李洪祥

(吉林大學法學院，吉林 長春 130012)

論成年監(jiān)護制度研究存在的若干誤區(qū)*

李洪祥

(吉林大學法學院，吉林 長春 130012)

近年來，關(guān)于成年監(jiān)護制度研究，主要表現(xiàn)在兩個方面：一個是“尊重”成年的被監(jiān)護人的意思,建議實行任意或者意定監(jiān)護制度；二是擴大被監(jiān)護人的適用范圍，幾乎達到了所有的成年人，包括了對生活不便、生活困難人的扶助、照料等贍養(yǎng)問題。所以成年監(jiān)護可以解決老年人養(yǎng)老問題，同時提出建議應(yīng)當修改監(jiān)護制度，使成年監(jiān)護制度能夠容納養(yǎng)老問題。而成年監(jiān)護制度與贍養(yǎng)等養(yǎng)老制度有本質(zhì)區(qū)別，監(jiān)護制度解決的是行為能力不足需要“補”足的問題，制度設(shè)計的目的不包括贍養(yǎng)、扶助等養(yǎng)老問題。另外，過度擴大成年人有行為能力時的遺托或者稱為意定監(jiān)護是被監(jiān)護人意思的表現(xiàn)，這種判斷是否存在疏漏、或者是否符合被監(jiān)護人利益的意思恐怕也是存在異議的。過分夸大成年監(jiān)護的功能對于應(yīng)對養(yǎng)老問題并無裨益，試圖將成年監(jiān)護制度打造成解決老年人的“養(yǎng)”老問題的良藥，不是理性的選擇。各個法律制度的設(shè)定有其自身的功能，相互之間應(yīng)當具有清晰的邊界，而絕對不是設(shè)法模糊其邊界。

成年監(jiān)護 意思自治 生活照料 制度邊界

一、誤區(qū)之一：模糊了成年監(jiān)護與代理、贍養(yǎng)的概念

由于我國并沒有成年監(jiān)護的概念，所以近年來有學者對成年監(jiān)護的研究，往往將被監(jiān)護人包括了完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人在內(nèi)，并且將被監(jiān)護人意思能力不足與活動能力欠缺相混同，這樣就導(dǎo)致很多學者在研究當中混淆了成年監(jiān)護與代理、贍養(yǎng)的關(guān)系。筆者認為，完善的法律制度必須是建立在明晰法律概念和社會生活實際的基礎(chǔ)上的，在對社會實際并不清楚的情況下，對原有的法律概念進行擴大解釋是不合適的。因此，將現(xiàn)在的老年人贍養(yǎng)、養(yǎng)老問題放入成年監(jiān)護制度中是不夠慎重的，因此需要對成年監(jiān)護與代理、贍養(yǎng)的關(guān)系進行必要的闡明。

(一)成年監(jiān)護

監(jiān)護是一種監(jiān)督保護責任，是在當事人意思能力不足時，為滿足其在現(xiàn)實生活中能夠充分實現(xiàn)自己的權(quán)利能力和行為能力，要求監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利進行監(jiān)督和保護，包括民事行為的代理、民事責任的承擔及日常生活的照料等方方面面?？偟膩碚f，成年監(jiān)護是為了解決被監(jiān)護人因精神上的障礙導(dǎo)致判斷能力不足，但對于判斷能力不足還需要進一步進行劃分，不能混為一談，并且根據(jù)不同的類型適用不同的規(guī)則。通過比較各國法律對成年監(jiān)護的規(guī)定來得出它的基本概念。在我國的學術(shù)研究中，成年監(jiān)護的概念是從監(jiān)護制度中逐漸的提煉出來的，通過監(jiān)護的基本概念，從而得出成年監(jiān)護的基本概念。在德國法上，監(jiān)護是一種民事法律制度，僅僅針對未成年人，而沒有關(guān)于成年監(jiān)護的規(guī)定。對于成年人，只有發(fā)生下列情形才能適用相關(guān)監(jiān)護的規(guī)定：成年人因精神的、心理的或身體殘疾，又或患有心理疾病而需要他人照顧。[1]在日本法上，山本敬三則認為，監(jiān)護開始的實質(zhì)要件為“因精神上的障礙而欠缺辨識事理的能力，并處于常態(tài)?！盵2]P52并且，他將監(jiān)護分為意定監(jiān)護和法定監(jiān)護，而法定監(jiān)護又分為三類：監(jiān)護、保佐和輔助三種。而我國現(xiàn)有的研究大多是把成年人的活動能力欠缺與意思能力不足的概念混淆了，將它們一并列入到了成年監(jiān)護的適用范圍[3]P245。這似乎把監(jiān)護與代理、贍養(yǎng)這些基本概念混同起來，實則擴大了成年監(jiān)護的適用范圍。

