究‘法律人思維’是沒有意義的，無助于促進我們對法律職業(yè)和法律決策的理解，由此開發(fā)出的各種‘法律方法’也只是徒有虛名，完全不能指導(dǎo)法律決策。第二，在部門法層面上，盡管法律教義學(xué)不可替代，但其功能有限，只適合于常規(guī)案件，無力應(yīng)對社會變遷帶來的法律新問題或‘疑難案件’?！盵14]P3盡管在文中他表示要以“盡可能中立的姿態(tài)”去做研究，但幾乎自始即堅定地站在蘇力的立場上，而將更多批判的言辭指向?qū)O笑俠教授。由此，他在極力貶斥“法律人思維”的同時，提出一個基于經(jīng)濟學(xué)的所謂“理性人思維”。其實僅就名稱而言，“理性人思維”一詞本身即系作者的獨創(chuàng)，意在跟“法律人思維”對稱，所指頗為空泛，似乎并非一個規(guī)范的學(xué)術(shù)用語(起碼，將其放到網(wǎng)上去搜，無法找到相關(guān)網(wǎng)頁)，學(xué)界使用得較多，恐怕也更為貼切的術(shù)語毋寧是“經(jīng)濟學(xué)思維”或者“經(jīng)濟思維”。“理性人思維”其實說到底就是對法律的經(jīng)濟學(xué)分析所體現(xiàn)出的思維，一種結(jié)果導(dǎo)向思維。

(二)單純的學(xué)理背景

在當代西方學(xué)界，其實同樣出現(xiàn)過一些對法律思維與法律方法研究的批判聲音。如Scharffs即認為，在過去的一百年里，法的自主性遭受到了來自幾乎所有可能方面的攻擊。在21世紀初，人們對于是否存在獨特、專門的法律推理這種事物，存在相當大的爭議。有人主張說法律推理實際上就是政治，而且法官的確也應(yīng)對基于他關(guān)于政治正確的洞見來裁決案件。還有人主張說法律推理其實就是道德性的。[15]當代美國學(xué)界對“像法律人一樣思維”也有多種質(zhì)疑，如有人認為，人們不能肯定法律人思維具有明顯的獨特性。不清楚法律人是如何在質(zhì)上不同于其他規(guī)訓(xùn)的分析性推理形式；暗示法律人的思考過程與其他專業(yè)、學(xué)科或個體有重大的不同是錯誤的。等等。[16]蘇力同樣秉持的是這種立場。

不過，他所依賴的學(xué)術(shù)資源主要是美國的現(xiàn)實主義法學(xué)、實用主義法學(xué)。在他的作品中，每每推崇美國現(xiàn)實主義的法官辦案方法與思路，而對歐陸法教義學(xué)思維與方法往往不屑一顧、嗤之以鼻。因此，才會動輒主張應(yīng)“超越法律”和“考量后果”。在他的作品中，常見的是幾位美國法官，如霍姆斯、卡多佐、漢德、波斯納等，尤其是垂青波斯納。其實，當今獲取信息的渠道很廣，法學(xué)研究無非是個進行信息處理的作業(yè)，需要綜合吸納、借鑒各國相關(guān)理論資源，但倘若過于依賴美國法理學(xué)資源，甚至經(jīng)常是少數(shù)幾個人的成果，而嚴重忽略了大陸法系同行的理論，難免得出“片面而深刻”的結(jié)論。在此，筆者贊同孫笑俠的看法：“強調(diào)現(xiàn)實主義法學(xué)的重要性或必要性是無可厚非的。但是，不應(yīng)該否定法律教義學(xué)或法律人的思維，因為兩者并不是水火不相容的。”[1]過分倚重美國，或者英語文獻，而英美判例法傳統(tǒng)與我國法律傳統(tǒng)反差很大，由此，能夠多大程度上說明中國問題，難免令人質(zhì)疑。

在法律人思維問題上，當代西方學(xué)界出現(xiàn)了后現(xiàn)代法學(xué)式的否定論，這里并不否認其在西方學(xué)術(shù)語境下的合理意義。但應(yīng)注意的是，這種批判觀點的產(chǎn)生，是在西方法治文明發(fā)展到較為成熟階段，西方法學(xué)流派多元化的一種體現(xiàn)。但若放在建設(shè)法治、構(gòu)建法學(xué)體系為主要使命的中國語境下，法律人思維否定論恐怕就意義不大，負面作用倒是不小。

