宋遠升

(華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，上海 200042)

刑事司法裁判中的利益衡量

宋遠升

(華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，上海 200042)

在刑事法官的裁判中，利益衡量是一種重要的裁判方法。之所以刑事法官在裁判中與民事法官同樣適用利益衡量方法，因為二者在面臨的問題、所欲實現(xiàn)的任務(wù)等方面都存在著相同之處。對于利益衡量這種帶有很強的法官主觀性色彩的裁量方式，無疑是對我國傳統(tǒng)的法條主義裁判原則或者罪刑法定原則的挑戰(zhàn)。針對我國法官在刑事審判中的利益衡量問題，應(yīng)當(dāng)采取的規(guī)范性對策主要包括：法官處理規(guī)則的既定性與利益衡量的能動性的基點應(yīng)當(dāng)立足于法律框架中；即使在特殊的利益衡量中，刑事法官的利益衡量也應(yīng)當(dāng)遵循公共理性的要求，并以此作為衡量的邊界；刑事法官在判決中應(yīng)當(dāng)說理，等等。

刑事裁判 利益衡量 法律文本 公共理性 判決說理

一、法官利益衡量方法的一般特質(zhì)

司法活動的本質(zhì)是用抽象的法律規(guī)則涵攝具體的案件事實。司法的本質(zhì)決定了司法活動的個性化規(guī)律。司法目的指向糾紛的公正解決，而“公正”落實到具體個案并非抽象的宏大敘事可以解決問題，它需要法官針對案件的具體情況，進行利益平衡和價值選擇[1]。因此，在案件的審判過程中，不論是刑事法官還是民事法官，利益衡量都是其一種重要的裁判方法或者工具。這是與法官審判的具體任務(wù)直接勾連的。因為法官并不是按本宣科的教員，法律文本也并不能滿足社會對于法律的多樣性的需求，這使得法官有必要超越機械的法律規(guī)則的限制，根據(jù)具體情勢進行利益衡量。當(dāng)然，法官在進行利益衡量時，其也應(yīng)具有一定的原則及邊界。易言之，法官的利益衡量應(yīng)既有獨立性也應(yīng)受到約束。一般而言，法官的利益衡量應(yīng)當(dāng)考慮的剛性約束包括法律規(guī)范、司法政策和示范判例、立法政策、公共利益、時代精神等內(nèi)容。此外，法官也應(yīng)對利益衡量之“利益”進行準確評價，應(yīng)通過裁判說理等方式予以自我約束及展示判決的公信力，這些都是法官進行利益衡量時必備的配套內(nèi)容。對于何為利益衡量，楊仁壽認為：“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者與制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者若處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷。[2]P221-222”一般而言，法官裁判的利益衡量方法具有如下特征：其一，利益衡量方法具有主觀性。在利益衡量方法適用的理由上，由于法官對涉及案件的法的解釋或者法的判定不具有選擇的唯一性，這本身就為法官的司法裁判留下了自由裁量的余地，而這屬于法官主觀性發(fā)揮作用的界域。在進行利益衡量時，其實這本身就意味著法官的一種對相關(guān)爭議的事實判斷，這就不可避免地會留下法官主觀性的印跡?！皬谋举|(zhì)上看，利益衡量論主張法律解釋應(yīng)當(dāng)更自由、更具彈性，解釋時應(yīng)當(dāng)考慮具體案件當(dāng)事人的實際利益，解釋所強調(diào)的正是基于解釋者個人的價值判斷。在利益衡量論者看來，法的解釋，直接了當(dāng)?shù)卣f，應(yīng)當(dāng)依個人的價值判斷。價值判斷本身顯然是一種主觀行為，因此，利益衡量是一種主觀性極強的行為[3]。誠如斯言，“裁判官也是人，或者說，法學(xué)乃是以控制人的行為、預(yù)先規(guī)范人的生活的法為根據(jù)的，裁判中加入實質(zhì)的判斷，是無論如何也難以避免的自然之理”[4]P77。其二，利益衡量方法具有雙重驗證性。利益衡量第一層次的驗證屬于非法律性質(zhì)的驗證，在某種程度上甚至說是法官的一種經(jīng)驗或者直覺。其具體運作過程為：法官在面對具體案件時，先使自己處于法律白板或者普通人之境地。在此種情況下，法官通過內(nèi)心確信判斷案件應(yīng)當(dāng)如何判決。也即“在利益衡量中否定法律家的權(quán)威，尊重一般人的常識，強調(diào)以實質(zhì)性使得一般人信服”[5]P361。第二層次的驗證屬于法律驗證，這是為了確保法官對于案件判決的妥當(dāng)性而依據(jù)相關(guān)法律規(guī)范進行檢視的過程，通過將法律文本與裁判結(jié)果結(jié)合，從而增強裁判結(jié)果或者解釋的說服力。因此，利益衡量方法，實際上是先有結(jié)論后找法律條文根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化，追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)而不是從法律條文中引出結(jié)論。法院的最后判決依據(jù)的不是法律條文，而是利益衡量初步結(jié)論加找到的經(jīng)過解釋的法律條文，可見，這種思考方法和概念法學(xué)的思考方法正好相反。這有利于改變概念法學(xué)僵化的思考模式，從技術(shù)的側(cè)面提供了價值判斷的方法論[3]。其三，利益衡量方法具有具體性或者針對性。法律本身并不是變居不易、適宜于一切案件的，法官必須針對具體的案件作出相應(yīng)的利益衡量。這是因為，法官面對的案件并不是千篇一律的，案件可能有不同案情及其相關(guān)的特殊問題，這就導(dǎo)致法官不能把法律作為以不變應(yīng)萬變的武器，而是需要通過利益衡量方法予以具體化或準確化。當(dāng)然，并不是任何案件的裁判都需要進行利益衡量，只有存在復(fù)數(shù)爭議，且在爭議中存在不同位階利益需求難以取舍時，才是利益衡量方法啟動的真正原因，而這恰恰說明了利益衡量的具體性或者針對性。其四，利益衡量方法具有邊界性或者底限性?？梢哉f，盡管法官在利益衡量中具有較大的空間或者余地，然而，這種空間是有邊界的，這也是防止法官因裁量權(quán)力過大而損害當(dāng)事人權(quán)利的必要性設(shè)置。它對法官的解釋給出了一個“底線”、一個可資參考的相當(dāng)靈活的評價標準，該標準就是一定社會的主流價值取向，或者說一定社會當(dāng)中對一般公眾而言具有較為重要意義的價值選擇[6]。

