孟凡壯

(華東師范大學(xué)法學(xué)院，上海 200241)

克隆人技術(shù)對憲法價值的沖擊與立法應(yīng)對*

孟凡壯

(華東師范大學(xué)法學(xué)院，上海 200241)

克隆人技術(shù)發(fā)展具有廣闊的運用前景，可被用于“生育”孩子、治療疾病和懷念故人。但克隆人技術(shù)的發(fā)展給人類帶來便利的同時，對憲法上的生命價值、人的尊嚴(yán)、社會和家庭秩序構(gòu)成強烈沖擊，需要積極予以立法應(yīng)對。在克隆人技術(shù)的立法過程中，應(yīng)當(dāng)以憲法上的生命與人的尊嚴(yán)為價值基礎(chǔ)，遵循憲法上的法律保留原則、民主參與原則、法律明確性原則和比例原則的要求，在相互沖突的憲法價值中尋求必要的平衡。展望未來，我國應(yīng)當(dāng)以生命和人的尊嚴(yán)為價值基礎(chǔ)對克隆人技術(shù)立法進行合憲性調(diào)整。

克隆人技術(shù)立法 生命與人的尊嚴(yán) 法律保留原則 法律明確性原則 比例原則

一、問題的提出

20世紀(jì)末生命科學(xué)的三大突破——基因工程、人體基因組計劃、克隆技術(shù)興起，預(yù)示著21世紀(jì)會成為生命科學(xué)的世紀(jì)。[1]以基因技術(shù)為代表的現(xiàn)代生命科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展，人類已經(jīng)開始迫切地想用科技去改造、甚至創(chuàng)造新的生命。其中具有代表性的生命技術(shù)便是克隆人技術(shù)。通過克隆方式產(chǎn)生一個孩子，在很多情況下是很具有吸引力的?？寺∪思夹g(shù)可以作為生育孩子的方式，對于不孕不育的夫婦或想過單身生活的人，克隆人提供了一種可能的生育選擇。對于一方具有基因遺傳病的夫婦，若其不愿讓孩子冒攜帶遺傳病的風(fēng)險，通過克隆人技術(shù)，可以克隆沒有攜帶遺傳病的一方，產(chǎn)生克隆孩子?？寺∪艘材鼙挥糜跀U大非傳統(tǒng)的家庭選擇?？寺∪耸峭陨闹匾黄疲兄趯崿F(xiàn)同性戀者的生育權(quán)。比如，紐約的一個同性戀活動組織克隆權(quán)利聯(lián)合戰(zhàn)線(Clone Rights United Front)反對紐約禁止克隆人的立法提議，認(rèn)為克隆人是同性生育的重要突破。在有些情況下，生殖性克隆人技術(shù)可能被用于產(chǎn)生一個孩子，以寄托父母對已故的孩子的思念之情。有些父母可能為了寄托對故人的懷念之情而希望克隆他們已故的孩子。[2]克隆人技術(shù)在醫(yī)療方面也具有廣闊的運用前景。在治療性克隆技術(shù)方面，胚胎干細(xì)胞的研究對人類克服諸多疾病帶來希望，比如阿爾茨海默氏癥、帕金森氏癥等歷來難以克服的疾病有望得到緩解。并且，在當(dāng)前諸多病人需要的人體器官極度短缺的情況，治療性克隆技術(shù)通過對胚胎干細(xì)胞的引導(dǎo)，能夠使其發(fā)育成人體所需要的器官。但正如有學(xué)者適切地指出，現(xiàn)代科技的發(fā)展雖然給憲法價值的實現(xiàn)創(chuàng)造了條件，同時也對憲法價值的實現(xiàn)在某種程度上帶來了沖擊。[3]克隆技術(shù)的發(fā)展給人們帶來便利的同時，對憲法保護的人的價值也構(gòu)成強烈地沖擊和威脅。而如何對迅速發(fā)展中的克隆人技術(shù)予以適切地法律規(guī)制便是本文的核心命題。

二、人類克隆在技術(shù)上的可能性

克隆是由一個個體通過無性繁殖方式產(chǎn)生的基因型完全相同的后代個體組成的種群。[4]P283克隆是從英文的“clone”一詞音譯而來的，而英文的“clone”是源于希臘語的“Klon”?！癒lon”在希臘語中意思是“細(xì)枝”，希臘人了解到折下有些樹的枝條予以栽培，將會復(fù)制該樹。[5]P17“克隆”這一最初與園藝學(xué)相關(guān)的概念后來被用于描述動物的“無性生殖”?？寺”挥糜诿枋鋈说臒o性生殖時，出現(xiàn)了“克隆人”、“生殖性克隆”等概念。人或動物的克隆有多種方法，主要包括卵裂球分離、胚胎分裂和細(xì)胞核置換。卵裂球分離是通過分裂細(xì)胞期胚胎(如2-8細(xì)胞期胚胎)，使其形成多組相同的卵裂球，進而發(fā)育成多個相同個體的一種克隆方法。胚胎分裂是通過將有性生殖產(chǎn)生的受精胚胎分裂為兩個或多個胚胎以產(chǎn)下具有相同基因組的人工雙胞或多胞胎。細(xì)胞核置換是指將成年供體細(xì)胞(體細(xì)胞含有完整的染色體)的細(xì)胞核轉(zhuǎn)移到去核的卵子細(xì)胞(卵母細(xì)胞)。通過細(xì)胞核置換技術(shù)進行克隆的基本過程為：從體細(xì)胞內(nèi)取出細(xì)胞核置換到去核卵子中，通過電擊使得細(xì)胞核與去核卵子融合發(fā)育成胚胎、隨后將胚胎移植到子宮發(fā)育成新的個體?？寺⊙蚨嗬虮闶沁\用細(xì)胞核置換方法產(chǎn)生的。本文探討的克隆人技術(shù)是指運用細(xì)胞核置換方法產(chǎn)生克隆胚胎用于提取干細(xì)胞從事治療研究或用于產(chǎn)生新的人類個體的技術(shù)。

