程世哲 陳 繼

（242200 安徽淵源律師事務(wù)所 安徽 宣城）

交叉身份女性勞動(dòng)者的退休年齡問(wèn)題初探

程世哲 陳 繼

（242200 安徽淵源律師事務(wù)所 安徽 宣城）

勞動(dòng)退休制度中對(duì)女性勞動(dòng)者作出了有差別的規(guī)定，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，卻因?yàn)楦鞣N情境而產(chǎn)生了交叉身份的女性勞動(dòng)者。她們?cè)撊绾握J(rèn)定退休年齡，是一個(gè)法律上亟待解決的問(wèn)題。

女性；勞動(dòng)者；退休年齡

我國(guó)的勞動(dòng)者退休制度，起源于我國(guó)1951年政務(wù)院《勞動(dòng)保險(xiǎn)條例》和1955年國(guó)務(wù)院《關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員退休暫行辦法》的規(guī)定。這兩部行政法規(guī)中對(duì)勞動(dòng)者的退休年齡做出了男女有別的區(qū)分：男性為60周歲，女性則分女工人為50周歲、女干部為55周歲。在1978年國(guó)務(wù)院《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》中進(jìn)一步明確了干部、工人的退休年齡規(guī)定。在《勞動(dòng)法》實(shí)施以后，這兩個(gè)辦法依然有效至今。其中，勞動(dòng)和社會(huì)保障部在勞社部發(fā)［1999］8號(hào)文件中作了界定：國(guó)家法定的企業(yè)職工退休年齡，是指國(guó)家法律規(guī)定的正常退休年齡，即：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。這是現(xiàn)崗位國(guó)家規(guī)定的法定退休年齡。

以上規(guī)定，看似明晰，但是在實(shí)踐中，卻因?yàn)閷?duì)女性勞動(dòng)者人為的二分法造成了不少難題，即對(duì)以工人身份入職，卻又實(shí)際在管理崗位上工作的具有交叉身份的女性勞動(dòng)者的退休年齡究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，成為了勞動(dòng)者、用人單位以及地方人社部門經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)議的一個(gè)問(wèn)題。

為了解決這一現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，各省級(jí)人社部門曾經(jīng)出臺(tái)過(guò)不同的方案予以解決：安徽省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳（勞社秘【2003】169號(hào)）《關(guān)于企業(yè)女職工退休年齡有關(guān)問(wèn)題的通知》中第二條做出了這樣的規(guī)定：“二、原身份是工人的女職工，已經(jīng)聘用到管理（技術(shù)）崗位連續(xù)工作滿二年以上的，用人單位可按照女干部的退休條件為其申請(qǐng)辦理退休?！?/p>

陜西省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳《關(guān)于企業(yè)工作崗位難以認(rèn)定及內(nèi)部退養(yǎng)的女職工退休有關(guān)問(wèn)題的通知》（陜勞社發(fā)〔2005〕136號(hào)）卻做出了如下規(guī)定：“女職工工作崗位難以認(rèn)定為工人或者干部（技術(shù)）崗位的，以及女職工辦理內(nèi)部退養(yǎng)后，均可按選定的退休年齡辦理退休，即在50至55周歲之間，由女職工本人提出書面申請(qǐng)，經(jīng)所在單位同意后，選定一個(gè)退休年齡，并以選定退休年齡滿周歲的當(dāng)日為準(zhǔn)，計(jì)算退休待遇，辦理退休手續(xù)。單位在提交勞動(dòng)保障部門審批前，要將擬辦理退休的女職工退休年齡及有關(guān)情況在職工主要居住區(qū)張榜公示一周。單位辦理這部分女職工退休手續(xù)時(shí)，需向勞動(dòng)保障行政部門提供職工本人書面申請(qǐng)、公示情況報(bào)告和單位意見。退休年齡一經(jīng)選定并辦理退休手續(xù)后，不得更改。”

而浙江省勞動(dòng)廳浙勞政［1995］103號(hào)、浙勞政［1996］70號(hào)規(guī)范性文件同時(shí)規(guī)定，無(wú)論工人還是干部，在滿足相應(yīng)條件后，可根據(jù)本人意愿，選擇干部或工人的法定退休年齡退休。