二、刑事法官司法裁判中利益衡量的理據(jù)

在民事理論研究領(lǐng)域，自梁慧星將日本的利益衡量理論引進中國后，不少民法學(xué)者都對之進行過較為深入的研究。在民事司法實踐領(lǐng)域，民事法官也自覺不自覺地適用利益衡量理論指導(dǎo)自己的司法裁判工作，這都屬于不爭之事實。然而，在刑事領(lǐng)域，無論在理論領(lǐng)域還是實踐領(lǐng)域都很少有人談及利益衡量。有論者聲稱：在刑事審判中，由于我國刑法已確立了罪刑法定主義，不再適用類推制度，故對于刑法上的漏洞，也宜由立法機關(guān)予以填補，法官一般不宜適用利益衡量。但在民事審判中，由于是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)爭執(zhí)，法官相對而言有更大的余地根據(jù)案件的具體情況進行利益衡量以實現(xiàn)實質(zhì)正義。而在行政審判和非法證據(jù)排除等領(lǐng)域，適用利益衡量的場合雖較民事審判為窄，但較憲法、刑事領(lǐng)域為寬，并且近年來有關(guān)理論與實踐也越來越多[7]。實際上，在刑事案件的司法裁判中，利益衡量在潛隱性地影響著法官司法過程及結(jié)果。利益衡量不僅體現(xiàn)在定罪方面，也體現(xiàn)在量刑方面，因此，這種認為刑事法官一般不適用利益衡量方法的說法，恰恰與事實相悖。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)承認法官在刑事案件中利益衡量的余地相比民事案件更為逼仄，這確實與刑事案件的罪刑法定原則有著緊密的勾連。之所以刑事法官在裁判中與民事法官同樣適用利益衡量的方法，這是因為，二者在立法中面臨的問題、所欲實現(xiàn)的目的等方面都存在著一定的相同之處。其一，無論是刑事立法還是民事立法，都存在著法律文本模糊或者不確定的情形，這是人的認知能力的有限性，以及法律語言本身的無法窮盡性等因素決定的。應(yīng)當(dāng)承認，立法語言應(yīng)當(dāng)明確、精練，這屬于立法應(yīng)當(dāng)具備的技術(shù)特質(zhì)。在西方，意大利詩人但丁(1265-1321)在他的《論俗語》中，認為法律語言是經(jīng)過權(quán)衡斟酌的準確的語言[8]?！懊鞔_性要求的產(chǎn)生基礎(chǔ)根據(jù)在于立法理性的無限性，它相信人們通過自己的理性能夠制定明確、詳細系統(tǒng)的法律體系，通過邏輯的推演與概念演繹形成“概念金字塔”，法官所要做的就是怎樣將事物進行系統(tǒng)歸類，將法律應(yīng)用于具體案件，將案件明確歸類于相關(guān)法律之下”[9]。然而，這種美好的愿望也不能克服人在認知能力方面的“無知之幕”障礙。社會關(guān)系中客觀事件的復(fù)雜性在很多情形下會超越立法語言所能涵括的范圍，因此，法律具有不周延性。這也與法律語言本身的特點直接相關(guān)。“依加藤氏言，法律規(guī)范之事項，如在‘框’之中心(文義核心)，最為明確，愈趨四周，愈為模糊，幾至分不出框內(nèi)或框外。法文之文義，亦系如此，其文義必在‘框’之朦朧之地，始有復(fù)數(shù)解釋之可能性也”[2]P142。對于立法者而言，盡管其有使法律文本涵蓋一切社會生活事實之愿望，然而，其有限能力必定會與社會對法律的廣泛、多樣需求產(chǎn)生矛盾。因為社會生活中的各種事實或者現(xiàn)象是無法窮盡或者難以預(yù)測的，變動不居的社會生活事實是立法語言需要面對的重要難題。因此，在一定程度上，立法語言的模糊性也成為其重要的特質(zhì)之一。正是由于立法語言的模糊性，才使得法官司法時有了裁量的余地。在法官審判時，其可以通過法的解釋或者判斷去彌補立法理性之缺陷，從而使法官的利益衡量方法有了相應(yīng)的適用空間。其二，在很多情況下，利益衡量屬于法官司法過程的應(yīng)用之義?；蛘哒f，利益衡量就蘊含在司法過程之中。司法過程是由法官和其他訴訟參與人運用法律進行推理和論證的過程，司法的這一性質(zhì)決定了在司法過程中，司法程序主體要發(fā)揮主觀能動性，在法律事實的建構(gòu)、法律規(guī)范的解釋和選擇方面不可能只是進行簡單的機械化的、公式化的邏輯演繹，在法律事實和法律適用方面的爭執(zhí)問題必然要通過法官和程序參與者的價值選擇和利益衡量來解決價值沖突和利益沖突問題。一般情況下，法官通過法律解釋、法律推理等方法就能解決簡單案件的糾紛，而在疑難案件中，法官單靠法律解釋、漏洞補充、法律推理等方法并不能作出公正的判決，這時候就需要運用價值評判和利益衡量方法[10]。對于法官的利益衡量而言，這是根據(jù)法律的精神、原理進行司法的過程，也是法官超越成文法律(在英美法系國家包括判例)能動司法的過程。因此，在一定程度上而言，這能夠有效彌補法律的漏洞或者縫隙，更好地保障公民的法益及維護司法的公信力。其三，法官根據(jù)利益衡量原則進行裁決，這是一種具有普適性意義的現(xiàn)象，這體現(xiàn)了法官權(quán)力的優(yōu)先性。所謂優(yōu)先是指法官在面臨多種可供選擇的處理方案或規(guī)則時，有權(quán)決定其中的一種優(yōu)先于另一種。自由心證、司法造法、遵循先例、法律解釋等等都體現(xiàn)了優(yōu)先的“自由”。例如在大陸法系，若成文法律原則對特定事件的處理作出了相互平行或沖突的解決方案時，法官在法律許可的限度內(nèi)可以選擇其中一種而規(guī)避另一種。在英美法系，法官在識別有無判例，應(yīng)否遵循某一判例，遵循哪一判例等問題時，均有選擇或規(guī)避的權(quán)力[11]。因此，法官在刑事案件中根據(jù)利益衡量原則進行裁判，也是其權(quán)力優(yōu)先性的一種表現(xiàn)，這是與其司法角色相一致的權(quán)力行為，也是法官裁判權(quán)的應(yīng)有之意，即使是刑事法官也可能存在這種情況。