克隆一詞運用于人類的時候，存在 “克隆人”、“治療性克隆”與“生殖性克隆”等概念。“克隆人”是比較常用的概念，通常在兩種意義上被使用，作動詞時指運用克隆技術(shù)產(chǎn)生人類個體的嘗試，作名詞時指通過克隆技術(shù)產(chǎn)生的人。治療性克隆是以治療為目的，借助克隆技術(shù)產(chǎn)生胚胎干細(xì)胞。[6]生殖性克隆是指運用細(xì)胞核置換方法產(chǎn)生一個新的人類個體，相當(dāng)于動詞意義上的“克隆人”。生殖性克隆的基本過程為：從人體細(xì)胞中取得細(xì)胞核，將婦女的卵母細(xì)胞去核，通過電擊等方法使得體細(xì)胞細(xì)胞核與去核卵子融合，使其發(fā)育成人體胚胎，然后將該胚胎移植到婦女子宮內(nèi)進一步發(fā)育成胎兒，進而產(chǎn)生克隆孩子。生殖性克隆與人類傳統(tǒng)的有性生殖截然不同。有性生殖是通過精子與卵子結(jié)合為受精卵，發(fā)育成胚胎進而形成胎兒、產(chǎn)生孩子的過程。此種方式產(chǎn)生的孩子的基因來自提供精卵的男女雙方。生殖性克隆是一種無性生殖，沒有精子和卵子的結(jié)合，克隆孩子的基因結(jié)構(gòu)幾乎完全復(fù)制了供體的基因結(jié)構(gòu)?？寺∪思夹g(shù)與動物克隆技術(shù)在技術(shù)上是一致的?？梢哉f，克隆人技術(shù)的最初發(fā)展體現(xiàn)為動物克隆技術(shù)的發(fā)展。1938年，德國生物學(xué)家漢斯·斯佩曼(Hans Spemann)提出通過細(xì)胞核置換技術(shù)進行動物克隆的設(shè)想。1952年，美國胚胎學(xué)家布利格斯和肯恩成功克隆青蛙早期胚胎細(xì)胞。1958年，英國生物學(xué)家約翰·格登的研究團隊成功克隆蝌蚪。1996年7月5日，英國的威爾慕特用成年羊體細(xì)胞克隆出克隆羊“多莉”，打破了科學(xué)界關(guān)于細(xì)胞分化不可逆的想法，很多其他的哺乳動物相繼被成功克隆出來。2001年11月，美國一家先進細(xì)胞技術(shù)公司成功克隆出人類胚胎。[7]P1-22015年12月，據(jù)法新社報道，中國已經(jīng)掌握了最先進的克隆人技術(shù)，從事人的克隆已經(jīng)在技術(shù)上完全可能。①

三、克隆人技術(shù)對憲法價值的沖擊

作為20世紀(jì)末生命科學(xué)革命重要的突破之一，克隆人技術(shù)的發(fā)展給社會帶來了深刻的影響，其能夠給人們帶來便利的同時，也對憲法保護的價值帶來了巨大沖擊。

(一)克隆人技術(shù)對生命價值的沖擊

克隆人技術(shù)的研究首先給憲法上生命權(quán)的價值帶來巨大沖擊?？寺∪思夹g(shù)的發(fā)展會在醫(yī)學(xué)研究領(lǐng)域帶來突破，尤其面對當(dāng)前用于器官移植的人體器官極度匱乏的狀況，治療性克隆技術(shù)的發(fā)展對解決這一問題具有廣闊的前景。但治療性克隆研究的過程需要從克隆胚胎中提取胚胎干細(xì)胞，必然要損害用于研究的人類胚胎的生命。在醫(yī)學(xué)研究領(lǐng)域，科研工作者以治療疾病和保障國民健康的名義故意損毀胚胎，對憲法上生命權(quán)的價值構(gòu)成侵害。在生殖性克隆領(lǐng)域，克隆人技術(shù)目前還不成熟，克隆孩子可能面臨嚴(yán)重的人身健康和安全方面風(fēng)險。動物克隆中出現(xiàn)的諸多問題可以說明這一點。動物克隆過程中的問題主要體現(xiàn)在：第一，成功率很低。動物克隆技術(shù)盡管已經(jīng)取得重要的進展，但其仍然面臨一些問題。其中最為重要的問題便是其成功率很低、克隆出來的動物可能存在生理和免疫方面的缺陷。有學(xué)者指出，動物體細(xì)胞克隆的成功率很低，目前公認(rèn)的成功率在1%-3%，克隆胚胎移植后的出生率平均不到10%。[8]在277只克隆羊?qū)嶒炛?，只有一只?克隆羊多莉)得以存活。[9]P811第二，基因異常、疾病與畸形。動物克隆的過程中時常伴隨著疾病或遺傳性畸形問題。20世紀(jì)50年代對于青蛙的克隆實驗有時會出現(xiàn)遺傳性畸形。在德克薩斯州的格林納達公司曾經(jīng)運用分化的胚胎細(xì)胞對牛進行克隆時，有些克隆出來的小牛異常大，有些出生時便重達180磅，比正常75磅的出生重量的兩倍還多。并且，有些克隆出來的小牛伴隨著疾病，比如糖尿病、心臟肥大，有18%-20%的克隆牛，出生后死亡了?？寺⊙蚨嗬蛘Q生后，克隆多莉的科研團隊利用胚胎細(xì)胞進行轉(zhuǎn)基因動物克隆。這次試驗中，團隊將羊的胚胎細(xì)胞的DNA轉(zhuǎn)移到425個去核卵子中，有14個成功受孕，最后只有6只羊成功被克隆出來，有些羊的重量是正常羊體重的兩倍。實驗中的高死亡率預(yù)示著克隆可能實際上會破壞細(xì)胞的DNA。此外，克隆人也可能面臨分化細(xì)胞基因片段的重新排列，此類重新排列會使得克隆人產(chǎn)生問題。[10]P651-652第三，過早老化問題。當(dāng)前科學(xué)界沒有研究清楚細(xì)胞老化的過程，通過克隆技術(shù)產(chǎn)生的克隆孩子很可能會遺傳供體的年齡或基因鐘，這可能導(dǎo)致克隆人是短命的。②克隆動物成功率低、畸形問題和早期死亡問題意味著通過克隆人技術(shù)生產(chǎn)人類個體也會面臨同樣的遭遇。而有意制造可能有缺陷的人，這是對人的生命權(quán)的侵犯。