可見，目前我國(guó)人社系統(tǒng)在國(guó)家層面上對(duì)于具有女工人和女干部交叉身份的女性職工的退休年齡并無(wú)統(tǒng)一的規(guī)定。因此導(dǎo)致各省市規(guī)定不一，甚至同一省市，在解決上述問(wèn)題時(shí)不同時(shí)期給出的政策也不一致，散見于人社部門的各種規(guī)定、通知、批復(fù)的不同要求也讓基層無(wú)所適從。不僅各省的規(guī)定有所出入，即便在同一省內(nèi)，在面臨相似的問(wèn)題時(shí)，人社部門在不同時(shí)期給出的政策也不一致。

如安徽省人社部門在2003年對(duì)企業(yè)女職工的退休年齡作出了由用人單位具有選擇權(quán)的規(guī)定，而該省人社部門在1998年的【1998】87號(hào)《關(guān)于事業(yè)單位聘任制人員退休問(wèn)題的通知》這一規(guī)范性文件中，規(guī)定“事業(yè)單位工人身份的人員，因工作需要，經(jīng)組織批準(zhǔn)聘任在管理或?qū)I(yè)技術(shù)崗位上并同時(shí)享受專業(yè)技術(shù)職務(wù)工資待遇滿十年，且在聘任崗位上達(dá)到退休年齡的，可以按聘任的干部職務(wù)或?qū)I(yè)技術(shù)職務(wù)辦理退休手續(xù)。”并且在【2016】165號(hào)批復(fù)中強(qiáng)調(diào)了“同時(shí)還需享受所聘管理或?qū)I(yè)技術(shù)職務(wù)工資待遇滿十年以上”這一條件。

由此可見，事業(yè)單位中具有交叉身份的女性勞動(dòng)者，如果想要以女干部的身份退休，還需要比企業(yè)中女職工以專業(yè)技術(shù)崗位身份退休更加嚴(yán)格的條件。尤其是在【2016】165號(hào)批復(fù)中強(qiáng)調(diào)的“同時(shí)還需享受所聘管理或?qū)I(yè)技術(shù)職務(wù)工資待遇滿十年以上”這一條件，其實(shí)是人社部門為自我擴(kuò)權(quán)而設(shè)置的額外負(fù)擔(dān)。即有可能出現(xiàn)這樣的一種情況：某位女職工被聘任在了管理或?qū)I(yè)技術(shù)崗位多年，但因?yàn)槿松绮块T工資福利調(diào)整的時(shí)間差，導(dǎo)致其未享受管理或?qū)I(yè)技術(shù)職務(wù)工資待遇滿十年，而被人社部門要求以女工人身份在50周歲時(shí)退休的情況。這一情形，已經(jīng)在（2016）皖18行終104號(hào)上訴人（原審被告）廣德縣人力資源和社會(huì)保障局訴被上訴人（原審原告）許立美退休決定糾紛一案中體現(xiàn)了出來(lái)。

歸根究底，這一矛盾出現(xiàn)的原因不外乎以下三點(diǎn)：①國(guó)家立法層面對(duì)于具有女工人和女干部交叉身份人員的退休年齡問(wèn)題存在空白點(diǎn)；②在實(shí)踐中，因?yàn)槿松绮块T是退休問(wèn)題的主管部門，因此在解決實(shí)際問(wèn)題時(shí)容易產(chǎn)生自我擴(kuò)權(quán)的傾向；③相對(duì)于工傷行政案件和勞動(dòng)爭(zhēng)議行政案件，此類糾紛的絕對(duì)數(shù)量并不非常多，根據(jù)筆者在法信數(shù)據(jù)庫(kù)檢索的結(jié)果來(lái)看，目前可查的案例寥寥無(wú)幾，因此也相對(duì)而言不是實(shí)務(wù)與理論關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題。

在現(xiàn)行立法沒(méi)有對(duì)這一問(wèn)題作出全局性的規(guī)定之前，筆者認(rèn)為在實(shí)務(wù)中遇到類似的問(wèn)題，可以遵照如下的思路進(jìn)行處理。