(三)過激的立場，有限的價值

國內(nèi)學(xué)者否定“法律人思維”的存在，這種立場明顯過于極端，因為照此理論邏輯，法學(xué)教育及法官培訓(xùn)即沒有必要，法律似乎也沒有存在的必要了。這恰恰呼應(yīng)了相關(guān)學(xué)者當年提出的“法律的本質(zhì)：一個虛構(gòu)的神話”。[17]問題是，在目前中國建設(shè)法治的年代，在恢復(fù)法學(xué)教育不到四十年之際，對法律思維，乃至對法律本身采取解構(gòu)的后現(xiàn)代立場，明顯是跟中國時代的主流需求格格不入。很難想象，在一個需要建構(gòu)法治秩序的國家，這種解構(gòu)性研究立場如何去推進法治？法學(xué)教育中究竟要給學(xué)生傳達何種信息？幾乎可以肯定，法律思維否定論，跟中國當代的社會需求南轅北轍。中國法治實踐迫切需要的法學(xué)，恐怕是一種建設(shè)性的態(tài)度、建構(gòu)主義的立場！其實，即便是國內(nèi)法律人思維批判論者經(jīng)常提及的“經(jīng)濟分析”、“結(jié)果導(dǎo)向”等，本身就屬于法律方法的范疇，問題在于，如何將其從法律方法論的角度將其理論精致化？倒是有法律方法論研究者對此做過一定探討。[18]對法律人思維的批判乃至否定論調(diào)因為其過激的理論立場，故而對我國法治建設(shè)、法學(xué)發(fā)展及法學(xué)教育的價值有限。

這也許是個一廂情愿的判斷，近年來一個常見的學(xué)術(shù)現(xiàn)象是：“非主流的法學(xué)見解卻發(fā)生了主流的影響力”。[19]這的確值得令人深思，需要反思我們的研究方法與態(tài)度。十多年前，舒國瀅教授就冷靜意識到：“我們的法學(xué)未曾受到過嚴格的方法論的‘規(guī)訓(xùn)’。以至于，我們的學(xué)者難以保持理性、嚴謹和科學(xué)的問學(xué)態(tài)度，難以保持思想謙抑的心情，難以抵御形形色色的思想的誘惑和恣意表達思想的沖動?！盵20]P216如果說法學(xué)研究中還有不少需要且能夠創(chuàng)新的主題的話，那么無論如何，法律人思維也不是個便于創(chuàng)新的主題，中國法學(xué)人對此應(yīng)當容易達成共識。這需要穩(wěn)健、持中的研究立場與態(tài)度，而不需要激進的標新立異。

四、重申一種建構(gòu)主義研究立場

筆者站在肯定法律人思維的立場上，重申并論證法律人思維的存在及其重要研究價值。具體如下：

(一)各國法治實踐確證了法律人思維的存在

在西方，獨特的法律人思維的存在以專業(yè)化的法律職業(yè)為前提。在韋伯看來，戰(zhàn)爭技術(shù)的發(fā)展呼喚著專家和專業(yè)化的官吏，司法程序的細密化，也要求有訓(xùn)練有素的法律專家。[21]P68伯爾曼描述的西方法律傳統(tǒng)的十個主要特征中，至少有三個涉及法律及其職業(yè)者的專業(yè)性：(1)在法律制度與其他類型制度之間較為明顯的區(qū)分。(2)與這種鮮明區(qū)分相關(guān)聯(lián)的是以下事實：在西方法律傳統(tǒng)中，法律的施行被委托給一群特別的人們，他們或多或少在專職的職業(yè)基礎(chǔ)上從事法律活動。(3)法律職業(yè)者，無論是像在英國或美國那樣具有特色地稱作法律家，還是像在大多數(shù)其他歐洲國家那樣稱作法學(xué)家，都在一種具有高級學(xué)問的獨立的機構(gòu)中接受專門的培訓(xùn)，這種學(xué)問被認為是法律學(xué)問。[22]P9

