姚維紅

(中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權學院，湖北 武漢 430073)

以專利財產(chǎn)價值減損作為侵權賠償額計算依據(jù)的探討*
——兼評《專利法》第65條

姚維紅

(中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權學院，湖北 武漢 430073)

專利侵權損害賠償額的計算方式是專利權司法保護的熱點和難題?，F(xiàn)行《專利法》第65條第一、二款規(guī)定的四種損害賠償額計算方式有順位限制，優(yōu)先適用專利權人的實際損失計算方式，該計算方式對獲利能力較弱企業(yè)的專利財產(chǎn)保護不利。在轉型發(fā)展期，我國應把專利權作為一種財產(chǎn)，將專利侵權造成的實際損失確定為專利財產(chǎn)價值的減損，包括專利權人產(chǎn)品降價導致的專利財產(chǎn)價值損失和侵權產(chǎn)品銷售導致的專利財產(chǎn)價值流失。

專利侵權 權利人的實際損失 專利財產(chǎn)權價值

專利權是一種無形財產(chǎn)權，與有形財產(chǎn)權相同，侵權行為給專利權人造成的實際損失是專利權這種財產(chǎn)的價值減損。不同的是，專利財產(chǎn)不是類型物，流通性小，無市場價格可供參考，決定了該無形財產(chǎn)的實際損失計算比較困難，因此，我國《專利法》長期以來沒有建立起以專利財產(chǎn)價值減損為基礎計算專利侵權損害賠償額的計算方式。

現(xiàn)行《專利法》第65條規(guī)定了專利侵權損害賠償額的計算方式，包括實際損失、侵權獲利、許可使用費的合理倍數(shù)和法定賠償四種方式。這四種計算方式有著嚴格的順位限制，首先適用專利權人實際損失計算方式，實際損失無法計算的，適用侵權獲利計算方式，實際損失和侵權獲利均無法確定的，適用使用費的合理倍數(shù)確定，上述三種方式均無法確定賠償額的，適用法定賠償。據(jù)統(tǒng)計，我國97%以上的專利賠償額計算方式采用了法定賠償?shù)姆绞絒1]，表明前三種損害賠償額計算方式是失效的。法定賠償計算方式不能準確反映權利人的實際損失，無法體現(xiàn)每個專利權的實際價值，不利于對專利權的保護和鼓勵創(chuàng)新。我國《專利法》迫切需要改變現(xiàn)行計算方式，建立以專利財產(chǎn)價值減損作為侵權賠償額計算依據(jù)的侵權損害賠償額計算方式。

一、專利財產(chǎn)價值的理論辨析

(一)專利財產(chǎn)價值的內(nèi)涵

專利侵權是指未經(jīng)許可制造、使用、銷售、許諾銷售和進口專利產(chǎn)品的行為，其本質是侵權產(chǎn)品上附加了專利權保護的客體——發(fā)明創(chuàng)造，每個專利產(chǎn)品上都附加上了該專利財產(chǎn)的部分價值。這種分散式附加的方式，使得專利財產(chǎn)的價值不像有形物一樣體現(xiàn)在某個時間點上的交易價格，而是體現(xiàn)在專利權的有效期內(nèi)依附于每一件專利產(chǎn)品上的專利權價值之和。因此，專利財產(chǎn)價值是指，在專利權的有效期間內(nèi)，以一定的價格銷售市場所需的所有專利產(chǎn)品后能夠獲得的歸因于專利技術或者外觀設計的利潤總和。即專利財產(chǎn)價值A等于專利產(chǎn)品市場總容量Q乘以歸因于專利權的利潤率R所得之積，A=QR。專利產(chǎn)品的市場容量Q是一個客觀的存在，包括專利權人、被許可人、侵權人等任何主體向市場供應專利產(chǎn)品的總量。

(二)專利財產(chǎn)價值的組成

專利財產(chǎn)的價值體現(xiàn)為整個專利權存續(xù)期間的總價值，包括已經(jīng)實現(xiàn)的價值B和尚未實現(xiàn)的價值C，用公式表示為：A= B+ C。已經(jīng)實現(xiàn)的價值B是指專利產(chǎn)品售出后，附著于專利產(chǎn)品上的專利財產(chǎn)轉化為利潤的形式而存在的那部分價值。尚未實現(xiàn)的價值C是指未來市場對專利產(chǎn)品的客觀需求量獲得滿足后，能夠獲得的歸因于專利權的那部分價值。專利的總價值A和專利產(chǎn)品的市場容量Q都是固定值，市場上專利產(chǎn)品(包括侵權產(chǎn)品)銷售的越多，已經(jīng)實現(xiàn)的價值B就會越多，剩余市場容量就會越少，尚未實現(xiàn)的價值C相應減少。

一方面，已經(jīng)實現(xiàn)的專利價值B 轉化為利潤等有形資產(chǎn)，不再以專利資產(chǎn)的形式存在，尚未實現(xiàn)的價值正是交易中專利資產(chǎn)的價值。專利權的無形資產(chǎn)投資入股、質押融資、許可、轉讓等價值評估應是對尚未實現(xiàn)的專利價值C的評估。已經(jīng)實現(xiàn)的專利價值B包括任何主體向市場供應專利產(chǎn)品獲得的歸因于專利權的那部分價值，包括權利人獲得的價值和其他實施主體獲得的價值，以及侵權人獲得的價值。