首先，結(jié)合實(shí)際崗位，科學(xué)劃分退休年齡。明確當(dāng)初劃分女工人50周歲、女干部55周歲退休年齡的目的是考慮到女工人通常為體力勞動(dòng)者，女干部通常為腦力勞動(dòng)者，而男女性生理上的差別主要體現(xiàn)在體力而非腦力上。因此對(duì)女體力勞動(dòng)者實(shí)行較早的退休年齡，有利于保護(hù)女性、關(guān)愛婦女。因此，檔案身份為女工人而實(shí)際從事著管理或?qū)I(yè)技術(shù)崗位的女腦力勞動(dòng)者，在認(rèn)定其合理的退休年齡時(shí)應(yīng)當(dāng)從其本身的能力是否能夠繼續(xù)從事現(xiàn)有崗位工作上進(jìn)行判斷。通常情況下，作為管理崗位或者專業(yè)技術(shù)崗位，重要的是日積月累的經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)，而隨著現(xiàn)代管理科學(xué)和專業(yè)技術(shù)的發(fā)展，知識(shí)積累所需要的時(shí)間越來(lái)越長(zhǎng)，50周歲可能是一個(gè)管理崗位或?qū)I(yè)技術(shù)崗位發(fā)揮能力的黃金時(shí)間，如果在這時(shí)候拘泥于檔案身份要求其退休，不僅是對(duì)女性勞動(dòng)者能力的歧視，也是對(duì)國(guó)家和集體長(zhǎng)期以來(lái)的投入的浪費(fèi)。

其次，對(duì)交叉身份女性勞動(dòng)者的退休選擇權(quán)給予保護(hù)。對(duì)于具有雙重身份或交叉身份的女性勞動(dòng)者，其本身應(yīng)當(dāng)具有選擇50/55周歲退休的選擇權(quán)。在本文上述所舉的幾個(gè)地方人社部門的規(guī)范性文件中，安徽省的規(guī)定是由用人單位進(jìn)行選擇；陜西省的規(guī)定是由勞動(dòng)者書面申請(qǐng)用人單位批準(zhǔn)；浙江省則賦予了勞動(dòng)者的選擇權(quán)。以此具有代表性的三個(gè)規(guī)范性文件來(lái)分析，大體上包含了三種處理模式，即用人單位具有選擇權(quán)，用人單位具有最終決定權(quán)，和勞動(dòng)者具有選擇權(quán)與決定權(quán)。從我國(guó)《勞動(dòng)法》的立法目的“為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系”，來(lái)看勞動(dòng)者的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)是首位的保護(hù)對(duì)象，并且《憲法》第四十二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)?！庇捎萌藛挝辉跓o(wú)上位法明確的授權(quán)的情形下，對(duì)勞動(dòng)者的退休年齡進(jìn)行界定確實(shí)難逃違憲之嫌。而由勞動(dòng)者根據(jù)自身的能力與素質(zhì)進(jìn)行自主選擇，通常情況下可以實(shí)現(xiàn)更好的社會(huì)效果。

第三，人社等部門自我擴(kuò)權(quán)行政機(jī)關(guān)在這一問(wèn)題中的自我擴(kuò)權(quán)傾向，是應(yīng)當(dāng)值得注意的典型問(wèn)題。以安徽省人社部門【2016】165號(hào)批復(fù)為例，該批復(fù)不僅為事業(yè)單位中具有交叉身份的女性勞動(dòng)者以女干部身份退休設(shè)置了嚴(yán)苛的條件，而且還增加了行政機(jī)關(guān)的確認(rèn)程序，即要求“同時(shí)還需享受所聘管理或?qū)I(yè)技術(shù)職務(wù)工資待遇滿十年以上”這一附加條件。在因該批復(fù)而起的（2016）皖18行終104號(hào)行政訴訟案件中，主審法官順著上訴人人社部門表達(dá)的意思追問(wèn)道：如果人社部門認(rèn)為事業(yè)單位或者組織部門的任命書、聘書、年度考核結(jié)果均不能代表被上訴人即勞動(dòng)者已經(jīng)從事管理或?qū)I(yè)技術(shù)崗位，必須要求人社部門的工資調(diào)整結(jié)果作為最后確認(rèn)程序的話，那么經(jīng)過(guò)人大常委會(huì)任命的法官、檢察官或者其他按照法律規(guī)定由人大任命的公職人員是否仍然不具備法律意義上的身份，仍然有待人社部門的工資福利機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)呢？