法律制度以及操控法律活動的職業(yè)法律人群體的存在，形成了西方的法律自治與職業(yè)自治的觀念，而且二者之間本身就密切聯(lián)系在一起。如科特威爾所論：“在很大程度上，法律相對于社會其他方面保持自治的西方觀念之確立，是與西方社會中法律人在法律職業(yè)自治觀念下謀求全權(quán)‘授權(quán)’的斗爭相并行的。兩者的發(fā)展必然相互促進。通過這種方式，職業(yè)化的追求強有力地促進了前幾章所討論的西方法律的獨有特征?！盵23]P194-195具有自治性、專業(yè)性、獨特性的法律職業(yè)自然意味著存在獨特的法律人思維。法律職業(yè)具體涉及職業(yè)技能、倫理、思維與方法等內(nèi)容。西方各國法治實踐中，法律家無時無刻不在運用法律思維與法律方法解決案件。因為，如果沒有這種技術(shù)支持，法律家們就無從辦案，法律就難以實施。

我國恢復(fù)法治建設(shè)以來，專業(yè)法律思維在制度實踐中也獲得了一定發(fā)展。劉思達通過對《民主與法制》“法律顧問”欄目在從1979到2003年的25年間的實證研究，發(fā)現(xiàn)在這個欄目的變遷過程中，曾經(jīng)在工作中頻繁訴諸“道德話語”和“治療話語”的律師們已經(jīng)逐漸用國家正式法律以及“法律話語”的強大武器把自己武裝起來，但與此同時，他們?yōu)楣娝峁┑姆勺稍円庖娨沧兊迷絹碓匠橄?，有時甚至顯得太過于專業(yè)化和技術(shù)化，以至于使一般讀者無法理解。[24]P97專業(yè)的法律話語或法言法語是法律思維在一種重要體現(xiàn)。這里的實證研究表明我國律師在法律思維水平的進步。

近年來，還有人對我國法官的審判思維做了經(jīng)驗研究，認為我國最高法院的審判思維不僅相對成型，而且自發(fā)地成型于四元結(jié)構(gòu)。目前，最高法院的審判思維還正在轉(zhuǎn)型之中。[5]P527-528最高法院對審判思維成型化自外而內(nèi)、自上而下的努力，突出地反映在對民事案由的反復(fù)規(guī)定和修改上。而對案由的規(guī)范與強調(diào)，本質(zhì)上是對審判思維的邏輯制約和方向形塑。[5]P531這種實證研究確證了審判思維在我國最高法院司法實踐中的存在。另外，一些基層法院法官、檢察官依托裁判及檢察實踐經(jīng)驗，對法官思維、檢察官思維做了一些實證研究，可見，在我國司法實踐中，法律人思維是一種客觀存在。當然，不可否認，在現(xiàn)實中，法律人的思維也會犯錯，某些法律人的法律思維有不完善，法律方法也會被某些缺乏職業(yè)道德的法律人故意濫用甚至錯用，某些法律人有職業(yè)技能養(yǎng)成中隨之而來的不良習(xí)慣，某些法律人有不計后果的思維弊端，但是不能以此為由否認法律思維的存在。在我國，法律職業(yè)化、專業(yè)化依然是如今司法改革的大方向。應(yīng)當在正視、肯定法律人思維的前提下，尋求其完善之道，而不應(yīng)根本上去否定它。

總之，在各國法律實踐中，法律思維已成為伴隨法律職業(yè)而存在的具有獨立性、特定性的思維方式，并與大眾思維有根本不同。在當代西方，盡管這種看法雖然受到后現(xiàn)代法學(xué)的挑戰(zhàn)，但依然是西方學(xué)界及實務(wù)界的主流。在當今我國建設(shè)法治的背景下，法官、檢察官、律師等也在愈發(fā)彰顯其法律人思維的專業(yè)性、獨特性，這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀現(xiàn)實。