另一方面，尚未實現(xiàn)的專利資產(chǎn)的價值C的評估影響因素有很多，也很復雜。有的學者認為，這些影響因素是專利權的權利狀態(tài)、保護范圍、剩余期限等[1]，有的學者認為專利價值應取決于專利本身的研發(fā)過程及技術含量[2]，也有學者認為影響因素是技術、競爭、市場、法律等綜合因素[3]，等等。到目前為止，還沒有任何一種參數(shù)體系組成的公式能夠準確表達出專利的價值。原因在于，專利權本身并不能獨立發(fā)揮價值，其價值體現(xiàn)在將發(fā)明創(chuàng)造附著于產(chǎn)品上，商業(yè)化后獲得利潤的能力。一項專利產(chǎn)品在保護期內(nèi)沒有消費者市場，不能獲利，無論該專利權保護的技術本身多么精尖、權利要求保護范圍多么大、專利權人多么有創(chuàng)新能力，該專利權也沒有任何資產(chǎn)價值，甚至只能是負資產(chǎn)(因為要繳納專利年費)；而某項發(fā)明創(chuàng)造商業(yè)化后的獲利能力影響因素太多，很難靠幾個參數(shù)和公式去預測。因此，尚未實現(xiàn)的專利資產(chǎn)的價值C的評估基本上是對市場的一種預測活動，很難做到準確。

相對來說，專利產(chǎn)品已經(jīng)供應市場的，更容易對已經(jīng)實現(xiàn)的價值B和尚未實現(xiàn)的價值C做出評估。產(chǎn)品的市場供應量是確定的，實施人的獲利能力是客觀存在的，已經(jīng)實現(xiàn)的專利價值B等于產(chǎn)品銷售總量乘以歸因于專利權的利潤率。專利實施以后再轉讓和許可的，達成的許可使用費或者轉讓價格是在權利人對市場的預測和被許可人、受讓人對市場獲利預測基礎上的談判價格，比單純依據(jù)公式對某項專利進行價值評估更接近實際的專利價值。因此C也較尚未實施的專利更容易判斷，C等于預測市場供應量乘以預測利潤率。

(三)專利財產(chǎn)價值的確定

某項權利被商業(yè)化使用的現(xiàn)實可能性是由市場供需關系決定的，與權利人的商業(yè)化能力或者實施能力無必然關系，這與有形財產(chǎn)的市場價值是相通的。譬如一幢大樓是張三還是李四持有，其市場價格并不取決于張三或者李四的獲利能力，而是大樓本身由市場決定的價值。無形財產(chǎn)的價值也是如此，發(fā)明人做出發(fā)明創(chuàng)造并獲得專利權以后，專利就成為一項財產(chǎn)或者資產(chǎn)，其價值就獨立存在了，不因持有權利者不同而有不同。但不同的實施主體獲利能力是不同的，體現(xiàn)在現(xiàn)實交易中，不同的被許可方與專利權人談判其價格不同。那么，專利的價值由哪個實施主體決定呢？專利權的價值不是專利權人實施該專利能夠獲得的總收益，也不是平均的一般實施主體獲得的總收益，而是最優(yōu)的實施者能夠獲得的最大的總收益。也就是說，專利權的價值由市場中最優(yōu)的實施者的獲利能力確定。最優(yōu)的實施者能夠以最大利潤供應全部市場需求，其所獲得的歸因于專利技術的總利潤就是該專利財產(chǎn)的價值。專利權人可以成為這個最優(yōu)的實施者，也可以不是，在專利價值評估中不一定以專利權人的實施能力確定專利權的價值。因此，在專利侵權訴訟中，專利權人的財產(chǎn)損失不能一概以其專利實施受損的程度為依據(jù)確定其實際損失，而應依專利財產(chǎn)本身的受損程度，即專利財產(chǎn)價值的減損，確定專利權人的實際財產(chǎn)損失。

二、專利財產(chǎn)價值減損作為侵權損害賠償額計算依據(jù)的合理性分析

(一)以專利財產(chǎn)價值減損為依據(jù)計算侵權損害賠償數(shù)額體現(xiàn)了公平

我國《專利法》第65條規(guī)定了專利侵權損害賠償額的計算方式，包括實際損失、侵權獲利、許可使用費的合理倍數(shù)和法定賠償四種方式。與其他國家專利法的規(guī)定不同，我國專利法規(guī)定的侵權賠償額計算方式有嚴格的順位限制，首先適用專利權人實際損失，實際損失無法計算的，適用侵權獲利計算方式，實際損失和侵權獲利均無法確定的，使用使用費的合理倍數(shù)確定，上述三種方式均無法確定賠償額的，適用法定賠償。據(jù)統(tǒng)計，我國97%以上的專利賠償額計算方式采用了法定賠償?shù)姆绞絒4]，表明前三種損害賠償額計算方式是失效的。失效的原因有二：

其一，許可使用費合理倍數(shù)計算方式的失效，是因為我國專利法規(guī)定的許可費是指涉案專利侵權行為發(fā)生前實際發(fā)生的許可費。被侵權的專利通常是產(chǎn)品銷量好，有市場價值的專利，企業(yè)通常會自己實施而非許可他人，因此沒有許可費可供參考。