(二)代理

現(xiàn)在的老年人大多數(shù)是活動能力欠缺，而判斷能力正常，具有正常的意思能力，對于意思能力完滿存在只是身體的殘疾或活動不便的成年人適用代理應(yīng)當更加適合。代理是完全按照當事人的意思能力決定的，是否進行代理及確定代理的方式、內(nèi)容完全按照當事人的意思表示決定，而監(jiān)護似乎有些狹隘，也會導(dǎo)致監(jiān)護人違背被監(jiān)護人的意思的行為發(fā)生，而且可能使其背負更多的責任。法定代理人與監(jiān)護人有著密切的關(guān)系，無訴訟行為能力的自然人的監(jiān)護人為其法定代理人，如果無訴訟行為能力的自然人之監(jiān)護人喪失了監(jiān)護權(quán)，其法定代理人的資格同時喪失。其中《民事訴訟法》第五十七條規(guī)定：無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。不難看出監(jiān)護人在一定程度上也是法定代理人，因此監(jiān)護和法定代理有部分重合性。但是，二者又不是完全相同的概念，監(jiān)護制度和法定代理制度是完全不同的兩種制度，可以說監(jiān)護人的職責包括其出任法定代理人，即《民事訴訟法》第五十七條之規(guī)定。對于二者的產(chǎn)生條件而言，法定代理人是代理人產(chǎn)生的依據(jù)，法定代理人在其他情形也能產(chǎn)生。而監(jiān)護人只是法定代理人的一種。例如，配偶間的家事代理即屬于法定代理，但配偶關(guān)系顯然不等于監(jiān)護關(guān)系。[4]P19由此看出代理的適用范圍更加廣闊，不僅可以尊重成年人的自己的意思，也能保護成年人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)。美國與英國的持續(xù)性代理權(quán)授予制度，是指本人在有意思能力的時候，可以事先選定符合自己條件的代理人，根據(jù)法律的規(guī)定與其簽訂協(xié)議，當本人喪失意思能力時，由該代理人根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容向法院申請登記，只有在法院對此登記協(xié)議的效力予以承認時，該協(xié)議才發(fā)生法律效力。此制度增加了法院的工作壓力，也是法律規(guī)定與自由裁量的平衡。[5]P362但是當時的英美也沒有想到本人在沒有喪失意思能力時，身體殘疾等的問題，沒有使用成年監(jiān)護的概念。這種持續(xù)性代理制度有其自身清晰、明確的概念，而且將代理人的代理權(quán)限進行劃分：可授予權(quán)限和不可授予權(quán)限，各自又有自己的范圍，十分詳盡，也在理論上給予了充分的證實以及可貴的經(jīng)驗。

(三)贍養(yǎng)

另外，我國現(xiàn)有的研究中有的是把成年監(jiān)護問題與老年人的贍養(yǎng)、養(yǎng)老問題混同了。老齡化問題與養(yǎng)老問題應(yīng)與成年監(jiān)護區(qū)分開來。老齡化在實際生活中面臨著諸多的問題和困境，在化解路徑上有賴于立法做出更為細致而具體的回應(yīng)。其中精神的贍養(yǎng)及心靈的維系是老年人權(quán)益保障的重要方面，老年人精神贍養(yǎng)需求的實現(xiàn)更主要的還是要依靠父母子女之間代際感情的維系和女子本身的道德遵守。法律的介入固然重要，但法律有其自身的缺點，過于被動、強硬，不注意間可能會破壞家庭成員的情感紐帶，而且也不是所有的問題都能用法律加以解決，法律不是萬能的。當前最重要的是，一方面，喚起子女對父母的孝道真意，加強道德建設(shè)，人倫觀念，倡導(dǎo)家庭和睦；另一方面，不斷完善居家養(yǎng)老和社會養(yǎng)老制度，豐富老年人的精神生活，從而幫助子女贍養(yǎng)老人，緩解子女養(yǎng)老的壓力，老齡化問題在法律上遭遇的諸多問題在各自制度領(lǐng)域得到解決，而不是也不可能依靠一個監(jiān)護制度就什么都解決了。

對于有自己決定事務(wù)的能力，只是自己的活動能力缺乏或者不能的老年人，更需要他人或者社會的扶助、贍養(yǎng)等養(yǎng)老方式。有近親屬的，我國實行家庭養(yǎng)老，也就是贍養(yǎng)，是父母子女等家庭成員間的法定義務(wù)，且這種義務(wù)履行是不求回報的，法律上的依據(jù)是家庭成員間的親情和法定義務(wù)；沒有近親屬的，實行社會養(yǎng)老，也就是社會福利機構(gòu)的養(yǎng)老，一般是依據(jù)合同進行的。而養(yǎng)老制度旨在弘揚中華民族的尊老愛老品德，讓老年人得到充分的物質(zhì)幫助，享受社會服務(wù)，也包括有扶助、幫助、代理等行為，保障老年人權(quán)益，實現(xiàn)老年人老有所養(yǎng)、老有所依、老有所為、老有所樂。監(jiān)護制度的性質(zhì)是無法包容家庭贍養(yǎng)制度、社會養(yǎng)老制度的。并且，監(jiān)護與扶助、贍養(yǎng)等養(yǎng)老并不必然發(fā)生關(guān)系，成年監(jiān)護制度的內(nèi)容與養(yǎng)老制度的內(nèi)容存在明顯差異，不能達到使老年人安度晚年、情感交流慰藉等效果。

(四)人口老齡化和養(yǎng)老問題

老齡化是社會發(fā)展過程中的規(guī)律性現(xiàn)象，是不該回避和不能回避的社會現(xiàn)象。應(yīng)該采取一定思路和舉措來積極應(yīng)對，應(yīng)對得好，就能實現(xiàn)“積極老齡化”。黨的十八屆三中全會明確提出，要“積極應(yīng)對人口老齡化，加快建立社會養(yǎng)老服務(wù)體系和發(fā)展老年服務(wù)產(chǎn)業(yè)?！卑选胺e極應(yīng)對人口老齡化”作為一項改革任務(wù)提出來，是黨中央順應(yīng)我國經(jīng)濟社會發(fā)展新形勢的特點、回應(yīng)廣大人民群眾過上更好生活新期待新要求做出的戰(zhàn)略部署。而應(yīng)對人口老齡化問題，需要多方位的制度設(shè)計，并不能僅僅依靠現(xiàn)有的成年監(jiān)護制度解決其出現(xiàn)的新問題。