(二)在國內(nèi)外法學(xué)及社會學(xué)中，法律人思維本身就受到了諸多研究，而這種研究往往是以承認其存在為前提

如果說如上所論的是法律人思維在各國法治實踐中是一種客觀存在的話，這里要論證的是：在國內(nèi)外的研究中，主流的看法承認獨特的法律人思維的存在。國外有不少學(xué)者均將法律人思維作為一種獨特的思維來看待。如William Read認為，法律思維可以跟別的思維相識別、相區(qū)分。[25]P2美國學(xué)者Brett G. Scharffs認為，法律推理是獨特的。在他看來，法律推理包含了三種理念或者概念，每一種都體現(xiàn)了亞里士多德實踐哲學(xué)的精髓：一是phronesis，即實踐智慧，二是teche技藝，三是rhetorica，即修辭。[15]美國法學(xué)家肖爾也認為：“法律人的思維方式是否有別于普通人，這個問題至今尚無定論，盡管如此，人們還是認為某些推理技術(shù)是法律決策所獨有的?！盵26]序言法學(xué)院希望教會學(xué)生的是怎么進行有所不同的思考——不同于普通人，也不同于其他職業(yè)的人。[26]P2法律人思維的獨特性不來自于獨特的法律職業(yè)，不是因為優(yōu)秀法律人通常所具備的那些優(yōu)點(溝通技術(shù)、設(shè)身處地地著想、思維更加嚴謹、細致等)，也不是因為法律領(lǐng)域存在著獨特的推理形式，而在于它是一種基于權(quán)威的推理。這體現(xiàn)在，法律推理所得出的決定，往往可能并非通盤考量之后對于當下案件來說最佳的決定?；跈?quán)威的推理在日常生活中也存在，但肖爾認為由于它在法律領(lǐng)域大量存在(比其他領(lǐng)域加起來還要多)，所以可以合理地主張有法律推理這回事。[26]P7-8這里所講的法律推理是法律思維的體現(xiàn)。其實肖爾的《像法律人那樣思考》，乃至類似英語作品[27]往往也會談法律推理問題。

西方的社會學(xué)也有相關(guān)方面的研究。如以帕森斯的社會學(xué)觀點為基礎(chǔ)可以看出，在特定的職業(yè)角色中成功獲得專業(yè)技能可謂是專業(yè)化的最顯著的特征。這樣，法律職業(yè)人員便主要是深諳法律知識以及能夠以其專業(yè)技能為基礎(chǔ)向公眾提供專業(yè)服務(wù)的人。法律事務(wù)的專業(yè)化包括對于專業(yè)技能和知識的公共性認可、職業(yè)的獨立組織形式以及對職業(yè)控制的壟斷。[28]P176、179帕森斯對法律職業(yè)的研究比較有代表性。他提及的專業(yè)技能和法律思維關(guān)系密切?！胺扇藢ｉT的技能表現(xiàn)為許多方面，但所有這些技能都是以他們特有的職業(yè)思維方式作為基礎(chǔ)和前提的。正是有了法律人獨特的思維方式，法律職業(yè)或法律人的技能才得以存在；有了法律人獨特的思維方式，才增強了法律職業(yè)或法律人的自主性或自治性……”[29]P22因此，孫笑俠教授認為，法律家是經(jīng)過專門訓(xùn)練的職業(yè)化的專門人士，他們的知識結(jié)構(gòu)、思維方式與普通人不同?？偠灾?，他們是具備了一定資質(zhì)的人。[30]P31舒國瀅教授認為，“法學(xué)思維是法學(xué)者在研究法律現(xiàn)象時所持的思考立場、態(tài)度、觀點、價值和方法。凡欲進入法學(xué)門徑的人，其首先要學(xué)會法學(xué)的思考方法，或從‘常人’(普通人)思維轉(zhuǎn)向法律職業(yè)人(法官、律師、法學(xué)研究者等)的思維。換言之，一個學(xué)習(xí)法律的人必須像法律職業(yè)人那樣去思考問題。”[31]P7這里所講的“法學(xué)思維”其實和“法律人思維”并無二致。

可見，國內(nèi)不少有代表性的學(xué)者也承認獨特的法律人思維的存在。迄今，國內(nèi)外已經(jīng)推出大量關(guān)于法律思維、法官思維、裁判思維等方面的研究作品(也可見于蘇力在《法律人思維？》注釋28所列文獻，不過，他意在批判)，研究涉及到的具體思維類型如體系思維、論題思維、涵攝思維、概念思維、類型(化)思維、論辯思維、衡平思維、順向思維、逆向思維(結(jié)果導(dǎo)向思維)，等等，這種研究往往是以承認其存在為前提，并具有重要實際應(yīng)用價值。比如，類型化思維在立法和司法過程中就具有重要的實際價值。[32]有很多中外法學(xué)家與法律家在研究各種具體的法律思維，推出很多研究成果，也顯示出法律思維是一種客觀存在。退一步講，如果對法律人思維的批判觀點有其合理意義的話，那么恐怕更多是對傳統(tǒng)觀點的某種修補、矯正，但倘若由此徹底否定法律思維與方法的存在，則明顯是罔顧事實，違背學(xué)界常識。