其二，按照2001年《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)第20條第二款的規(guī)定①，實際損失的計算方式有兩種，第一種是以權利人專利產(chǎn)品銷售量的減損為基礎。但是，專利權人的專利產(chǎn)品銷售量下降有很多原因，比如替代產(chǎn)品的出現(xiàn)、銷售淡季、整個經(jīng)濟環(huán)境的變化等，該計算方式通常不能準確反映專利權人因侵權造成的實際損失。第二種計算實際損失的方式是以“侵權產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)”為基礎，乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積視為權利人因被侵權所受到的損失。侵權產(chǎn)品數(shù)量是客觀的，該計算方式從方法上講是可行的。至于企業(yè)通過做假賬等手段隱瞞其真實的數(shù)據(jù)，使得專利權人和法院很難查明其真實的利潤和侵權產(chǎn)品在市場上銷售的總量等情形[5]，屬于證據(jù)取得問題，不是賠償額計算方式的合理性問題。在上述實際損失無法確定的情況下，專利法規(guī)定“侵權人因侵權所獲得的利益”，即侵權獲利，視為實際損失?！度舾梢?guī)定》第20條第三款規(guī)定了第三種賠償額計算方式，“侵權人因侵權所獲得的利益可以根據(jù)該侵權產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照銷售利潤計算?！?/p>

比較第二種和第三種計算方式可以發(fā)現(xiàn)，其均以侵權產(chǎn)品數(shù)量為基數(shù)，其區(qū)別是第二種方式以權利人的專利產(chǎn)品利潤率為計算基礎，第三種計算方式以侵權產(chǎn)品利潤率為計算基礎，這兩種計算方式是有順位限制的，第二種方式能夠確定的就不能適用第三種計算方式。在權利人利潤率較低時，法律賦予他的賠償額就會較低，使得專利權這種財產(chǎn)權具有了“身份屬性”，獲利能力強的企業(yè)獲得的專利技術價值高，獲利能力弱的企業(yè)獲得的專利技術價值低，“同命不同價”，這無疑是對獲利能力較差企業(yè)專利財產(chǎn)權的一種歧視。參與我國市場競爭的本土企業(yè)大多利潤率較低，在轉型發(fā)展期，我國專利法應從鼓勵本土企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的角度[6]，取消歧視政策，不依權利人的獲利能力判斷其專利財產(chǎn)價值。

專利財產(chǎn)價值是最優(yōu)實施者能夠獲得的最大的總收益，不局限于權利人的實施能力，具有客觀性。以專利財產(chǎn)價值作為計算侵權損害賠償額的依據(jù)，能夠克服專利權人獲利能力不足導致的損害賠償額較低的問題，也能夠防止侵權人獲得不正當?shù)氖找?，對權利人和侵權人都是公平的?/p>

(二)侵權獲利是專利財產(chǎn)價值減損的一種表現(xiàn)形式

專利財產(chǎn)是無形的，它的價值依附于任何人的專利產(chǎn)品或者服務上。依附于侵權產(chǎn)品上時該侵權產(chǎn)品所體現(xiàn)的專利財產(chǎn)仍專屬于專利權人，除非有合同約定或者法律規(guī)定應歸屬于他人者除外。例如獲得許可證或者權利窮竭的專利產(chǎn)品，均使附著于該產(chǎn)品上的這部分專利財產(chǎn)歸屬于該產(chǎn)品的物權人，在這些產(chǎn)品的轉讓過程中不需要再向專利權人付費。專利侵權行為造成專利財產(chǎn)損失，可同時表現(xiàn)為兩種形式：從權利人的角度看，包括專利產(chǎn)品降價導致的利潤損失和銷售量減損導致的收入減少，即權利人所失利潤。從侵權人的角度來看，表現(xiàn)為通過銷售侵權產(chǎn)品而獲得利潤。在理想狀態(tài)下，權利人產(chǎn)品與侵權產(chǎn)品處于同一市場，且只有該兩家競爭，沒有替代產(chǎn)品的情況下，消費者只能在權利人產(chǎn)品和侵權產(chǎn)品之間選擇，則侵權產(chǎn)品的銷售量等于權利人產(chǎn)品的銷售減少量；若兩者獲利能力相同，侵權獲利就是權利人的利潤損失，也是專利財產(chǎn)價值轉化為利潤形式的轉化額。但大部分情況下侵權糾紛不處于上述理想狀態(tài)，權利人的獲利能力通常也不等于侵權人的獲利能力，專利價值的減損不能簡單等同于權利人的利潤損失或者權利人的侵權獲利。按照我國《專利法》第65條和相關司法解釋②的規(guī)定，一切侵權均應將權利人利潤損失作為實際損失；在實際損失無法確定時，又將侵權獲利推定為實際損失，兩者的適用均未設適用條件。這種簡單做法是不妥當?shù)摹?/p>

德國、日本、韓國、臺灣等地的專利法都有利潤損失和侵權獲利賠償額這兩種計算方式，但無一有順位限制，目的是賦予權利人以有利于自己的方式選擇請求權，認同權利人利潤損失和侵權人的侵權獲利兩者中較高者為專利權人的損失。我國專利法規(guī)定優(yōu)先適用權利人利潤損失作為實際損失，權利人利潤損失不能確定時才將侵權獲利視為實際損失，將侵權獲利作為實際損失進行賠償?shù)倪m用前提是“權利人利潤損失是否能夠確定”；利潤損失能夠確定的，侵權獲利不能視為實際損失；不能確定的，侵權獲利視為利潤損失。這種確定事物性質的方法顯然缺乏說服力。

專利財產(chǎn)的價值由最優(yōu)實施者的獲利能力確定，當侵權人是最優(yōu)實施者時，侵權獲利是專利財產(chǎn)價值的一種表現(xiàn)形式，是權利人的實際損失，以侵權獲利作為侵權損害賠償額的計算方式具有獨立性。同時，建立在此基礎上的侵權獲利被解釋為是權利人財產(chǎn)減少的一種表現(xiàn)形式，侵權獲利返還不會對權利人形成不當?shù)美?，解決了長久以來學者一直糾纏不清的侵權獲利不當?shù)美颠€范圍的問題。