解決成年人扶助、贍養(yǎng)等養(yǎng)老問題應(yīng)當著眼于老年人的活動能力，單單指望成年監(jiān)護制度是行不通的。且許多老年人仍繼續(xù)在各個領(lǐng)域做貢獻，其知識、經(jīng)驗、品德等各方面的能力是寶貴的社會財富，制定養(yǎng)老工作的方針應(yīng)當體現(xiàn)對老年人的尊重與重視。之所以為人，是自己能夠?qū)ψ约旱囊磺行袨槿∩岵⒇撠?，?yīng)該完全尊重人自身生存的社會屬性，在保障其基本生存的前提下，避免進行過多的干預(yù)。正常情況下的老年人，行為能力不需通過監(jiān)護制度補足，且其參與社會生活明顯減少，對經(jīng)濟秩序不會造成不利影響，他們所需的是照顧，是晚輩的精神關(guān)懷和良好的晚年生活壞境，這已經(jīng)超出了成年監(jiān)護制度的功能范圍。養(yǎng)老問題的解決，最終還是要依靠專門針對養(yǎng)老的制度。

扶助、贍養(yǎng)、精神慰藉等養(yǎng)老制度有其獨特的內(nèi)容，養(yǎng)老問題的解決還是要借助于專門針對此問題的完整的家庭贍養(yǎng)制度養(yǎng)老和社會養(yǎng)老保障體制。老年人權(quán)益保護與養(yǎng)老工作在實際生活中面臨著諸多的問題和困境，在化解路徑上有賴于立法做出更為細致而具體的回應(yīng)。

二、誤區(qū)之二：模糊了制度設(shè)計的法律性質(zhì)

近年來，對成年監(jiān)護制度性質(zhì)的研究結(jié)果表明：成年監(jiān)護制度的法律性質(zhì)越來越模糊化了。成年監(jiān)護這個法律概念，有著其本身的包容性，但是法律概念具有包容性的同時也有它最基本的包容范圍，并不是所有與之相近的概念都可以一概而論。

(一)成年監(jiān)護責任定性為“照顧”責任

把成年監(jiān)護確定為對成年障礙者的“照顧”責任，并明確是與未成年監(jiān)護相對稱的概念。[3]P244這里面有兩個概念值得關(guān)注：“成年障礙者”和“照顧”責任?！俺赡暾系K者”，主要與無民事行為能力、限制民事行為能力加以區(qū)別，把成年監(jiān)護中被監(jiān)護人的范圍擴大到有障礙者范圍，包括精神、智力、身體障礙者。精神障礙者，是指精神病人；智力障礙者是指智商低下者、弱智者、老齡癡呆者、危重病人等不能進行正常思維判斷的成年人；身體障礙者是指視覺障礙者、聽覺障礙者、語言障礙者、肢體障礙者、重要器官失去功能者及植物人。[3]P245“照顧”，在現(xiàn)代漢語言中也可稱為照料。需要被照料的人不一定是無民事行為能力的人或者限制民事行為能力的人。而把照顧責任執(zhí)意指監(jiān)護人對被監(jiān)護人的職責，主要包括了管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)。具體來說，包括保護被監(jiān)護人財產(chǎn)避免受到不法侵害，為了被監(jiān)護人的利益而處分其財產(chǎn)，甚至被監(jiān)護人的某些行為沒有得到監(jiān)護人的許可其法律行為無效?！俺赡暾系K者”的概念把意思能力不足和活動能力不足進行了混同，而“照顧”責任的概念把監(jiān)護責任和代理權(quán)限，特別是贍養(yǎng)責任進行了混同，可以說這兩個概念已經(jīng)把成年監(jiān)護性質(zhì)模糊化了。

英美法上并不是沒有監(jiān)護的概念，但卻使用了“持續(xù)性代理權(quán)”的概念，德國法上恐怕也沒有與未成年監(jiān)護相對應(yīng)的成年監(jiān)護制度，而也使用了“照顧”這樣的概念，賦予特定的含義。問題是為什么必須把這種概念裝到已經(jīng)有特定含義的監(jiān)護概念之中，該是什么概念就是什么概念，該是咋回事就是咋回事不是更好嗎？

(二)成年監(jiān)護責任為國家責任

把成年監(jiān)護的性質(zhì)確定為具有國家公務(wù)性質(zhì)的國家責任。在監(jiān)護制度的現(xiàn)代改革和發(fā)展中，公法化成為兩大法系現(xiàn)代監(jiān)護制度的共同點，多數(shù)國家將監(jiān)護職務(wù)確立為國家公務(wù)。由政府出面擔任成年監(jiān)護的保障機關(guān)，負責對無撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)人、亦無財產(chǎn)的成年被監(jiān)護人提供保障。[6]P346這里面也有兩個概念值得注意：把全部監(jiān)護問題都國家責任化、而且這種責任主要是撫養(yǎng)、贍養(yǎng)問題。所以，其適用范圍必然是有限的，一般為不能實行家庭養(yǎng)老、家庭監(jiān)護的情況。成年監(jiān)護為國家責任、國家盡的是撫養(yǎng)、贍養(yǎng)責任，把責任性質(zhì)模糊化了。也說明關(guān)于成年監(jiān)護法律性質(zhì)問題，至今沒有形成完全統(tǒng)一的認識。如果實行國家公務(wù)性質(zhì)的監(jiān)護，監(jiān)護是一種公職行為，一種職業(yè)，其完全是為了保護被監(jiān)護人的利益，履行義務(wù)為中心。因此，即使有報酬，也是為監(jiān)督、代理、保護被監(jiān)護人的一種正常支出和財務(wù)管理費用。[7]P472這在某種程度上類似于我國社會福利機構(gòu)的養(yǎng)老模式下，對符合條件的一定主體的養(yǎng)老。

筆者認為，我們需要做的工作是如何使法律概念、法律性質(zhì)明晰化的問題。應(yīng)當使成年監(jiān)護性質(zhì)回歸本源，明晰成年監(jiān)護是權(quán)利義務(wù)的集合，而且側(cè)重義務(wù)，這或許也可以被稱為“職責”，是對民事主體行為能力缺陷的補充，為無民事行為能力人和限制民事行為能力人(或者意思判斷能力不足的人)實現(xiàn)民事權(quán)利和履行民事義務(wù)提供合法救濟途徑。因此，夏吟蘭教授指出，應(yīng)當明確規(guī)定監(jiān)護事務(wù)，一方面是明確監(jiān)護人的監(jiān)護事務(wù)，另一方面是明確監(jiān)護人的權(quán)利等。[8]P59-62其寓意是要使成年監(jiān)護的性質(zhì)明晰化，而不是模糊化。