(三)法律人思維跟法律職業(yè)、法律方法具有極為密切的聯(lián)系，在中國法治進程中將發(fā)揮不可替代的建設(shè)性作用

人們談?wù)摲伤季S，往往從法律職業(yè)談起。又可以說，法律思維是一種職業(yè)思維，在本質(zhì)上是法律職業(yè)共同體成員所共有的一套思維方式。法律職業(yè)與法律思維往往又是保證法治實現(xiàn)的必要條件。法治是一種宏大的治國理念，需要職業(yè)法律家在各種具體的場合，運用職業(yè)思維與方法將抽象的法治予以實現(xiàn)。尤其是在當前邁向法治的中國，在中央提出全面依法治國的時代背景下，更需要強調(diào)法律思維與法治、法律職業(yè)的關(guān)聯(lián)。從國內(nèi)外法律運行經(jīng)驗來看，在建設(shè)法治的過程中，理應(yīng)重視法律職業(yè)化建設(shè)，注重法律職業(yè)者思維的培養(yǎng)。“如果承認法律職業(yè)對中國法治的重要性，就要承認法律職業(yè)方法和職業(yè)思維，尤其是作為職業(yè)法律人基本功的法教義學(xué)的思維方法。反之，如果不承認法律職業(yè)對于中國法治的重要性，也就不需要承認法律職業(yè)方法和職業(yè)思維?！睂Ψ伤季S與方法的否定論，不僅未能成為法學(xué)研究的主流，而且其本身否定性、解構(gòu)性的立場與旨趣也很難使其對法律實踐產(chǎn)生什么建設(shè)性的影響。當下，我們急迫需要的是一種建設(shè)性的法律人思維立場。

有人對我國法官的思維狀況做過研究，認為還存在如下問題：一是合法性思維不足。法官的政策性思維十分嚴重。還有一些法官在合法性以及合理性問題發(fā)生矛盾時，過多地‘法本原情’，力求法律的人性化以及對人情常理的衡平與社會輿論的平復(fù)。二是獨立性思維不夠。在實踐中，一些法官由于缺乏處理疑難案件的能力，對法律事實的認定和法律適用，往往依賴其他法官或向上級法院請示，以求得法律問題的解決。另外，由于司法體制和社會輿論的影響，一些法官會放棄其本來對案件的認識和判斷，以求得相關(guān)部門和領(lǐng)導(dǎo)的滿意，滿足社會輿論的需要。三是中立性思維不強。法官置身于以師生、同事、朋友、親屬為紐帶而形成的利害關(guān)系網(wǎng)，其思維的中立性難免打折扣。四是程序性思維缺乏。在我國，程序工具主義的影響遠未消除。法官處理糾紛往往是追求群眾滿意即可，以求實現(xiàn)實質(zhì)正義。五是道德性思維泛化。由于我國國情及傳統(tǒng)文化的影響，一些法官在面對疑難案件時，偏好用道德話語，尤其是在婚姻家庭案件中。六是對調(diào)解性思維的依賴。[33]P30-32這雖說是十幾年前的研究，但里面描述的我國法官思維中存在的問題，有些恐怕至今依然存在，并未真正得到解決。以合法性思維為例，雖然有法官意識到，“法律雖然沒有為案件準備好現(xiàn)成的答案，但這并不意味著沒有答案。法官要做的工作就是在相信法律存在客觀性的前提下，不斷地追求判決的合法性?！盵9]P36但是，法官裁判中的合法性思維并未真正確立，尤其是在前些年能動司法政策對法官的依法裁判造成一定沖擊。

因此，司法職業(yè)化在當代中國依然必要。因為，過去半個多世紀依賴的主流法律觀念及法律制度采取的是司法的政治化、行政化取向。在社會治理過程中，司法活動被混同于政治、行政活動。這種反法治的傳統(tǒng)使社會治理趨向非理性化，司法職業(yè)化是重回法治之道的必要之路。[34]在當今中國，職業(yè)法律家依然尚未形成(盡管正在進行之中)，法官與律師的職業(yè)化或?qū)ｉT化雖說有一定進展，但還有很長的路要走。我國法律職業(yè)專業(yè)化的缺失表現(xiàn)在兩個方面：第一，法律職業(yè)者間素質(zhì)參差不齊，法律學(xué)識的專業(yè)化達不到要求。第二，法律思維作為法律職業(yè)獨特的思維方式，在中國法律職業(yè)者中并未真正確立，以非法律性和非專業(yè)性的技能處理法律事務(wù)的情況仍廣泛存在。中國幾千年來所形成的根深蒂固的倫理化的思維方式和革命戰(zhàn)爭時期所形成的政治化的思維方式，阻礙著法律思維的形成和普及。[35]P108-110因此，在我國法律與司法的職業(yè)化過程中，法律人思維的養(yǎng)成具有十分重要的實際價值。