(二)克隆人技術(shù)對人的尊嚴(yán)價值的沖擊

克隆人技術(shù)也對憲法上人的尊嚴(yán)價值帶來了沖擊?？寺∪思夹g(shù)會改變“人”的生物學(xué)基礎(chǔ)，對憲法上的“人”和“生育”的概念帶來沖擊。對人類傳統(tǒng)生育方式的第一次重大挑戰(zhàn)是人工輔助生殖技術(shù)，由于人工輔助生殖技術(shù)改變了傳統(tǒng)生殖領(lǐng)域中性交生殖的基本模式，其最初的發(fā)展面臨社會的重重阻力，隨著第一個試管嬰兒的誕生，人們逐漸接受了這一新的人工輔助生殖方式。而當(dāng)前的克隆人技術(shù)將會更加深刻地改變生育觀念中關(guān)于“人”的基本概念，[11]因為通過克隆人技術(shù)生育的孩子與傳統(tǒng)生育方式和當(dāng)前人工輔助生殖技術(shù)產(chǎn)生的孩子具有本質(zhì)的差別，其不是基于精卵結(jié)合的產(chǎn)物，而是對已經(jīng)存在的基因的復(fù)制?？寺∪思夹g(shù)能否作為一種新型的人工輔助生殖技術(shù)已經(jīng)不是一個在技術(shù)上是否可行的問題，因為哺乳動物克隆技術(shù)的發(fā)展歷史已經(jīng)證明了克隆人技術(shù)已經(jīng)具有了技術(shù)上的可行性，盡管其安全性目前仍然被人們所擔(dān)憂?？寺∪思夹g(shù)能否被不孕不育的夫婦用于產(chǎn)生孩子已經(jīng)成為一個在價值觀念和法律規(guī)范領(lǐng)域應(yīng)不應(yīng)當(dāng)允許的問題。這便需要重新審視傳統(tǒng)憲法上的“人”和“生育”的基本概念。憲法學(xué)必須要回答通過克隆人技術(shù)產(chǎn)生的克隆人是不是憲法上的“人”，通過克隆人技術(shù)產(chǎn)生一個孩子是否在傳統(tǒng)憲法上生育權(quán)的保護范圍。在憲法上是要堅持關(guān)于“人”和“生育”的傳統(tǒng)觀念，對克隆人技術(shù)持一種保守的態(tài)度，還是要隨著克隆人技術(shù)的發(fā)展對憲法概念的內(nèi)涵作出適當(dāng)?shù)卣{(diào)整，以積極的姿態(tài)擁抱克隆人技術(shù)，這也是憲法學(xué)必須要面對的問題。這一問題對于當(dāng)前的憲法學(xué)提出了挑戰(zhàn)，一方面，憲法學(xué)并沒有做好充足的理論準(zhǔn)備，對于什么是憲法上的“人”并沒有形成穩(wěn)固的憲法基礎(chǔ)理論，對于憲法上生育概念的生物學(xué)基礎(chǔ)也沒有達成基本的共識；另一方面，克隆人技術(shù)正處于迅速發(fā)展的階段，對這一日新月異的技術(shù)做憲法學(xué)上的判斷，需要具備相當(dāng)?shù)膶I(yè)知識，并且判斷的過程必然具有極大的推測性和不確定性，比如克隆人技術(shù)對克隆孩子身體和心理健康的影響，其實難以形成確定性的科學(xué)證據(jù)，對其進行判斷必然是具有推測性的。