顯然，以此邏輯展開推論，便可看出【2016】165號(hào)批復(fù)內(nèi)在邏輯上的不合理及潛在的不合法。但是令人遺憾的是，本案最終的審理結(jié)果雖然是上訴法院駁回了上訴人的上訴請(qǐng)求并維持了一審判決，卻并沒(méi)有對(duì)上訴人所依據(jù)的【2016】165號(hào)批復(fù)進(jìn)行審查。這其中當(dāng)然有《行政訴訟法》中對(duì)法院審查行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件的重重限制，但是不可忽視的是，由較低層級(jí)的法院對(duì)更高級(jí)別的行政機(jī)關(guān)出臺(tái)的規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查進(jìn)行主動(dòng)審查在當(dāng)前的機(jī)制下仍然是比較罕見的現(xiàn)象。

目前，因人口老齡化問(wèn)題而衍生開來(lái)的延遲退休問(wèn)題，已經(jīng)成為了大眾爭(zhēng)論不休的社會(huì)問(wèn)題，在這里時(shí)代背景下，女性職工的退休年齡之惑的根本解決之道，或許在于最高立法機(jī)關(guān)在未來(lái)利用作出延遲退休問(wèn)題決定的契機(jī)予以一并解決。畢竟，退休年齡關(guān)系到公民的根本憲法權(quán)利，以由最高立法機(jī)關(guān)以修訂《勞動(dòng)法》的形式加以解決最佳途徑。

根據(jù)目前關(guān)于延遲退休年齡的官方新聞，最大的可能還是由國(guó)務(wù)院制定統(tǒng)一的退休年齡方案。同時(shí)根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，將過(guò)去女職工退休年齡的人為劃分取消，同時(shí)對(duì)各地人社部門自行設(shè)置的條條框框也進(jìn)行清理。

但在目前延遲退休方案遲遲未出臺(tái)的情況下，各省級(jí)人社部門自行制定的規(guī)范性文件仍然現(xiàn)行有效。李克強(qiáng)總理多次強(qiáng)調(diào)，政府部門要做到“法無(wú)授權(quán)皆不可為”，具體在具有交叉身份的女性職工退休年齡上，行政部門的自我擴(kuò)權(quán)傾向，其實(shí)有著違背行政法治基本原則的嫌疑。法院如果能夠抓住個(gè)案的機(jī)會(huì)，對(duì)人社部門的規(guī)范性文件進(jìn)行合理性與合法性的審查，對(duì)于推動(dòng)全面落實(shí)依法治國(guó)，特別是依法行政，也有著深遠(yuǎn)的意義。

[1]國(guó)務(wù)院：《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》

[2]國(guó)務(wù)院：《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（國(guó)發(fā)[1978]104號(hào)）

[3]人事部：《關(guān)于事業(yè)單位試行人員聘用制度有關(guān)工資待遇等問(wèn)題的處理意見（試行）》（國(guó)人部發(fā)[2004]63號(hào)）

[4]勞動(dòng)部：關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見》的通知

[5]安徽省人事廳：《關(guān)于事業(yè)單位聘任制人員退休問(wèn)題的通知》（皖人發(fā)[1998]87號(hào)）

[6]安徽省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳：《關(guān)于企業(yè)女職工退休年齡有關(guān)問(wèn)題的通知》（勞社秘[2003]169號(hào)）

[7]安徽省人力資源和社會(huì)保障廳：《關(guān)于事業(yè)單位聘任制人員退休問(wèn)題的批復(fù)》（皖人社秘[2016]165號(hào)）

[8]陜西省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳：《關(guān)于企業(yè)工作崗位難以認(rèn)定及內(nèi)部退養(yǎng)的女職工退休有關(guān)問(wèn)題的通知》（陜勞社發(fā)〔2005〕136號(hào)）

[9]孟小珍：《工廠女干部年滿55周歲且在管理崗連續(xù)工作滿5年的，可按干部身份退休——王文娟訴浙江省紹興市勞動(dòng)局不服退休審批具體行政行為案》；法信-行政案例要旨

[10]（2011）衢常行初字第2號(hào)原告徐麗君訴被告浙江省常山縣人力資源和社會(huì)保障局，第三人常山縣供電局核準(zhǔn)退休決定糾紛行政判決書

[11]（2011）浙衢行終字第29號(hào)上訴人常山縣供電局訴被上訴人徐麗君，原審被告浙江省常山縣人力資源和社會(huì)保障局核準(zhǔn)退休決定糾紛行政判決書

[12]（2016）皖18行終104號(hào)訴人（原審被告）廣德縣人力資源和社會(huì)保障局訴被上訴人（原審原告）許立美退休決定糾紛行政判決書