這一點，其實孫笑俠本世紀初即談到，對于法律家來講，思維方式甚至比他們的專業(yè)知識更為重要。因為他們的專業(yè)知識是有據(jù)(法律規(guī)定)可查的，而思維方式是靠長期專門訓(xùn)練而成的。但反觀我們的法學(xué)教育，法律思維的培養(yǎng)依然備受忽視?！半m然我們的考試中也有主觀題，但是我們借助案例考察的仍然主要法律知識，不是分析能力，特別是沒有考察在實踐中融會貫通運用知識的能力。更簡單地說，就是我們法學(xué)本科教育對法律思維的培養(yǎng)嚴重不足?！盵36]P52一般認為法律思維最核心的部分就是法律適用能力。這一能力的有無就應(yīng)該是區(qū)分受過系統(tǒng)法學(xué)教育與沒有受過系統(tǒng)法學(xué)教育的人的重要標準。法律思維如果不經(jīng)過訓(xùn)練，就會呈現(xiàn)一種零散的、不全面、憑直覺的狀態(tài)。這樣難以保證法律適用的統(tǒng)一性。在我們現(xiàn)今的司法考試制度下，沒有受過系統(tǒng)法學(xué)教育的人也可以參加。如果在法律適用方面，法學(xué)畢業(yè)的人也還是依靠普通人的公平感來判斷，那么就很難體現(xiàn)出本科法學(xué)教育的價值。[36]P53按說，法律思維能力的培養(yǎng)應(yīng)是法學(xué)課堂教學(xué)的重心。但是，我國法學(xué)教育卻忽視法律思維和方法的培養(yǎng)。司法考試更多地關(guān)注對法律和法條知識的考查，總體上忽略了法律思維水平的測試。[37]德國法律系學(xué)生在畢業(yè)時至少完成了幾百個案例，這種訓(xùn)練使得法律人的思維有序。相比之下，中國目前本科法學(xué)教育中對于思維的條理性訓(xùn)練還是很少的。[38]P18在我國以往法學(xué)教育與司法考試中，法律思維培養(yǎng)的欠缺是其中最大的弊病。

但我國法學(xué)教育及考試制度在不斷改進。目前，我國司法考試制度也將被國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度取代。2015年12月20日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》。其中提到改革法律職業(yè)資格考試內(nèi)容增加“法治思維和法治能力，以案例分析、法律方法檢驗考生在法律適用和事實認定等方面的法治實踐水平”。同時，提出考試要以案例題為主，每年更新相當比例的案例，大幅度提高案例題的分值。這些改革措施，均有助于改進法律思維在我國法學(xué)教育及司法考試中的地位。今年8月29日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三十八次會議通過《關(guān)于加強法官檢察官正規(guī)化專業(yè)化職業(yè)化建設(shè)全面落實司法責任制的意見》。加強法官檢察官正規(guī)化專業(yè)化職業(yè)化建設(shè)、全面落實司法責任制，是深入推進司法體制改革的重大部署安排。十二屆全國人大常委會第二十九次會議表決通過了修改法官法等八部法律的決定，完善法律職業(yè)資格制度，加強法治工作隊伍建設(shè)。法官法等八部法律的修改，對推進法治隊伍的正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化，提高法治工作質(zhì)量和效率，維護國家安全和秩序，維護社會的公平和正義，有著非常重要的意義。[39]可見，起碼在國家層面，法律職業(yè)化依然是中國法治建設(shè)的主流。在當前形勢下，法律人思維在我國法治實踐及法學(xué)教育中還需要大力建設(shè)，而不是去質(zhì)疑和否定。

結(jié)語

在法律思維問題上，有人提出要注意防止兩種不良的認知傾向：一個是法律思維虛無主義，認為法律思維純粹是法律人杜撰的一個概念，世上根本不存在什么法律思維，法律人的法律思維與一般人的法律思維沒有什么本質(zhì)區(qū)別；另一個是法律思維絕對主義，認為法律思維是法律人所專有的一種獨一無二的思維方式，與其他思維方式之間存在截然不同之處，在法律思維中不能有其他思維方式要素的存在。[40]P5對此，筆者深以為然。在本文探討的主題上，過激的立場實不足取。學(xué)術(shù)研究固然要尋求創(chuàng)新，但若是單純“為了創(chuàng)新而創(chuàng)新”，為了標新立異，不考慮時代需要，恐怕其價值也有限。尤其是，法學(xué)研究本身應(yīng)尊重法學(xué)學(xué)科特有的一些規(guī)律。在法律人思維問題上，一些共識性的內(nèi)容應(yīng)當成為研究者共同遵循的底線。在法學(xué)恢復(fù)近四十年后的今天，應(yīng)能達成這種共識。