(三)專利財產(chǎn)價值減損作為侵權損害賠償額可最大限度保護專利權人的利益

首先，不僅無形財產(chǎn)權有侵權獲利，有形財產(chǎn)權的侵權也有獲利問題。轉租租賃物獲利，盜、搶、詐騙他人之物銷售獲利等，都屬于侵犯有形財產(chǎn)權而獲利。但有形財產(chǎn)權的侵權損害賠償里沒有規(guī)定侵權獲利賠償。侵權責任法第19條規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算?！北I、搶、詐騙他人之物銷售獲利是通過銷贓的途徑產(chǎn)生，獲利額通常會低于市場價值，按照第19條的規(guī)定，權利人的損失為該有形財產(chǎn)的實際市場價值。如果是財產(chǎn)遭受損害，有形財產(chǎn)權價值的減損或者修復的費用即為權利人的損失；轉租的情況下，侵權獲利即為租金，在侵權人未支付租金的情況下，租金即為權利人損失；如果作為侵權獲利的租金低于市場價，作為市場價的租金即為權利人損失。無論何種情況，對于有形財產(chǎn)權而言，權利人的實際損失容易計算，而且通常會大于或者等于侵權獲利。民法計算有形財產(chǎn)權侵權損害賠償責任不需要考慮侵權獲利，實際損失賠償足以補償權利人、震懾侵權人。侵權行為發(fā)生后，有形財產(chǎn)權價值的減損或者修復的費用即為權利人的損失[7]，這對無形財產(chǎn)權侵權損失的計算同樣適用。無形財產(chǎn)沒有有形損耗，無修復的費用，無形財產(chǎn)權的價值減損即是權利人的實際損失。

其次，專利財產(chǎn)價值的減損按照最優(yōu)實施者實施侵權產(chǎn)品數(shù)量獲得的歸因于專利技術的利潤和專利權人因侵權行為發(fā)生導致的降價利潤損失之和來計算，則侵權導致的專利價值的減損不因專利權人的實施能力③或侵權行為人的實施能力④而受限制，它取決于市場上的最優(yōu)實施者的利潤率。該最優(yōu)實施者可能是權利人，可能是侵權人，也可能是其他合理主體。該方法計算的損害賠償額是因侵權行為的發(fā)生導致的專利財產(chǎn)損失，體現(xiàn)的是專利的財產(chǎn)價值，能夠完全補償權利人財產(chǎn)損失，公平的剝奪侵權人全部侵權獲利，抑制侵權行為的發(fā)生。通過強調(diào)專利的財產(chǎn)屬性，形成專利的財產(chǎn)觀念，強化尊重專利權的社會意識。

最后，侵權人是市場上的最優(yōu)實施者時，侵權獲利是專利財產(chǎn)價值損失公式中實際損失的一部分；侵權人不是最優(yōu)實施者時，侵權獲利不能體現(xiàn)專利財產(chǎn)的實際損失，侵權利潤只占權利人實際財產(chǎn)損失的一部分。將侵權人利潤用利潤率較高的權利人或其他實施人的利潤率代替，方能體現(xiàn)專利作為財產(chǎn)的價值，體現(xiàn)權利人的真正損失。此舉將抑制侵權人的低價競爭行為，與權利人利潤率持平的情況下，才不至于要承擔更加不利的后果。而且，由于大部分侵權行為發(fā)生的市場上只有權利人和侵權人在實施專利技術，最優(yōu)實施者只能是權利人或者侵權人，以權利人利潤計算損害賠償額時相當于是主張權利人利潤損失；以侵權人利潤計算賠償額時相當于是主張侵權獲利，實現(xiàn)了權利人可以在利潤損失和侵權獲利之間自由選擇的權利，與德國、日本、韓國、臺灣等其他國家和地區(qū)做法保持一致。

三、對美國專利侵權損害賠償額計算方式的借鑒

美國專利侵權賠償計算方式是比較成熟的計算方式，美國法院計算專利侵權損害賠償額的方式有三種，一種是所失利潤，一種是合理許可費，第三種是故意侵權的情況下在上述兩種計算方式的基礎上的三倍懲罰性賠償原則。前兩種計算方式是基礎，這兩種計算方式被中國學者廣泛研究，希望引入我國《專利法》，解決我國侵權損害賠償額低等問題。

(一)美國“利潤損失賠償額計算方式”的分析

美國利潤損失賠償額計算方式類似于我國專利法第65條規(guī)定的實際損失，但其適用需要滿足一定的條件。Panduit專利侵權案[8]確立了適用所失利潤作為計算專利侵權損害賠償額計算方式需要滿足的條件，這些條件的判斷根據(jù)是著名的“Panduit測試規(guī)則”。Panduit測試規(guī)則的內(nèi)容是，專利權人與侵權人在市場中互為競爭者，產(chǎn)銷相同的產(chǎn)品或服務，而侵權人所銷售的產(chǎn)品均將造成專利權人的損失。滿足此條件的，專利權人的利潤損失作為侵權損害賠償額，即權利人的損失是“如果沒有侵權則可能獲得的收益’，因此，“Panduit測試規(guī)則”也稱為“若非(but-for)”測試規(guī)則。在State V.Mor-Flo案中，聯(lián)邦法院將Panduit測試規(guī)則確定為計算權利人所失利潤的非排他性標準。[9]為了保證權利人因侵權所致的實際經(jīng)濟損害獲得完全的補償，美國法院需要分析權利人在侵權行為前后的經(jīng)濟利潤情況。專利產(chǎn)品的市場交易影響侵權者的市場行為也直接影響專利權人的利潤，因此，所失利潤的計算應以市場分析為基礎。[10]適用Panduit測試規(guī)則，專利權人必須證明：(1)專利產(chǎn)品的市場需求；(2)不存在可接受的非侵權替代品；(3)專利權人滿足市場需求的制造能力和銷售能力；(4)專利權人應該獲得的利潤。⑤