生殖性克隆還涉嫌侵蝕人的自主與自由意志，侵犯人的主體性和獨特性。生殖性克隆方式產(chǎn)生的孩子會喪失掌控自己生活和個人信息的能力，處于一種被控制的狀態(tài)。NBAC觀察指出：細(xì)胞核置換的克隆，在某種程度上，為完全控制一個孩子的發(fā)展的重要方面(基因)提供了可能，這是一種完全的控制，這種控制引發(fā)了根據(jù)一定的規(guī)格生產(chǎn)孩子的想象。如果克隆人是被創(chuàng)造出來滿足被克隆者的虛榮心或滿足已經(jīng)存在的個體的需求，比如一個孩子需要骨髓，它可能會降低克隆人的人格。從死去的孩子上克隆的孩子，在獲得自身內(nèi)在價值方面，有相對少的機會。[12]P52-74我們在一個基因決定的時代，DNA的發(fā)現(xiàn)者之一James Watson和人類染色體工程主任指出：“我們一致認(rèn)為我們的命運在星球之中，現(xiàn)在，在很大程度上，我們的命運在我們的基因之中。”[13]P217大量的心理成長的研究說明，孩子需要一個自治的意識。這對于從其父母或死去的孩子那里克隆出來的克隆人來說非常困難。盡管克隆人可能不相信基因決定，被克隆的生活將會一直縈繞于克隆人，對于克隆人的生活造成不適當(dāng)?shù)挠绊?，并以一種其他人不會遭遇的形式形塑克隆人。[14]P1686生殖性克隆通過復(fù)制他人的基因而克隆孩子，使得克隆孩子像工廠的產(chǎn)品一樣，被有計劃地設(shè)計與生產(chǎn)出來，故意創(chuàng)造一個基因與其他人相同的孩子涉嫌對憲法上關(guān)于人的主體性和獨特性價值構(gòu)成挑戰(zhàn)。

生殖性克隆還有影響克隆孩子的自我印象，涉嫌侵犯其面向未來開放的權(quán)利。克隆人與天生的雙胞胎非常不同。對于雙胞胎來說，每個人的生命都是開始于未知，因此，與其他非雙胞胎一樣，保持著對于未來的選擇。據(jù)此，一個人的基因組對其未來影響的未知，對于自發(fā)、自由而真實地建構(gòu)自己的生活和自身，是必不可少的?？寺∪擞绊懥撕⒆用嫦蛭磥黹_放的權(quán)利。[15]P561-567

憲法學(xué)必須要回答克隆人技術(shù)是否侵犯了憲法上人的尊嚴(yán)的問題。基因獨特性是否是憲法上人的尊嚴(yán)的必要組成部分。然而，憲法上人的尊嚴(yán)價值具有一定的抽象性，人的尊嚴(yán)到底包括了哪些內(nèi)容，判定是否侵犯了人的尊嚴(yán)的方法有哪些，在憲法學(xué)上并沒有達成基本的共識。即使在人的尊嚴(yán)價值得到廣泛運用的德國，人的尊嚴(yán)也被批評囊括的內(nèi)容過于寬泛。并且，在克隆人技術(shù)領(lǐng)域，倫理層面的人的尊嚴(yán)與憲法上的人的尊嚴(yán)交織在一起，而如何在憲法規(guī)范層面形成具有說服力的關(guān)于人的尊嚴(yán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)也面臨挑戰(zhàn)。

(三)克隆人技術(shù)對社會與家庭秩序的沖擊

克隆人技術(shù)還對憲法上的社會秩序和家庭關(guān)系帶來沖擊。在社會秩序方面，克隆人技術(shù)可能會被濫用。生殖性克隆可能會帶來人類個體的商品化。波士頓學(xué)院的神學(xué)家Lisa Sowhill Cahill指出生殖性克隆可能會導(dǎo)致人的基因的商品化，也會導(dǎo)致對人類基因的操縱以生產(chǎn)社會期待的孩子。[16]P60生殖性克隆可能會讓社會逐漸認(rèn)為孩子是一種可批量制作的“產(chǎn)品”，克隆人可能成為“可被用于拆卸為備用零部件”被制造的目的僅僅在于醫(yī)療用途，比如要求其捐獻其器官。[17]P65有些想追逐“長生不老”的人可能會通過克隆孩子尋求需要移植的人體器官，使得克隆孩子成為人類器官的儲存器。此外，克隆人會被提前知道其基因構(gòu)成，因此克隆人可能受到非難或歧視。比如，如果某人被克隆，年輕時便死于遺傳性疾病，該年輕人的克隆人可能會被要求保險或遭受就業(yè)歧視。

生殖性克隆對個體概念的侵蝕會影響整個社會關(guān)于“人”的觀念的變革，進而會沖擊傳統(tǒng)的社會觀念與社會結(jié)構(gòu)。有學(xué)者指出，對于自己或他人，具有被提前決定的基因身份，其隱私與自主可能會被嚴(yán)重削減。不顧及個人或公眾知曉被克隆人?？寺〖夹g(shù)可能會通過侵蝕個性的概念而擴大對社會的影響，而個性概念是隱私與自主觀念的核心。克隆除了會削弱個體的自由意志外，還會削弱那些致力于培育個人自主及禁止對個體進行強制操縱的社會結(jié)構(gòu)與政治制度。[18/]P498

生殖性克隆復(fù)制人類基因，可能會對人類基因的多樣性構(gòu)成威脅?？寺∪说那熬耙l(fā)了對社會整體影響的諸多嚴(yán)重關(guān)切?？寺】赡軙绊懙竭M化，因為它會提升基因的單一性，由此會提升危險性，因為克隆人對于將來的某些疾病會沒有抵抗力。華盛頓大學(xué)的生物學(xué)家George Johnson教授反對克隆人，因為“基因多樣性是我們應(yīng)對不確定未來的首要防御。剝奪基因多樣性，哪怕是部分的，也會威脅到我們的物種?！盵19]遺傳的適應(yīng)性使得人類能夠生存，生產(chǎn)基因相同的人會威脅到人類。盡管克隆羊已經(jīng)懷孕了，克隆人能否懷孕也值得關(guān)切。盡管存在上述危險，也有評論者認(rèn)為如何克隆人被限制在極少數(shù)情形下，那么人類的進化不會受到影響，其對人類的基因庫的影響也不會高于自然生育的雙胞胎對人類的基因庫的影響。[20]