《民法通則》雖然確立了監(jiān)護制度，但沒有對監(jiān)護的概念做出明確、具體的界定，更沒有成年監(jiān)護的概念界定。在監(jiān)護性質(zhì)問題上，把監(jiān)護視為一種民事權(quán)利，造成法律用語動賓搭配不當，最典型的句子當屬：“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利，受法律保護”。形成了“履行”“權(quán)利”這樣經(jīng)典范句。從漢語語言表述來看，正確的表述應(yīng)當是：履行義務(wù)，享受權(quán)利。所以，將來民法典立法應(yīng)當對成年監(jiān)護概念、性質(zhì)給予明確界定，作為監(jiān)護人的權(quán)利和義務(wù)也應(yīng)當明確具體。作為監(jiān)護人義務(wù)，可以分為權(quán)益保護和行為監(jiān)管兩個方面。一方面是對被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)等權(quán)益進行保護,如果保護不周、或者給被監(jiān)護人人身或者財產(chǎn)造成損失，監(jiān)護人負有賠償責任；另一方面是在被監(jiān)護人造成他人損失時，由監(jiān)護人承擔相應(yīng)的法律責任。作為監(jiān)護人權(quán)利，監(jiān)護人因履行監(jiān)護義務(wù)應(yīng)當獲得相應(yīng)報酬，可以比作為公職性質(zhì)的監(jiān)護合理的較廣一些的范圍。

在明確監(jiān)護人權(quán)利義務(wù)的同時，還應(yīng)設(shè)立監(jiān)護制度的監(jiān)督機制。根據(jù)其他國家的司法實踐，監(jiān)督分為私人監(jiān)督和公權(quán)力監(jiān)督。私人監(jiān)督的特點是有利于實現(xiàn)當事人私法自治、簡單易行、司法成本低、節(jié)約司法資源，但缺點是其為事后監(jiān)督，一定程度上比較被動，只有發(fā)生對被監(jiān)護人利益侵犯之后才能適用。公權(quán)力監(jiān)督既包括事前監(jiān)督也包括事后監(jiān)督，全程監(jiān)督力度大，但創(chuàng)設(shè)成本較高。我國成人監(jiān)護監(jiān)督應(yīng)采取雙重監(jiān)督模式，即私人監(jiān)督與公權(quán)力監(jiān)督一體，在意定監(jiān)護設(shè)定時選任監(jiān)督人，在監(jiān)護開始時由該監(jiān)督人對監(jiān)護人進行直接監(jiān)督；同時，法院通過控制對監(jiān)督人的解任、規(guī)定監(jiān)督人對法院的報告義務(wù)等手段實現(xiàn)間接監(jiān)督。

三、誤區(qū)之三：模糊了制度設(shè)計的功能

近年來，對成年監(jiān)護制度功能的研究結(jié)果主要是成年監(jiān)護能夠解決人口老齡化問題。這有模糊成年監(jiān)護制度功能的嫌疑，成年監(jiān)護制度是對無行為能力和限制行為能力的成年人(或者稱為意思判斷能力不足的成年人)的人身和財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行的監(jiān)督和保護，其功能在于在當事人意思能力不足時，滿足其在現(xiàn)實生活中能夠更加充分的實現(xiàn)自己的權(quán)利能力，更加自在的生活，而不是解決社會的老年人養(yǎng)老問題和人口老齡化問題，這點需要理清正名，加以區(qū)分和鑒別。

華東政法大學李霞教授認為監(jiān)護制度能夠解決人口老齡化問題，她指出：“根據(jù)我國面臨的新情況、新時期在成年監(jiān)護制度上做出積極的應(yīng)對，制度的調(diào)整達到解決人口老齡化帶來的社會問題，同時為民法典草案提供參照?！盵9]吉林大學法學院李國強教授認為，現(xiàn)行法律規(guī)定的成年監(jiān)護制度僅適用于“精神病人”，其范圍狹窄并不能包括所有判斷能力低下的人群。應(yīng)該對現(xiàn)有的障礙者進行區(qū)分對待，根據(jù)不同群體設(shè)計不同的監(jiān)護制度。[10]計劃生育三十年，傳統(tǒng)家族式家庭逐漸解體，親屬的減少導(dǎo)致親屬之外的社會監(jiān)護人的需求增加，進而導(dǎo)致成年監(jiān)護方式必須隨之改變。以改變來解決社會發(fā)展帶來的老齡化問題。西南政法大學陳葦教授認為，近年來以保護被監(jiān)護人利益與尊重被監(jiān)護人意愿相結(jié)合為成年監(jiān)護的立法原則，依據(jù)被監(jiān)護人不同的需求設(shè)計適當?shù)谋O(jiān)護保護機制，轉(zhuǎn)變監(jiān)護制度的職能，由他治轉(zhuǎn)變?yōu)樽灾危瑫r設(shè)立行之有效的監(jiān)護監(jiān)督機制[11]P507?，F(xiàn)行的監(jiān)護制度的修改，能夠解決成年監(jiān)護制度當然包括老年人的問題。日本學習院大學岡孝教授認為：隨著年齡的增長，人的判斷能力逐漸衰退，自己已經(jīng)無法完成財產(chǎn)管理等事務(wù)，越來越多的老年人如果不借助他人的幫助就無法正常生活。雖然判斷能力下降的老年人的家屬能夠?qū)ζ溥M行一定程度的照料，幫助其完成一定的財產(chǎn)管理事務(wù)，但是沒有家人的獨居老人的數(shù)量也在增加，這使得社會必須提供一定的援助以保障老年人的利益。為滿足這一社會需求，日本創(chuàng)設(shè)并逐步完善了成年監(jiān)護制度以及護理保險制度。[12]他也認為完善的成年監(jiān)護制度可以解決因老齡化所引起的社會問題。