透過Panduit測試規(guī)則可以看出，法院認為，市場處于前述的“理想狀態(tài)”下時，專利權人的利潤損失才是其因侵權造成的損失，利潤損失等于在其他市場因素不變的情況下，侵權行為的發(fā)生導致的利潤下降。適用Panduit測試規(guī)則主張侵權損失的缺點在于：第一，在專利權人和侵權人兩者之間，其假定專利權人是最優(yōu)的實施者，如果侵權行為人的侵權利潤大于權利人的利潤損失，按照Panduit測試規(guī)則，權利人無法主張侵權利潤作為損害賠償額，不能解決侵權獲利大于所失利潤時存在的權利人得不到足夠補償、侵權獲利被合法化了的問題。第二，Panduit測試規(guī)則同樣表明，如果專利權人未在市場上供給專利產(chǎn)品或服務，并無所失利潤，或所失利潤難以估算時，無法適用上述規(guī)則；市場上還有被許可人，其他侵權人等存在的情況下，也無法適用上述規(guī)則，即市場在非“理想狀態(tài)”下，Panduit測試規(guī)則失敗，權利人不能主張利潤損失，只能主張合理許可使用費。市場大多數(shù)情況下不能滿足Panduit測試規(guī)則確定的理想狀態(tài)，因此權利人所失利潤計算方式很少能夠適用。

(二)美國“合理許可使用費”計算方式的分析

不滿足Panduit測試規(guī)則條件，權利人無法證明利潤損失作為損害賠償金的情況下，美國專利法第284條⑥規(guī)定，法院判給原告的賠償金在任何情況下不得少于侵權人使用發(fā)明所應支付的合理許可使用費，包括法院所定的利息和費用。目前美國專利侵權案件80%以上采用合理許可費計算方式確定賠償額。[11]所謂的合理許可費，就是假設侵權人不侵權而愿意支付許可費的話，應該支付而沒有支付的許可費。確定合理許可使用費的原理是，在侵權行為發(fā)生時，一個謹慎的被許可人期望制造和銷售體現(xiàn)專利技術的發(fā)明所愿支付的許可使用費，支付該許可使用費后尚有合理的利潤；該許可使用費也是專利權人愿意發(fā)放許可的數(shù)額。[12]為了確定合理許可使用費，GEORGIA-PACIFIC CORPORATION, v. UNITED STATES PLYWOOD CORPORATION案[12]判決書中使用了“愿買者和愿賣者”(the willing buyer and willing seller)規(guī)則。該規(guī)則要求，施加于侵權人的許可使用費是謹慎的被許可人愿意獲得許可并在不受強迫的情況下，和謹慎的專利權人愿意發(fā)放許可并不受強迫的情況下，雙方自愿達成的許可協(xié)議，[12]這種方法被稱為“假設性協(xié)商”，假設性協(xié)商的目標是確定發(fā)明的價值[13]，因此該規(guī)則也叫作“整體市場價值規(guī)則”。確定合理許可費數(shù)額時，一般先確定合理許可費率，然后以該費率乘以侵權人銷量即為合理許可費賠償額。[14]

合理許可使用費的確定基礎是侵權人的銷量，與侵權獲利的計算基礎是相同的。不同之處在于，計算合理許可使用費的利潤率與計算侵權獲利或者權利人利潤損失的利潤率不同，合理許可使用費計算方式要為侵權人保留合理的利潤，表明合理許可使用費賠償規(guī)則本質上是將侵權獲利或者權利人利潤損失在權利人和侵權人之間進行分配[13]，合理許可費只是侵權獲利或者利潤損失的一部分，并非全部。采用合理許可使用費計算出的損害賠償額僅對權利人財產(chǎn)具有一定的補償作用，不能完全補償，對財產(chǎn)侵權行為不具有足夠的威懾作用。它本質上是一種法定許可，即允許先侵權后付費。全面采此規(guī)則客觀上會起到鼓勵侵權的作用，合理許可費并不合理。很多美國學者對合理許可使用費的計算方式也持否定態(tài)度。[15]為克服合理使用費對侵權行為無震懾力的缺陷，美國專利法規(guī)定，對于恣意侵權和故意侵權采用三倍賠償金的方式制裁侵權行為，即故意侵權的，在合理許可費或者利潤損失的基礎上提高到其金額的三倍。合理許可費和利潤損失計算方式都只是對“過失”侵權適用的損害賠償金計算方式，大部分的專利侵權是故意侵權行為，合理許可費只是三倍賠償額的計算基礎。