在家庭秩序方面，在傳統(tǒng)觀念中，男女結(jié)合生育孩子、繁衍后代是他們締結(jié)婚姻、構(gòu)建家庭的核心目的之一，而克隆人對于婚姻與家庭在營造生育環(huán)境的重要地位上構(gòu)成重要沖擊。生殖性克隆會改變傳統(tǒng)上父母子女關(guān)系的認(rèn)定，因為克隆人是被克隆者的基因的復(fù)制，克隆人與被克隆者與自然性交與人類輔助生殖技術(shù)產(chǎn)生的孩子與其父母的關(guān)系不同，不具有在遺傳學(xué)上的繼承性，這樣以來，可能會導(dǎo)致代際關(guān)系的混亂，對憲法保障的倫理秩序構(gòu)成沖擊。在家庭關(guān)系中，生殖性克隆產(chǎn)生的克隆孩子會更像物而不是人，因為克隆孩子是被設(shè)計和生產(chǎn)出來的產(chǎn)品，而不是禮物。此外，在有些特殊情況下，生殖性克隆產(chǎn)生的孩子可能會面臨不合理的期待。比如，當(dāng)克隆孩子的基因是源自于夫婦死去的孩子的基因，這時可能被這一夫婦視為第一個孩子的替代品，而對于第一個孩子的個性等特征的期待往往會被強加于第二個孩子之上。但實際上，由于后天環(huán)境的不同，克隆孩子與第一個孩子在基因上雖相同，但在性格特征等方面會有差異。由于經(jīng)歷了失去孩子的痛苦，夫婦可能對于克隆孩子會過度保護，并會將第一個孩子的喜好強加于克隆孩子身上。此外，對于克隆孩子基因是源于優(yōu)秀運動員的情況，夫婦對克隆孩子往往具有一定的期待，但克隆孩子的發(fā)展可能會與夫婦的期待相背離，比如克隆孩子可能會摔傷了腿而不能做運動員。[21]P653憲法應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對克隆人技術(shù)對憲法保護的社會秩序和家庭關(guān)系的沖擊也是憲法學(xué)界必須面對的問題。

總之，克隆人技術(shù)的發(fā)展給憲法帶來了沖擊和挑戰(zhàn)，也為憲法(學(xué))的發(fā)展帶來了機遇。而如何通過憲法規(guī)制克隆人技術(shù)的立法，為克隆人技術(shù)的研究確立界限，保護生命和人的尊嚴(yán)價值，并在沖突的憲法價值中尋求合理的平衡是無法回避的憲法命題。

四、克隆人技術(shù)發(fā)展的立法應(yīng)對

面對克隆人技術(shù)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)，國家應(yīng)當(dāng)積極予以立法應(yīng)對，并要在立法中遵循憲法的基本原則，貫徹尊重和保障生命與人的尊嚴(yán)的憲法價值。

(一)生命與人的尊嚴(yán)作為立法的價值基礎(chǔ)

在人類的文明演進中，人們選擇通過憲法治理國家的根本的目的在于保障生命與人的尊嚴(yán)。生命和人的尊嚴(yán)是自由和其他憲法價值所依存的根基。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，對人的生命和尊嚴(yán)價值的威脅不再僅局限于自然災(zāi)難，而更來源于科技的發(fā)展。科技能夠為自由和權(quán)利提供物質(zhì)基礎(chǔ)，也能夠摧毀人們的生命和尊嚴(yán)。憲法在現(xiàn)代科技發(fā)展的進程中一方面要維護有益于人們的科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，另一方面也要避免科技給人類的生存帶來毀滅性破壞。如何在科技發(fā)展的過程中捍衛(wèi)人的生命和尊嚴(yán)價值是現(xiàn)代憲法的核心主題?？萍及l(fā)展中對功利主義價值和自由主義價值的過分強調(diào)，會威脅到人們更為根本的生命和尊嚴(yán)價值，這背后也交織著國家之間的科技競爭、研究人員之間的利益爭奪和普通民眾對于科技發(fā)展的盲目崇拜。在這一背景下，憲法應(yīng)在科技發(fā)展中擔(dān)當(dāng)護衛(wèi)生命和人的尊嚴(yán)價值的角色。在克隆人技術(shù)立法規(guī)制中，應(yīng)當(dāng)通過生命與人的尊嚴(yán)價值來抑制克隆科技發(fā)展的非理性，科學(xué)研究自由與生育權(quán)的價值的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)以人的生命與尊嚴(yán)價值的保障為基礎(chǔ)和前提。