上述觀點的共同之處在于都模糊了成年監(jiān)護制度的功能與家庭養(yǎng)老、社會養(yǎng)老的功能界限。我們必須對成年監(jiān)護制度的功能、家庭養(yǎng)老(贍養(yǎng))和社會養(yǎng)老(養(yǎng)老院、福利院等社會福利機構(gòu)養(yǎng)老)的功能加以區(qū)別，明晰其具體功能的不同，其分別解決不同的法律問題。因此，我們要厘清下面三者的功能。

(一)成年監(jiān)護的功能

一直以來，成年監(jiān)護是與未成年監(jiān)護相對應(yīng)的私法上的法律概念，兩者共同構(gòu)成了民法中的監(jiān)護制度。成年監(jiān)護制度最初是在古羅馬法中為維護家族利益而生，但隨著世界人權(quán)理念的發(fā)展以及各國對監(jiān)護制度的不斷改革，成年監(jiān)護成為了監(jiān)督和保護有殘障的成年人的人身和財產(chǎn)利益的一種民事法律制度。現(xiàn)代的成年監(jiān)護制度，以因精神障礙而導(dǎo)致判斷力降低的人為對象，其功能本質(zhì)是補救被監(jiān)護人行為能力的欠缺，彌補無民事行為能力和限制民事行為能力人的民事行為能力，使被監(jiān)護人在現(xiàn)實生活中能夠更加充分地實現(xiàn)自己的權(quán)利能力，從而把他們從抽象的民事主體變?yōu)楝F(xiàn)實的民事主體，真正將民事權(quán)利落實到位，進而保護交易安全、維護社會秩序的功能。楊立新教授指出：“將監(jiān)護制度作為主體法，在民法總則中規(guī)定，作為自然人行為能力欠缺的補正，更符合邏輯。”[13]這就一語道破了監(jiān)護制度的功能。成年監(jiān)護的前提條件是被監(jiān)護人的狀態(tài)必須為判斷能力不充分，成年監(jiān)護開始的實質(zhì)要件按照日本學者山本敬三的解釋是“因為精神上的障礙而欠缺辨識事理的能力，并處于常態(tài)”。[2]P52

在監(jiān)護制度中，監(jiān)護內(nèi)容包含兩方面的含義。一是監(jiān)護事務(wù)，即監(jiān)護人的職責是管理和保護被監(jiān)護人的人身與財產(chǎn)，代理被監(jiān)護人進行民事活動，當被監(jiān)護人的人身或者財產(chǎn)遭受不法侵害時，監(jiān)護人得以法定代理人的身份請求侵權(quán)人承擔損害賠償責任，在被監(jiān)護人與他人發(fā)生民事爭議時，代理其進行訴訟。同時，監(jiān)護人為了被監(jiān)護人的利益可以處分其財產(chǎn)，而且基于維護交易安全的考慮，被監(jiān)護人的某些行為，沒有監(jiān)護人的許可，其行為是無效的。監(jiān)護人的監(jiān)護職責與監(jiān)護制度本身是相輔相成的，不難看出監(jiān)護的一個方面的意義所在。二是監(jiān)護責任，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者有侵害被監(jiān)護人人身、財產(chǎn)等權(quán)益行為的，應(yīng)當承擔法律責任，也可以撤銷監(jiān)護人資格，但撤銷資格后的補充是一項非常難以解決的難題；另外，一般情況下，被監(jiān)護人侵害他人合法權(quán)利、致人損害時，監(jiān)護人要承擔侵權(quán)責任。

因此，雖然成年監(jiān)護的立法目的是為了保護被監(jiān)護人，使其作為一個完全民事行為能力人而存在，但根據(jù)馬克思主義的哲學觀，事物往往具有兩面性，且二者是對立的，同樣法律也具有這樣的兩面性,也就是我們通常所說的雙刃劍。一方面設(shè)計監(jiān)護制度來保護并幫助被監(jiān)護人完成某些完全民事行為能力人實施的行為，使其民事權(quán)利能力得到完滿實現(xiàn)；另一方面法律也無法控制監(jiān)護人肆意對被監(jiān)護人利益的干預(yù)，甚至侵害。所以，對成年監(jiān)護的監(jiān)督的研究也顯得極為重要。

根據(jù)以上討論，我們可以得出這樣的結(jié)論：監(jiān)護的本質(zhì)是一種監(jiān)督保護責任，實質(zhì)是一種對他人私事的干預(yù)與幫助，是要求監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利進行監(jiān)督和保護，是對被監(jiān)護人民事行為的代理、民事責任的承擔，歸根到底監(jiān)護是為了補足因精神上的障礙等導(dǎo)致行為能力不足的問題。