(三)美國專利侵權賠償額計算方式的缺失

既然只是一種計算基礎，是將侵權獲利或者利潤損失作為賠償額的基礎還是將合理許可使用費作為基礎來計算懲罰性賠償額更適合？美國的做法是采用后者。侵權獲利完全取決于侵權人實施專利的獲利能力(profitability)，不考慮權利人的獲利能力，在侵權人獲利能力比權利人獲利能力弱的情況下，采用侵權獲利作為賠償額計算基礎對權利人不利。利潤損失完全取決于權利人實施專利的獲利能力(profitability)，不考慮侵權人的獲利能力，在權利人獲利能力比侵權人獲利能力弱的情況下，采用利潤損失作為賠償額計算基礎對權利人不利。因此，單純采用侵權獲利或者利潤損失作為賠償額計算基礎都不合理。相對來說以合理許可使用費作為賠償額計算方式，綜合考慮侵權人獲利能力和權利人獲利能力較為公平，但也只是一定程度上的修正，仍然不能根本解決存在的前述不合理問題。

美國合理許可費作為較為成熟的一項評價侵權賠償額的計算方式，它的本質是對專利權進行整體市場價值評估，但其加入了假設性談判的前提，將權利人的獲利能力和侵權人的獲利能力進行折衷，并將利潤率設定為為侵權人保留合理利潤，這些因素的限制使得合理許可使用費并不體現(xiàn)專利權的實際財產(chǎn)價值減損，而是對專利財產(chǎn)價值減損的再分配。但是，采用假想談判法獲得合理許可費的計算方式計算損害賠償額不利于專利權人為獲利能力弱的小企業(yè)或者沒有實施能力的專利權人的情形，也不利于侵權人獲利能力弱的情形，只有在權利人和侵權人獲利能力相當?shù)那闆r下才比較合理。合同領域的許可談判，專利許可使用費是雙方市場能力和談判能力的體現(xiàn)，在這一點上，美國專利許可使用費計算方式各種影響因素考慮周全，值得學習。合同意味著權利人愿意讓被許可人獲利，將其應用在侵權行為領域則混淆了合同行為和侵權行為的性質。

權利人的損失不僅僅是許可費的損失，專利權的效力在于權利人有壟斷市場的權利，有不發(fā)放許可證的權利，侵權行為發(fā)生后僅僅補償其合理許可使用費顯然不足以彌補專利權人的全部財產(chǎn)損失，也不足以體現(xiàn)對侵權行為的否定性評價。懲罰性賠償與補償性規(guī)則不同，補償性賠償以權利人實際損失為基礎，合理許可使用費不是權利人實際損失；懲罰性賠償不體現(xiàn)對權利人實際損失的補償，那么其是以合理許可使用費為基礎還是以專利價值的實際減損為基礎計算賠償額都不是最重要的問題。最重要的問題是，應正確認識專利權人的實際損失，首先解決補償性賠償問題，繼而解決懲罰性賠償問題。

四、專利財產(chǎn)價值減損作為侵權損害賠償額的計算方式

(一)專利財產(chǎn)價值減損的影響因素及其計算公式

因侵權行為引起的專利財產(chǎn)價值減損，即為權利人財產(chǎn)損失，它既不完全等同于侵權獲利，也不完全等同于權利人利潤損失，也不是合理許可使用費，單純采用上述三種計算方式之一均不能客觀體現(xiàn)專利財產(chǎn)價值的減損。專利財產(chǎn)價值的減損的影響因素是什么？實踐中，專利財產(chǎn)價值評估是公認的難題，專利財產(chǎn)價值的減損如果以專利財產(chǎn)價值評估為基礎，其難度是可想而知的。但因侵權行為引起的專利財產(chǎn)價值的減損是以過去已經(jīng)發(fā)生的事實為基礎，其評估基礎較為客觀，要在千絲萬縷的關系中找到確定專利價值的因素并不是完全不可行。專利財產(chǎn)價值是通過產(chǎn)品銷售實現(xiàn)的，侵權產(chǎn)品的銷售導致附著于其上的專利財產(chǎn)的流失；為與侵權產(chǎn)品進行競爭而導致的權利人產(chǎn)品降價也導致部分專利財產(chǎn)的流失，這兩部分專利財產(chǎn)的流失之和是侵權行為引起的專利財產(chǎn)價值的減損總量。因此，本文給出的專利財產(chǎn)價值損失公式為：權利人的財產(chǎn)價值損失額H=侵權產(chǎn)品銷售導致的專利財產(chǎn)價值流失F+專利權人產(chǎn)品降價導致的專利價值損失額G。

(二)專利權人產(chǎn)品降價導致的專利價值損失額G

專利權人將專利財產(chǎn)轉化為有形財產(chǎn)的方式是將產(chǎn)品銷售出去，消耗部分市場容量，專利權人實施專利的獲利能力不足，會導致專利財產(chǎn)轉化不足，專利財產(chǎn)價值不能完全轉化為有形財產(chǎn)，專利權人需自擔不利后果。因侵權產(chǎn)品競爭導致的降價(獲利能力下降)造成的利潤損失則歸因于侵權行為人，需要侵權行為人承擔責任。專利權人產(chǎn)品為了與侵權產(chǎn)品競爭而降價銷售所失去的利潤損失G，在美國與該損失類似的損失叫做“價格侵蝕損失”。美國聯(lián)邦最高法院1886年的Yale v. Sargent案是第一例價格侵蝕賠償判例。該案原告沒有證據(jù)表明其因專利侵權行為受有損失，被告也沒有侵權獲利，但侵權人以比專利權人更低的價格向專利權人的主要顧客銷售侵權產(chǎn)品，導致專利權人降價銷售。法院認為侵權行為是導致降價的唯一原因，因降價導致的利潤損失是“實際損失”(actual damages)，判決被告承擔原告的降價損失。[16]按照美國判例，獲得價格侵蝕賠償，原告需證明侵權行為與價格侵蝕之間具有因果關系，即如果沒有發(fā)生侵權行為，原告本來可以按比實際銷售更高的價格銷售。美國價格侵蝕導致的所失利潤計算公式如下：價格侵蝕所失利潤=(專利權人實際銷量+流失銷量)×所侵蝕價格。[17]P189專利權人產(chǎn)品降價所致專利價值損失額G是指專利權未被侵權產(chǎn)品替代的部分市場銷量的專利價值損失，不包括銷量流失部分的損失，其計算公式為：專利產(chǎn)品降價所致專利價值損失額G=專利權人實際銷量×所侵蝕價格，所侵蝕價格是因侵權行為導致的權利人產(chǎn)品侵權行為發(fā)生前與侵權行為發(fā)生后的價格差。適用該公式計算這部分損失的條件是，權利人產(chǎn)品有降價銷售行為，權利人需要證明降價行為是專利侵權行為引起的；如果有多種原因引起降價，權利人應證明侵權行為導致的價格降低量。