在克隆人技術(shù)立法方向的選擇與立法的過程中繼續(xù)堅持生命與人的尊嚴(yán)價值在立法中的價值引導(dǎo)作用。對此，首先需要培育國家公職人員尊重生命和人的尊嚴(yán)的憲法意識。克隆人技術(shù)立法的提出、起草和討論過程都是由國家公職人員主導(dǎo)的，公職人員在這一過程中不僅應(yīng)有法治思維，還應(yīng)當(dāng)具有憲法思維。從國家領(lǐng)導(dǎo)人到普通公務(wù)員都要嚴(yán)格按照憲法辦事，養(yǎng)成維護憲法的意識，樹立憲法法律至上的理念，以憲法作為其行為的最高準(zhǔn)則。[22]國家公職人員應(yīng)當(dāng)在立法的過程中維護憲法至上的思維，重視生命與人的尊嚴(yán)在憲法價值中的基礎(chǔ)地位，在立法的過程中主動貫徹尊重和保障生命和尊嚴(yán)價值的理念。此外，還應(yīng)當(dāng)重視培養(yǎng)科研人員、倫理學(xué)家和普通民眾等群體尊重生命和人的尊嚴(yán)的憲法觀念。在克隆人技術(shù)的立法過程中，科研人員和倫理學(xué)家是重要的立法起草參與人，其對于生命和人的尊嚴(yán)所持有的立場和觀念直接影響到立法對于克隆人技術(shù)的整體的規(guī)制方向和具體的規(guī)制方式?？蒲腥藛T和倫理學(xué)家有時會基于功利主義和自由主義的理念影響立法過程，對此應(yīng)當(dāng)培育其尊重生命和尊嚴(yán)的憲法意識。另外，還要培養(yǎng)民眾的尊重生命和尊嚴(yán)價值的憲法意識。公民憲法意識是推動憲法實施和民主政治、法治發(fā)展的精神動力，公民對于生命和人的尊嚴(yán)所秉持的態(tài)度，對于克隆人技術(shù)立法的方向具有重要的影響。國家對于克隆人的立法往往緣起于民眾對于克隆人技術(shù)帶來的危害的憂慮。

(二)遵循法律保留原則和立法過程的民主參與

由于克隆人技術(shù)立法涉及生命權(quán)、人的尊嚴(yán)、生育權(quán)和科研自由等重要的基本權(quán)利，立法內(nèi)容涉及對違法行為的刑罰和行政法處罰，根據(jù)基本權(quán)利限制的法律保留原則，應(yīng)當(dāng)由議會通過法律予以規(guī)制。所謂法律保留原則，是指對基本權(quán)利的限制只能由立法機關(guān)的法律作出。[23]在德國，基本法沒有明確規(guī)定法律保留原則，但可以從基本法第20條第3款的法治國原則和基本權(quán)利的保護條款中推導(dǎo)出來。[24]在我國，根據(jù)憲法第2條確立的人民主權(quán)原則和憲法第62條授予全國人大對刑事、民事等基本法律的制定權(quán)和修改權(quán)等規(guī)定，都可推出法律保留原則是一項重要的憲法原則。③憲法上的法律保留原則在《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第8條和第9條中得以具體化。從世界各國克隆人技術(shù)立法的相關(guān)情況來看，由議會(國會)討論通過克隆人技術(shù)相關(guān)法律是比較普遍的。很多國家甚至將立法規(guī)制的層級上升到憲法高度，對于立法主體的正當(dāng)性要求更高。而當(dāng)前我國克隆人技術(shù)的立法規(guī)制主要體現(xiàn)于衛(wèi)生部與科技部的部門規(guī)章，立法層級太低，違背法律保留原則。

此外，克隆人技術(shù)立法不僅涉及民眾的生命健康，還涉及科學(xué)技術(shù)，具有很強的技術(shù)性和專業(yè)性，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取社會各群體的意見，這是憲法上民主參與原則的基本要求。根據(jù)憲法學(xué)基本原理，立法過程應(yīng)當(dāng)公開并保障立法的民主參與。立法過程的民主參與是立法應(yīng)遵循的基本憲法原則。在我國，民主參與原則體現(xiàn)于憲法和《立法法》之中。根據(jù)我國憲法第2條第3款規(guī)定，人民有參與國家立法事務(wù)的民主權(quán)利，這一權(quán)利在《立法法》第5條中得以具體化。根據(jù)立法第5條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)保障人民通過多種途徑參與立法活動?？寺∪思夹g(shù)立法過程中應(yīng)當(dāng)重視如下幾個群體的參與：第一，法學(xué)家?？寺∪思夹g(shù)立法涉及重要的法學(xué)問題，應(yīng)當(dāng)有法學(xué)家的參與。第二，倫理學(xué)家。克隆人技術(shù)立法也涉及重要的倫理問題，克隆人技術(shù)立法起草工作也應(yīng)當(dāng)吸納倫理學(xué)家的參與。第三，科研工作者。克隆人技術(shù)立法過程中，克隆科技方面的專業(yè)知識是必要的?？寺∪思夹g(shù)立法也會涉及專業(yè)的概念和克隆技術(shù)的控制問題，這都需要克隆人技術(shù)領(lǐng)域的科研工作者的參與。第四，民眾的意見?？寺∪思夹g(shù)立法過程中也需要通過聽證程序等方式吸納民眾的參與?？寺∪思夹g(shù)立法過程的民主參與有助于確保立法的科學(xué)性和民主性，也有助于提升民眾和科研人員尊重生命和人的尊嚴(yán)的憲法意識。我國克隆人技術(shù)立法過程中民主參與原則也沒有得到貫徹。我國2003年《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》就存在概念模糊，立法程序民主參與不夠等問題。[25]