在法律人思維問題上，兩種研究取向已經(jīng)彰顯：一種是建構(gòu)主義，另一種是解構(gòu)主義。在方法論上，一種強調(diào)法學(xué)自身的學(xué)科屬性，另一種注重學(xué)科交叉。這也許是中國法學(xué)在特定時空條件下的宿命：國內(nèi)這些不同研究取向其實都可以從歷史和當下的國外法學(xué)研究中找到其理論依據(jù)。近年來，以國內(nèi)青年學(xué)者為主的社科法學(xué)與教義法學(xué)兩大學(xué)術(shù)立場開始學(xué)術(shù)爭鳴。以包括法律人思維在內(nèi)的學(xué)術(shù)話題的爭議為契機，國內(nèi)學(xué)界不同研究取向的知識競爭態(tài)勢已經(jīng)逐漸明顯。這本身就是值得思考的法學(xué)研究現(xiàn)象。

總之，職業(yè)化依然是我國法治建設(shè)的主要任務(wù)。法律職業(yè)者的思維與方法在未來中國法治進程中將起到不可替代的建設(shè)性作用?！凹词乖谀切]有制度上的根本變革就無法進展的地方，有關(guān)操作手段上的成熟度也還是會在很大程度上左右結(jié)局、決定勝負。實際上，法律技術(shù)在很大程度上是自成一體的，具有獨立于法律體制的屬性。需要特別強調(diào)的是，體制改革并不能直接導(dǎo)致各種規(guī)范的操作工具和技藝的改進。”[41]可見，制度與技術(shù)分屬不同屬性、不同層面。在當今的法律變革與社會轉(zhuǎn)型中，應(yīng)關(guān)注到二者的不同意義。而法律人思維與方法明顯屬于技術(shù)范疇。如何培育和養(yǎng)成專業(yè)法律人思維，是我國法學(xué)教育及法律家職業(yè)培訓(xùn)的重心。在我國邁向法治過程中，應(yīng)當以建設(shè)性態(tài)度對待法律人思維問題，而不是相反。

注釋：

① 歐陽立春：《法官的思維與智慧》，法律出版社2014年版，第3頁。相關(guān)研究，還可見陳金釗：《法律人思維中的規(guī)范隱退》，《中國法學(xué)》2012年第1期。

② 其實，在文中，蘇力對此表述非常謹慎，似乎力求盡量避免直接使用諸如“法律人思維不存在”這樣直白的表述，但類似的語句還是有，如“同為法律人，其思維也不相同，不存在單一和統(tǒng)一的法律人思維”、“如果不存在一種獨一無二的有別于普通人思維的法律人思維，剩下的問題就成了……”。讀者閱讀此文，也不難深刻體會到作者否定法律人思維的立場。

③ 蘇力這篇文章《法律人思維？》的英譯Thinking Like A Lawyer in China倒是確切反映了文章研究的主旨。目前國內(nèi)學(xué)界對美國Thinking Like A Lawyer較為細致的研究，恐怕只能找到武宏志：《美國語境中的“法律人思維”》，《法學(xué)家》2009年第3期。

④ 如沈德詠主編：《全國審判業(yè)務(wù)專家談辦案方法》，人民法院出版社2010年版；還有不少叢書，如“法律方法與應(yīng)用法學(xué)文庫”、“法官審判技能培訓(xùn)叢書”、“司法方法與技能叢書”、“法官智庫叢書”、“中國審判理論研究叢書”、“江蘇法院審判經(jīng)驗叢書”、“法律適用方法叢書”等。

⑤ 唐烈英：《司法過程的邏輯與法律技術(shù)》，《社會科學(xué)研究》2005年第3期。類似的觀點可參見強世功、趙曉力：《雙重結(jié)構(gòu)化下的法律解釋》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。