(二)家庭贍養(yǎng)的功能

贍養(yǎng)是我國婚姻法規(guī)定的成年子女對父母經(jīng)濟上的供養(yǎng)、生活上的照顧、扶助和精神上的慰藉，這是子女的法定義務(wù)。所謂“經(jīng)濟上的供養(yǎng)”，是指子女承擔父母的生活費用(也可以稱為贍養(yǎng)費)，子女應(yīng)當主動承擔，一般是根據(jù)父母的實際需要和子女實際經(jīng)濟能力決定給付贍養(yǎng)費的多少。子女有能力而拒不給付贍養(yǎng)費，父母有權(quán)要求子女支付贍養(yǎng)費，并可以訴請法院裁決和執(zhí)行。所謂“生活上的照顧、扶助”，是指父母年老行動不便、或者生活不能自理時，子女應(yīng)當在日常生活中給予照顧和扶助。所謂“精神慰藉”，是指子女應(yīng)當盡可能讓老年人精神愉快、安度晚年。這種關(guān)系形成的依據(jù)是父母子女之間的情感親情因素，是其他任何因素無法取代的?！稇椃ā返谒氖艞l第三款規(guī)定成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)，《婚姻法》第二十一條第一款也規(guī)定了子女對父母有贍養(yǎng)扶助義務(wù)。這是保護老年人合法權(quán)益的重要法律舉措，也是百善孝為先等傳統(tǒng)思想在現(xiàn)代社會的彰顯。贍養(yǎng)是成年子女對父母的家庭責任，是人倫之意，是養(yǎng)老制度中的重要環(huán)節(jié)，這種責任與成年監(jiān)護制度所強調(diào)的監(jiān)護人責任是無法替代的。對于越來越多的老年人而言，需要的不是簡單的監(jiān)護，而是生活上的扶助、照料和精神上的慰藉。所以，老年人的養(yǎng)老問題除了社會的物質(zhì)保障更多的應(yīng)源自家人精神的贍養(yǎng)和心靈的慰藉。子女平時對老人的看望，這是代與代之間情感的回報，將“?；丶铱纯础奔{入到法律的范圍內(nèi)就是對老年人精神的贍養(yǎng)，是對老年人心靈的慰藉。老年人精神需求的實現(xiàn)主要的還是依靠父母子女之間代際感情的維系和子女本身的道德、法律的遵守。

(三)社會養(yǎng)老的功能

養(yǎng)老的發(fā)展模式在我國仍然是家庭養(yǎng)老和社會養(yǎng)老并行模式，同時老年人的生活保障逐漸走向社會化，一部分養(yǎng)老責任由政府承擔是大趨勢。長春市結(jié)合《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》和《吉林省優(yōu)待老年人規(guī)定》，出臺《長春市優(yōu)待老年人規(guī)定》，對老年人生活費用、養(yǎng)老醫(yī)療救助、社區(qū)服務(wù)、法律援助、保險喪葬費、出游交通及景點等方方面面都給予免費或優(yōu)惠政策，即是一個明顯的例證。2012年我國老年人權(quán)益保障法規(guī)定了意定監(jiān)護制度，與前述養(yǎng)老制度顯然存在重大差異。由上可知，養(yǎng)老體制中，良好的養(yǎng)老社會格局，除了可以通過救助、救濟等社會保障制度來保障老年人的基本生活，滿足其物質(zhì)上的需要，還要有大量適合老年人心理、醫(yī)療等多方面的專業(yè)護理服務(wù)，豐富其精神生活。養(yǎng)老制度所包含的內(nèi)容廣泛，是監(jiān)護制度無法完全涵蓋的，兩個制度的內(nèi)容之間存在明顯差異。監(jiān)護制度并不能真正地解決人口老齡化帶來的老年人養(yǎng)老問題。

現(xiàn)有的成年監(jiān)護、代理、贍養(yǎng)等法律概念并不相同，屬于不同的范疇。應(yīng)加以區(qū)別對待，正如對現(xiàn)有監(jiān)護制度的修訂和調(diào)整也不能全面的解決養(yǎng)老問題。我們要明確以下幾點：首先，監(jiān)護與養(yǎng)老并不必然發(fā)生關(guān)系，成年監(jiān)護不能解決失能人員的救助、救濟問題。其次，監(jiān)護解決的是被監(jiān)護人的行為能力、意思判斷能力和責任能力問題，并不是解決被監(jiān)護人的活動能力問題。老年人的活動能力通過親屬之間的贍養(yǎng)可以解決，并不必生硬的將老年人的各項能力都納入到監(jiān)護制度中去。大部分專家學者都認為將監(jiān)護的范圍擴大、增設(shè)意定監(jiān)護、明確監(jiān)護事務(wù)就能解決老齡化問題，但實則不然。再次，監(jiān)護的本質(zhì)是補足成年人因精神障礙而缺乏判斷能力，進而保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益，并不是解決扶養(yǎng)(贍養(yǎng))問題，在老齡化問題的解決上我們更應(yīng)該發(fā)掘代際間的感情紐帶，而不是靠法律生硬介入。最后，用監(jiān)護制度解決養(yǎng)老問題會產(chǎn)生公權(quán)力對私權(quán)的不當干預(yù)。對于監(jiān)護領(lǐng)域公權(quán)力的強調(diào)能否更好的維護個人意思自由值得討論，家庭本身是私域，如果讓過多的法律干預(yù)冷冰冰的走進家庭，對于老人而言，何談天倫之樂？只怕剩下的只是當事人和利益關(guān)系了。在老年人的問題上，需要的無非只是兒女對自己的關(guān)心和呵護，公權(quán)力的過多干預(yù)只會忽略監(jiān)護自身的特點，使監(jiān)護變得更加市場化。

對于監(jiān)護而言，我們堅持對待不同的主體，采取區(qū)分對待的方式，以求實現(xiàn)更好的效果。成年監(jiān)護制度的適度調(diào)整，是否能夠解決老年人對自己未來生活的預(yù)見與安排，是否能更加妥善的解決被監(jiān)護人的活動能力，顯然并沒有達到預(yù)期的目的。監(jiān)護制度對于解決老年人的問題需要更高的成本，誠如各位專家所言，監(jiān)管制度完善，人員選定，監(jiān)護機關(guān)的健全等，這些都需要高成本，以及履行與維護的費用昂貴，在老年人財力不足，制度確立的漫長，對于當事人而言都不是良法。而對于社會養(yǎng)老而言，這里的社會養(yǎng)老服務(wù)需要加強法律法規(guī)和制度的規(guī)范和約束，一方面要突出表現(xiàn)養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量的專門化和職業(yè)化，另一方面要求從業(yè)人員應(yīng)當接受專門教育，或者是更加嚴格的資格考核，取得從業(yè)資格證。使社會養(yǎng)老服務(wù)形成比較穩(wěn)定的從業(yè)隊伍，其職業(yè)教育應(yīng)當專門化，而養(yǎng)老服務(wù)應(yīng)當職業(yè)化。[13]不斷明確養(yǎng)老服務(wù)的從業(yè)標準、職業(yè)等級、職業(yè)待遇和保障等。逐步推進積極老齡化的基本國策，充分運用現(xiàn)有的科學技術(shù)——智能養(yǎng)老，合理規(guī)劃老年人產(chǎn)業(yè)，完善和發(fā)展中國特色社會主義老年法制。