(三)侵權產(chǎn)品銷售導致的專利財產(chǎn)價值流失F

侵權行為發(fā)生后，權利人產(chǎn)品降價導致的專利價值減損是實際損失的一部分；另一部分是專利權人市場份額的侵蝕，即銷量的流失。這部分損失可稱銷量侵蝕損失，是侵權產(chǎn)品侵占市場容量導致的專利價值損失。參考美國合理許可使用費的計算方式，侵權產(chǎn)品銷售導致的專利財產(chǎn)價值流失F=侵權產(chǎn)品銷量×最優(yōu)實施者歸因于專利技術的利潤率。其中，最優(yōu)實施者是指在侵權行為發(fā)生時的現(xiàn)有市場條件下，獲利能力最強，利潤率最高的實施者，利潤率最高的實施者代表的是專利財產(chǎn)的客觀價值。

根據(jù)誰主張誰舉證的原則，該最優(yōu)實施者能夠獲得的歸因于專利技術的利潤率由權利人舉證。權利人若證明自己是最優(yōu)實施者，則其專利權的價值減損即為侵權產(chǎn)品的數(shù)量乘以權利人的利潤率；若證明侵權行為人是最優(yōu)實施者，則其專利權的價值減損即為侵權產(chǎn)品的數(shù)量乘以侵權人的利潤率；若能證明最優(yōu)的實施者是其他實施者，則以其他實施者獲得的利潤率計算專利價值的減損。故最優(yōu)實施者是具體的，不是虛擬或者假設的。將最優(yōu)實施者的利潤率作為賠償額計算基礎，賦予了權利人以自由選擇何種計算方式的權利，消除了順位限制帶來的種種問題，不但可完全剝奪侵權獲利，也實現(xiàn)了對權利人專利財產(chǎn)減少的全面補償。

(四)適用該計算方式應具備的兩個條件

適用該計算方式需具備兩個已知條件，第一個條件是有確定的侵權產(chǎn)品銷量。侵權產(chǎn)品銷量的財務數(shù)據(jù)控制在侵權人手里，不容易為權利人所掌握。目前我國專利侵權損害賠償取證難的癥結也在這里。現(xiàn)行專利法沒有規(guī)定被控侵權人有提供賬簿的義務，有些法院不得不參考適用現(xiàn)行商標法的相關規(guī)定對專利侵權損害賠償案件[18]做出判決，即侵權人不按法院要求提供賬簿、資料的，法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)確定賠償數(shù)額?！秾＠ǖ谒拇涡薷牟莅浮返?1條增加規(guī)定：“人民法院認定侵犯專利權行為成立后，為確定賠償數(shù)額，在權利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由被控侵權人掌握的情況下，可以責令被控侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；被控侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。”該款規(guī)定為權利人獲得侵權產(chǎn)品銷量提供了保障條件，為侵權產(chǎn)品銷售導致的專利財產(chǎn)價值流失F的計算提供了有力的幫助，可保證我國專利價值減損額作為實際損失賠償計算方式的適用。

第二個條件是有確定的最優(yōu)實施者歸因于專利技術的利潤率?！扒謾喈a(chǎn)品銷量”是客觀的，被告財務制度健全并有義務提供相關賬簿、資料的情況下，容易證明該銷量。比較難于證明的是“最優(yōu)實施者歸因于專利技術的利潤率”。美國法院在確定合理許可費數(shù)額時，一般先確定合理許可費率，然后以該費率乘以侵權人銷量即為合理許可費賠償額。在虛擬談判法計算合理許可費時，在權利人的專家證人給出可比較的許可情況下，采用Georgia-Pacific因素調(diào)整，以確定許可費率。[14]“最優(yōu)實施者歸因于專利技術的利潤率”類似于合理許可費的許可費率的確定方法，但它不是從許可費談判的角度而是從依附在專利產(chǎn)品上的專利財產(chǎn)的角度確定利潤率，故確定最優(yōu)實施者歸因于專利技術的利潤率的考慮因素與確定許可費率的考慮因素不完全相同。權利人在證明最優(yōu)實施者歸因于專利技術的利潤率時可考慮如下幾個方面：(1)侵權產(chǎn)品在多大程度上使用了專利技術，以及使用后所帶來的可證實的利益，該利益在侵權產(chǎn)品所有利潤中占的比重；(2)在特定商業(yè)領域或類似商業(yè)領域中，商業(yè)習慣所允許的該發(fā)明或類似發(fā)明在產(chǎn)品利潤或售價中所占的比例；(3)在所實現(xiàn)利潤中應當歸功于專利技術的利潤比例，相對于應歸功于非專利因素、制造方法、商業(yè)風險，侵權人增加的重要特征或者改進所帶來的利潤比例；(4)具有資質的專家的證言；⑦(5)若沒有侵權行為發(fā)生，專利權人在相同產(chǎn)品上實施專利技術獲得的歸因于專利技術的利潤率；(6)若沒有侵權行為發(fā)生，被許可人在相同產(chǎn)品上實施專利技術獲得的歸因于專利技術的利潤率。綜合上述因素合理確定最優(yōu)實施者歸因于專利技術的利潤率，其難度要小于確定合理許可費的15個[12]影響因素。