⑥ 如馬軍：《法官的思維與技能》(第3版)，法律出版社2013年版；王納新：《法官的思維——司法認知的基本規(guī)律》，法律出版社2005年版；馮琦：《流年短章：法官的思維與歷練》，法律出版社2012年版。對檢察官思維的實證研究，如熊紅文：《公訴人如何思考》，中國檢察出版社2014年版；桑濤：《公訴語言藝術(shù)與運用》，中國檢察出版社2012年版。

⑦ 孫笑俠教授就此給出如下理由：其一，法律方法是一個系統(tǒng)，內(nèi)部包括著由低級到高級的、適用于不同情形的諸多獨立的方法，需要法律人根據(jù)正義的價值觀去選擇。前述法律人的思維錯誤，恰恰是沒有全面考慮法律方法，沒有對法律方法作法律科學(xué)意義上的比較和選擇。其二，即使法律人故意不正確地運用法律方法來解決問題，也不能因此否定法律人思維的存在。其三，即便法律方法都失效了，法律人還有良知、有法律職業(yè)倫理來約束、指引他作出相對合理的判斷。事實上，法律方法不存在失效的問題，即使遇到德沃金所謂的“Hard Case”，仍然可以有解決的法律方法和正確的思維。參見孫笑俠：《法律人思維的二元論》，《中外法學(xué)》2013年第6期。

⑧ 國外相關(guān)作品如William Read, Legal Thinking: Its Iimits and Tensions, University of Pennsylvania Press, 1986; Kenneth J.Vandevelde, Thinking Like a Lawyer, Westview Press, 1996; Frederick Schauer，Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning, Harvard University Press, 2009.; Sarah E. Redfield, Thinking Like a Lawyer: an Educator's Guide to Legal Analysis and Research, Durham, NC: Carolina Academic Press, 2001. [德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》(修訂版)，鄭永流譯，法律出版社2014年版； [德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂——法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版。

⑨ 國內(nèi)作品如季衛(wèi)東：《法律職業(yè)的定位》，《中國社會科學(xué)》1994年第2期；王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版；王澤鑒：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版；孫笑俠等著：《法律人之治——法律職業(yè)的中國思考》，中國政法大學(xué)出版社2005年版；范春瑩：《法律思維研究》，法律出版社2011年版；李安：《刑事裁判思維模式研究》，中國法制出版社2007年版；王納新：《法官的思維——司法認知的基本規(guī)律》，法律出版社2005年版；馬軍：《法官的思維與技能》，法律出版社2007年版(第3版)，法律出版社2013年版；歐陽立春：《法官的思維與智慧》，法律出版社2014年版。

⑩ 孫笑俠：《法律人思維的二元論》，《中外法學(xué)》2013年第6期。由此，孫笑俠認為蘇力對法律人思維研究的誤區(qū)在于，“把法律人的思維(法律思維)與法律職業(yè)及其法律方法割裂開來了。對于法律人來講，法律思維就是因特殊的職業(yè)方法而獨立存在的。

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[40] 王納新. 法官的思維——司法認知的基本規(guī)律[M]. 北京: 法律出版社, 2005.

[41] 季衛(wèi)東. 法解釋學(xué)大有發(fā)展[J]. 東方法學(xué), 2011, 3.

Doesn’tLegalthinkingExist?ReassertingAConstructivistStandpoint

Jiaobaoqian

(Guang hua Law School, Zhejiang university, Hang Zhou, Zhe Jiang, 310008)

In recently, Prof. Su li questions the domestic study of legal thinking and believes distinctive legal thinking is not exist, while such view is worth discussing, The practices of rule by law in various countries not only prove the objective existence of legal thinking, but also it has important research values, which indeed has

many academic studies. Professionalism is still the main task of the rule of law construction in China, and legal thinking and methods will play an irreplaceable and constructive role in the course of China’s rule by law. The study of law should respect some special canons. Some common sense, or even elementary knowledge should be reached, and should be the bottom line that researchers follow.

Legal thinking; Legal profession; Legal methods; Legal research

1002—6274(2017)06—047—13

DF0-051

A

司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目“法律人思維：中國語境下的學(xué)術(shù)爭議及理論建構(gòu)”(批準號：14SFB2005)；吉林大學(xué)理論法學(xué)中心重大項目“當代中國司法實踐的方法論反思”(15JJD820003)；中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金。

焦寶乾(1976-)，男，河南鄭州人，法學(xué)博士，“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員、浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。研究方向：法律方法論。

(責任編輯：孫培福)