四、誤區(qū)之四：模糊了制度設(shè)計應(yīng)當反映的利益關(guān)系

近年來，對成年監(jiān)護制度的研究結(jié)果，認為成年監(jiān)護能夠解決成年被監(jiān)護人意思自治問題。這種認識模糊了被監(jiān)護人利益需要法律合理保護與反映被監(jiān)護人利益意思之間的關(guān)系問題，換句話說，被監(jiān)護人有行為能力時的意思與無行為能力時的利益，有沒有必然的內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。這需要謹慎對待，特別需要進行實證研究。

近年研究成果認為成年監(jiān)護應(yīng)當充分考量被監(jiān)護人的意思自治。并且列舉了西方很多國家在立法改革中已經(jīng)注意到被監(jiān)護人的意思，如德國設(shè)立防老授權(quán)制度。其明確規(guī)定:老年人或疾患者在自身尚存健全民事行為能力的情況下，可以事先對自己信賴的人進行授權(quán)，授權(quán)內(nèi)容為當老年人或患疾者喪失意思能力和行為能力后，由被授權(quán)者依據(jù)授權(quán)協(xié)議處理授權(quán)人的人身、財產(chǎn)照管等事項。同樣日本在制定意定監(jiān)護時，也充分考慮了老年人作為被監(jiān)護人對自己的自由決定權(quán)，自由的選擇自己的監(jiān)護人以及被監(jiān)護的內(nèi)容等。我國強調(diào)對被監(jiān)護人的監(jiān)管和約束，卻沒有對被監(jiān)護人自主進行意思表示進行滿足和承認，使之不能適應(yīng)當前老齡化社會的新發(fā)展和需求，有必要對其進行完善。

必須清楚，英美法上的持續(xù)性代理，英國的規(guī)定以及美國《統(tǒng)一持續(xù)性代理權(quán)與受予條例》的規(guī)定，僅僅是財產(chǎn)管理上的問題，不包括人身關(guān)系。不僅如此，英國的規(guī)定為了保護本人的利益，防止代理權(quán)濫用，一旦本人喪失意思能力，代理人必須依據(jù)契約向法院申請登記，并通知利害關(guān)系人，經(jīng)法院審查符合條件代理契約才能發(fā)生效力。[7]P492盡管，加拿大、澳大利亞、美國立法均實行持續(xù)性代理權(quán)授予制度，適用范圍可以及于人身照顧，但也明顯與監(jiān)護存在巨大差異。加拿大通過了《統(tǒng)一代理權(quán)法》和《個人指示法令》，澳大利亞首都特別區(qū)也接受了持續(xù)性代理權(quán)授予制度，美國《統(tǒng)一健康護理決定法令》等，才把財產(chǎn)管理擴展到了人身保護方面。具體包括代理人為本人做出財務(wù)決策、法律決策、健康護理決策，并處理財務(wù)、健康護理事務(wù)。[7]P492這些情況都是在本人有意思能力時進行的行為，一旦本人無意思能力，其法律效力的判定應(yīng)當遵循符合本人最佳利益原則。這與我們有人所稱的“意定監(jiān)護”恐怕有較大不同了。也就是說，持續(xù)性代理權(quán)對本人的保護是非常周到的，并沒有局限在簽訂協(xié)議之時，對本人的保護最終采取了客觀判斷標準。

筆者認為，被監(jiān)護人有行為能力時做出的意思與無行為能力時監(jiān)護獲得的利益之間沒有必然的內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。被監(jiān)護人有行為能力時做出指定監(jiān)護人的意思表示，有行為能力時對被監(jiān)護人表現(xiàn)良好，無行為能力時不好了，這種情況比較常見。另外，被監(jiān)護人的利益是以其行為能力完滿時狀況為準，還是應(yīng)當以行為能力欠缺時為準，不言而喻，行為能力欠缺時的狀況為準確定監(jiān)護人更能夠反映被監(jiān)護人的利益和真實意思。所以，當一個人無民事行為能力時，對其的有效保護不是因為其意思而是客觀上如何保護其利益更合理、更有效。

對于意思能力存在只是身體殘疾或活動不便的老年人而言，若其要進行民事法律行為，在完整的養(yǎng)老體系下，配合適用代理制度更為合適，因為代理的適用程度如何，完全按照當事人的意思決定，而監(jiān)護似乎有些狹隘，且監(jiān)護制度中監(jiān)護人對被監(jiān)護人各項事務(wù)的管理具有“一攬子”的特點，甚至一般具有有償性，被監(jiān)護人的意思自由度顯然沒有代理制度強，同時也讓監(jiān)護人背負了更多的責任。對僅僅缺少活動能力的老年人而言，適用監(jiān)護制度，客觀上可能會限制這部分老年人對日常生活做出決定的自主決定權(quán)，不僅剝奪了他們的自我決定這一重要能力，而且逐漸使老年人的主人翁意識淡化，造成老年人脫離既有的社會關(guān)系。