(三)遵循法律明確性原則

克隆人技術(shù)立法涉及對公民財產(chǎn)和人身自由的限制與剝奪，其在立法內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)具體、明確，符合憲法上的法律明確性原則。最初，法律明確性原則作為罪刑法定原則的一部分在刑罰領(lǐng)域發(fā)揮作用。二戰(zhàn)以后，德國《基本法》第80條第1款有關(guān)“聯(lián)邦政府、聯(lián)邦部長或州政府根據(jù)法律的授權(quán)頒布行政法規(guī)。此項授權(quán)的內(nèi)容、目的與范圍應(yīng)以法律規(guī)定之”的規(guī)定創(chuàng)設(shè)了授權(quán)要件明確性原則，法律明確性原則自此成為一項獨立的憲法原則。[26]法律明確性原則是對法律保留原則的補充和細(xì)化，是為了防止因為限制性規(guī)范內(nèi)容模糊而造成基本權(quán)利被過度限制。[27]P191-192在美國，法律明確性原則在憲法文本中沒有明確規(guī)定，但美國聯(lián)邦最高法院從憲法第5修正案規(guī)定的正當(dāng)法律程序條款中演繹出“不明確即無效原則”(void for vagueness doctrine)。所謂“不明確即無效原則”是指限制或剝奪公民基本權(quán)利的法律必須是意旨明白、清晰無誤的規(guī)制，否則，該法律就違憲無效。④法律明確性原則作為法律保留原則的補充和細(xì)化，也應(yīng)當(dāng)被視為我國憲法上的基本原則。2015年我國《立法法》第6條的基礎(chǔ)上進一步增加第2款，對于法律規(guī)范的明確性提出了更為具體的要求?？寺∪思夹g(shù)立法也應(yīng)當(dāng)符合法律明確性原則的基本要求。

當(dāng)前我國克隆人技術(shù)的立法規(guī)制也存在立法不明確的問題。按照立法法的規(guī)定，克隆人技術(shù)立法應(yīng)按照立法明確性原則的要求，在立法規(guī)制的對象、措施、范圍等方面要明確、具體。我國克隆人技術(shù)立法違背法律明確性原則的基本要求，主要體現(xiàn)在如下幾個方面：第一，立法規(guī)范的對象方面不夠明確。在生殖性克隆方面，我國的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》、《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》、《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》關(guān)于禁止生殖性克隆的規(guī)定，在規(guī)制對象方面，禁止“人類輔助生殖技術(shù)實施人員”、“醫(yī)務(wù)人員”以及從事涉及人胚胎干細(xì)胞的研究活動的人員從事生殖性克隆，但立法對于上述人員之前的其他人員是否可從事生殖性克隆并不明確。在治療性克隆方面，國家對于從事胚胎干細(xì)胞研究的人員的限制性規(guī)定涉及的對象為“在中華人民共和國境內(nèi)從事涉及人胚胎干細(xì)胞的研究活動”的人員，這一規(guī)定也是比較模糊的，是否包括所有的人也不明確。第二，立法規(guī)范的行為不夠明確。我國克隆人技術(shù)立法在表述方面使用了“克隆人”、“生殖性克隆技術(shù)”和“生殖性克隆人”等概念，但對于這些概念并沒有給予明確界定。《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》中對于“胚胎”、“人胚胎干細(xì)胞”、“囊胚”、“單性分裂囊胚”和“遺傳修飾囊胚”等概念也沒有給予明確界定，這會導(dǎo)致立法規(guī)制行為方面的不確定性。第三，立法規(guī)定的監(jiān)管主體的職責(zé)不夠明確。比如，根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第4條和第12條規(guī)定，衛(wèi)生行政主管機關(guān)享有對人類輔助生殖技術(shù)監(jiān)督管理的職權(quán)，對于從事人類輔助生殖技術(shù)涉及的醫(yī)療機構(gòu)具有行政審批權(quán)，但對于醫(yī)療機構(gòu)通過審批后，監(jiān)管主體如何對醫(yī)療機構(gòu)及其人員進行日常監(jiān)管沒有明確規(guī)定。在治療性克隆方面，監(jiān)管主體主要包括國務(wù)院科學(xué)技術(shù)行政主管部門、衛(wèi)生行政主管部門、研究單位和倫理委員會。但在相關(guān)主體的職責(zé)方面，《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》只規(guī)定了倫理委員會的職責(zé)是“對人胚胎干細(xì)胞研究的倫理學(xué)及科學(xué)性進行綜合審查、咨詢與監(jiān)督”，其他主體的監(jiān)管責(zé)任并不明確。第四，立法在法律責(zé)任的規(guī)定方面不夠明確。在生殖性克隆方面，對于人類輔助生殖技術(shù)實施人員違反《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》從事“克隆人”、人胚胎干細(xì)胞的研究單位人員違反《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》從事“生殖性克隆人”等應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任沒有明確規(guī)定?！度伺咛ジ杉?xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》也沒有規(guī)定科研單位從事生殖性克隆的責(zé)任承擔(dān)問題，只是在第11條中規(guī)定“由國務(wù)院科學(xué)技術(shù)行政主管部門、衛(wèi)生行政主管部門負(fù)責(zé)解釋。”在治療性克隆方面，《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》對于違反本原則從事治療性克隆的人員和單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任也沒有具體規(guī)定。