五、結語

鑒于前述我國專利法及其實施細則在侵權損害賠償計算方式上存在的問題，本文認為我國專利法第65條應該從專利財產(chǎn)損失的角度計算損失賠償額，可做如下修改：

“侵犯專利權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的專利財產(chǎn)實際損失確定。專利財產(chǎn)權實際損失包括專利權人產(chǎn)品降價導致的專利財產(chǎn)價值損失，和侵權產(chǎn)品銷售導致的專利財產(chǎn)價值流失。專利產(chǎn)品降價所致專利財產(chǎn)價值損失額等于專利權人實際銷量乘以價格降低量之積。侵權產(chǎn)品銷售導致的專利財產(chǎn)價值流失等于侵權產(chǎn)品銷量乘以最優(yōu)實施者歸因于專利技術的利潤率。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

權利人的專利財產(chǎn)實際損失難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！?/p>

為了解決損害賠償額低的問題，《專利法第四次修改草案》第65條[19]增加懲罰性賠償?shù)囊?guī)定：“對于故意侵犯專利權的行為，人民法院可以根據(jù)侵權行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，將根據(jù)前兩款所確定的賠償數(shù)額提高至二到三倍?！睉土P性賠償能部分解決賠償額低的問題，可以作為第65條的第三款，建立起以專利財產(chǎn)價值減損為基礎的懲罰性賠償額計算方式。

注釋：

① 《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第二款：“權利人因被侵權所受到的損失可以根據(jù)專利權人的專利產(chǎn)品因侵權所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失?！?/p>

② 2001年《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第二款、第三款的規(guī)定。

③ 按照2001年《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第二款的規(guī)定計算損害賠償額，權利人銷售量不減少或者減少不明顯時，計算出的侵權損害賠償數(shù)額低于專利價值的減少，權利人受到的損失不能獲得足夠的補償。

④ 按照2001年《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第三款規(guī)定，侵權獲利按照侵權人的利潤計算，侵權人無獲利或者獲利很少的情況下，計算出的侵權損害賠償數(shù)額低于專利價值的減少，權利人受到的損失不能獲得足夠的補償。

⑤ a patent owner must prove: (1) demand for the patented product, (2) absence of acceptable noninfringing substitutes, (3) his manufacturing and marketing capability to exploit the demand, and (4) the amount of the profit he would have made.

⑥ 35 U.S.C.A Section284：“Upon finding for the claimant the court shall award the claimant damages adequate to compensate for the infringement,but in no event less than a reasonable royalty for the use made of the invention by the infringer,together with interest and costs as fixed by the court.”

⑦ 張玉敏，楊曉玲.美國專利侵權訴訟中損害賠償金計算及對我國的借鑒意義[J].法律適用，2014,8.第1-4個因素參見：GEORGIA-PACIFIC CORPORATION, V. UNITED STATES PLYWOOD CORPORATION, 318 F.Supp. 1116 (S.D.N.Y.1970).

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(責任編輯：黃春燕)

Discussion on the Calculation Method of Damages for Patent Infringement on the Perspective of Value Reduction of Patent Right Property ——View Article 65 of China Patent Law

YaoWei-hong

(School of Intellectual Property Rights, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430073)

The calculation method of the amount of damages for infringing a patent right is a hot issue relating to the patent protection.There are order restrictions on the application of the four calculation methods of the amount of damages provided in the provisions of paragraph 1 and paragraph 2 of Article 65 of China patent law ,among which the losses suffered by the patentee has priority,which is a disadvantage to the enterprises that have weak profitability in protection of their patent rights.In this period of developmental transformation,China patent law should establish a point of view that a patent right is a property ,and should reconstruct the calculation method for the losses suffered by the patentee as the value reduction of patent right property,which includes the value reduction of patent right property caused by the price cut on patentee’s products and by the sale of the infringing products,in order to encourage the innovation of the native enterprises,and to make correct understanding on the realvalue of patent right property.

patent infringement;losses suffered by the patentee; the value of patent right property

1002—6274(2017)02—153—09

本文系作者承擔的山東省社會科學規(guī)劃項目“山東省自主創(chuàng)新體系建設中的知識產(chǎn)權法律保障機制研究”(項目編號：12CFXJ04)階段性成果。本研究成果得到山東師范大學優(yōu)秀青年骨干教師國際合作培養(yǎng)計劃(英文名稱為：Excellent Young Scholars Research Fund of Shandong Normal University)經(jīng)費資助。

姚維紅(1978-)，女，山東臨沂人，山東省知識產(chǎn)權研究與培訓中心研究員，中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權學院博士生，美國St.Mary’s University訪問學者，研究方向為知識產(chǎn)權法。

DF523.2

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