有些老年人確實行為能力缺失，對于這部分老年人，由于符合監(jiān)護設(shè)立的條件，自然可以適用監(jiān)護制度，且我國老年人權(quán)益保障法對此已有規(guī)定。還有一大部分人智力健全但活動不便的成年人，他們僅僅是活動能力缺失，其判斷能力正常，僅因為活動能力不足或者意思表達能力減弱就對其適用成年監(jiān)護制度，明顯是不妥當?shù)?。對這些人而言監(jiān)護制度顯然沒有適用的土壤，過多的關(guān)注老年人的活動能力，卻忽略了老年人的意思能力。而扶助、贍養(yǎng)等養(yǎng)老問題(無論家庭養(yǎng)老，即贍養(yǎng)，還是社會養(yǎng)老，如福利院養(yǎng)老等)需要著眼于老年人的活動能力，活動能力問題的解決恰恰不在監(jiān)護制度功能范圍之內(nèi)。一言以蔽之，成年監(jiān)護制度解決的是被監(jiān)護人的行為能力、意思能力和責任能力等問題，其功能在于對行為能力的補足，并不解決被監(jiān)護人的活動能力問題。

通過對比分析，我們可以看出之前專家學者們對成年監(jiān)護的研究中，對成年監(jiān)護的法律性質(zhì)、概念及功能、對被監(jiān)護人的保護等方面概念比較模糊，造成了成年監(jiān)護制度與其他制度之間邊界的模糊、概念的混同。對于成年監(jiān)護的功能有夸大的成分，將其與養(yǎng)老問題與老齡化問題混為一談。各個法律制度的設(shè)定，都有其自身的價值與功能，對成年監(jiān)護的研究還需厘清界限。

對于成年監(jiān)護的適用范圍，大部分老年人依然存在意思能力，其需要的只是他人的照顧和生活上的輔助，將其包括在成年監(jiān)護的范圍之內(nèi)對他們而言并沒有任何的實質(zhì)性幫助，從成年監(jiān)護的功能上看，如此的應(yīng)用也完全沒有發(fā)揮出任何價值。成年監(jiān)護對于智力健全而活動不便的人而言，并沒有適用的土壤，如果適用監(jiān)護制度，也會造成當事人對法律概念的混亂，有損法律的權(quán)威性。

隨著科學技術(shù)的發(fā)展和物質(zhì)生活的不斷豐富，各種智能的養(yǎng)老機器應(yīng)運而生。對于越來越多的老年人而言，已經(jīng)不是簡單的監(jiān)護，他們需要的是精神上的慰藉。將監(jiān)護與養(yǎng)老問題區(qū)分開來，才能真正的從實際出發(fā)。我們在引進“尊重本人自我決定權(quán)”、“維持本人生活正常化”等新理念時，也應(yīng)關(guān)注老年人這個群體的特殊性，真正的為他們提供幫助，特別關(guān)注人倫秩序中的情感等因素的特別作用，這才符合民法的精神。

注釋：

① 智能養(yǎng)老即“智能居家養(yǎng)老”(Smart home care)，它是新近流行的一種養(yǎng)老概念。最早由英國生命信托基金會最早提出，被統(tǒng)稱為全智能化老年系統(tǒng)，該養(yǎng)老模式能讓老人在日常生活中不受時間和地理環(huán)境的束縛，在自己家中過上高質(zhì)量高享受的生活。

[1] 劉金霞.德國、日本成年監(jiān)護改革的借鑒意義[J].中國青年政治學院學報,2012,5.

[2] 山本敬三.民法講義——總則[M].解亙譯.北京:北京大學出版社,2012.

[3] 梁慧星課題組負責人.中國民法典草案建議稿附理由[M].北京:法律出版社,2006.

[4] 李霞.成年監(jiān)護制度研究——以人權(quán)的視角[M].北京:中國政法大學出版社,2012.

[5] 范新天.論英美法系的持續(xù)性代理權(quán)授予制度及其對我國的啟示[A].家事法研究[C].北京:群眾出版社,2005.

[6] 劉金霞.社會轉(zhuǎn)型背景下我國監(jiān)護制度的立法完善[M].北京:人民法院出版社,2014.

[7] 余延滿.親屬法原論[M].北京：法律出版社，2007.

[8] 夏吟蘭,龍翼飛.家事法研究[C].北京:社會科學文獻出版社,2014.

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[10] 李國強.我國成年監(jiān)護制度運行中的問題及其立法修改趨向[J].當代法學,2014,6.

[11] 陳葦.外國婚姻家庭法比較研究[M].北京:群眾出版社,2006.

[12] 岡孝.東亞成年監(jiān)護制度的比較[J].李國強譯.吉林大學社會科學學報,2013,3.

[13] 楊立新.民法總則制定與我國監(jiān)護制度之完善[J].法學家,2016,1.

(責任編輯：黃春燕)

Discussion on Some Misunderstands in Adult Guardianship System

LiHong-xiang

(Law school of Jilin University, Changchun Jilin 130012)

In recent years, the research on adult guardianship system is mainly manifested in two aspects: one is to respect the meaning of adult guardian, and suggests implement the arbitrary guardianship system; the other is to expand the scope of application of guardian, and makes it spread to almost all adults, and including the maintenance of the disabled like support and care. So they think adult guardianship can handle the pension problem of the old. Besides, they suggest modify the adult guardianship system, so that adult guardianship system can accommodate pension problem. However, adult guardianship system and pension system are essentially different. Adult guardianship system aims to solve the problem of lacking behavioral capacity, and the purpose of its system design does not include the pension problem such as maintenance and support. Otherwise, exaggerating the function of adult guardianship is not conducive to deal with pension problem, and it is not a rational choice to make the adult guardianship system as a good medicine to solve the pension problem. The establishment of every legal systems has its own function. They should have a clear boundary between each other, rather than trying to blur its boundaries.

adult guardianship; autonomy of will; daily care; institutional boundary

1002—6274(2017)02—094—08

本文系2016年教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金一般項目“夫妻共同債務(wù)制度研究”(16YJA820009)的階段性成果。

李洪祥(1960-)，男，吉林長春人，法學博士，吉林大學法學院教授，研究方向為民法學、婚姻家庭法學。

DF51

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