(四)遵循比例原則的基本要求

克隆人技術(shù)立法內(nèi)容涉及對公民科學(xué)研究自由、生育權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和人身自由等基本權(quán)利的限制，這一限制也應(yīng)當(dāng)遵循憲法上的比例原則。比例原則發(fā)端于德國警察行政法，后來上升為一項憲法原則。比例原則是指限制基本權(quán)利的立法必須在限制的目的與限制的手段之間進行衡量，目的要正當(dāng)，而手段也必須適當(dāng)而必要，不能不擇手段地追求某一目的。比例原則的審查包括四個步驟：目的正當(dāng)性的審查、適當(dāng)性原則的審查、必要性原則的審查和狹義比例原則的審查。[28]P66比例原則是各國憲法普遍要求的一項基本原則。比如，在加拿大，憲法第1條規(guī)定：“加拿大權(quán)利與自由憲章保障的權(quán)利與自由，只有在自由與民主社會中能說明正當(dāng)理由并基于法律的合理規(guī)定才可被限制。”加拿大最高法院在R.v.Oakes案中進一步確立了分析憲法第1條的指導(dǎo)性框架，對于本條中法律是否“合理”的判斷進行比例原則的審查。[29]在德國，聯(lián)邦憲法法院在“藥房案”判決中詳細(xì)闡釋了比例原則作為立法機關(guān)限制基本權(quán)利的審查標(biāo)準(zhǔn)，完了傳統(tǒng)“三階”比例原則的建構(gòu)。[30]在我國，比例原則也可以從憲法文本中解釋出來。有學(xué)者認(rèn)為《憲法》第33條第3款以及《立法法》第6條可有限度地為比例原則提供憲法規(guī)范依據(jù)。[31]

克隆人技術(shù)立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法上的比例原則，在立法目的上應(yīng)當(dāng)符合憲法尊重和保障生命與人的尊嚴(yán)的基本要求，對克隆人技術(shù)研究規(guī)制手段的選擇上應(yīng)當(dāng)與立法目的相符合，在所有能夠達成目的的規(guī)制手段中選擇損害最小的手段，所選擇的規(guī)制手段對公民基本權(quán)利造成的損害與所追求的立法目的成比例。而我國克隆技術(shù)立法在規(guī)制手段上違反比例原則的基本要求，所采用的規(guī)制手段難以達成規(guī)制目的。比如，在生殖性克隆的立法規(guī)制方面，我國克隆人的立法監(jiān)管主體的責(zé)任和相關(guān)違法的責(zé)任不明確性，刑罰規(guī)定缺失致使禁止生殖性克隆的立法目的難以實現(xiàn)。在治療性克隆的立法規(guī)制方面，《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》的相關(guān)規(guī)定過于籠統(tǒng)，大多是原則性規(guī)定，在監(jiān)管責(zé)任和法律責(zé)任方面規(guī)定不夠明確，這會導(dǎo)致對于治療性克隆的規(guī)制流于形式，難以達成監(jiān)管目標(biāo)。

展望未來，我國應(yīng)當(dāng)以生命和人的尊嚴(yán)為價值基礎(chǔ)對克隆人技術(shù)立法進行合憲性調(diào)整。可考慮由全國人大或全國人大常委會制定專門的《克隆技術(shù)管理法》，在立法中界定克隆人技術(shù)的相關(guān)概念，明確規(guī)定監(jiān)管主體的監(jiān)管職責(zé)以及違法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。同時，可考慮借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，將生殖性克隆入罪。

注釋：

① 參見《中國科學(xué)家已經(jīng)掌握最先進的克隆人技術(shù)》，環(huán)球網(wǎng)，http://tech.huanqiu.com/news/2015-12/8099583.html，最后訪問日期: 2016-09-01.

② 貝勒醫(yī)學(xué)院的遺傳學(xué)家和婦產(chǎn)科醫(yī)師Dr. Sherman Elias呼吁對動物核移植進行進一步的測試，以確保人類克隆免于過早老化或老齡細(xì)胞相關(guān)的潛在危害。參見Terence Monmaney. Prospect of Human Cloning Gives Birth to Volatile Issues, L.A. TIMES, Mar. 2, 1997.

③ 由人民主權(quán)原則邏輯性推導(dǎo)出人民代表大會制度是中國行使民主權(quán)利的根本政治制度，人民代表大會構(gòu)成國家政治體制的核心，是人民當(dāng)家作主的最基本形式，因此作為民主的起點和歸宿的公民基本權(quán)利，自然只能由人民代表按照人民的意志予以保障或限制。參見秦前紅.“論我國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的限制規(guī)定”, 載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第2期。

④ 1914年，美國聯(lián)邦最高法院在International Harvester Co. V. Kentucky案中首創(chuàng)了“不明確即無效的理論”。參見歐愛民.“法律明確性原則憲法適用的技術(shù)方案”, 載《法制與社會發(fā)展》2008年第1期。

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TheImpactofHumanCloneTechnologyDevelopmentonConstitutionalValueandLegislativeResponse

(Law School,East China Normal University,Shanghai,200241)

The development of Human Clone Technology has broad application prospects which can be used for "childbearing" children, treatment of disease and miss the dead relatives. Human Clone Technology development can bring convenience to human, but at the same time, it also brings a strong impact on the constitutional value of life, human dignity, social and family order that need legislative response. In the process of human clone technology legislation, we should regard constitutional life and human dignity as the value base, follow the constitutional principle of Law Reservation, democratic participation, clear statement and proportionality, and proper balance the conflicting values. Looking ahead, our country should take the value of life and human dignity as the foundation and carry on the constitutional adjustment to the human clone technology legislation.

Human Clone Technology Legislation; Life and Human Dignity, Principle of Law Reservation, Principle of Clear Statement; Principle of Proportionality

1002—6274(2017)06—030—08

DF2

A

本文系教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題“中國的立法體制研究”(項目批準(zhǔn)號：15JZD006)的階段性研究成果。

孟凡壯(1985-)，男，山東日照人，法學(xué)博士，華東師范大學(xué)法學(xué)院、教育部青少年法治教育協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，研究方向為憲法學(xué)，教育法學(xué)。

(責(zé)任編輯：黃春燕)