三、刑事法官審判中適用利益衡量方法的具體分析

筆者通過對最高人民法院刑一庭和刑二庭所編《刑事審判參考》的考察，在1999年至2013年900例案件中，發(fā)現(xiàn)其中刑事法官適用利益衡量方法的有305件，占總案件數(shù)的35%，有595件案件不存在法官利益衡量的痕跡，占總案件數(shù)的65%。在我國S市(直轄市)P區(qū)2010-2014年的120例案件中，發(fā)現(xiàn)法官適用利益衡量方法的案件有34件，占案件總數(shù)的28.3%，不存在利益衡量痕跡的案件有86件，占案件總數(shù)的71.7%。在司法實務(wù)中，不僅罪犯的年齡、生活環(huán)境、家庭關(guān)系、犯罪動機、后果、犯罪后的態(tài)度等常規(guī)性的酌定情節(jié)屬于刑事法官可以進行利益衡量的領(lǐng)域，而且被害人諒解也被有的法官作為酌定量刑情節(jié)，且法官以此為依據(jù)進行利益衡量的案例也不少見。有學(xué)者曾到山東省威海市的一家基層法院調(diào)研，隨機在該法院2010年全年審結(jié)的300件刑事案件中抽出50份刑事判決書(包括刑事附帶民事訴訟判決書)，其中以被害人諒解作為酌定量刑情節(jié)的有11份[12]。在這些統(tǒng)計分析中，可以看出刑事法官審理案件時適用利益衡量的一些特征：

其一，刑事法官審理案件時的利益衡量主要發(fā)生在酌定情節(jié)方面。酌定情節(jié)是指法律并未作出明確規(guī)定情狀和裁量幅度，而是由具體的審判法官參酌相關(guān)的利益事實或者特定情節(jié)靈活掌握的裁判事實。雖然根據(jù)酌定情節(jié)量刑屬于法定原則的例外，但是，根據(jù)案件及被告人的特殊情況進行酌定量刑是現(xiàn)代國家通行的方式。這些酌定的情節(jié)主要包括被告人的年齡、家庭生活、教育環(huán)境、品行、犯罪刺激因素、犯罪動機等內(nèi)容。在酌定情節(jié)方面，法官在審理刑事案件時進行利益衡量，其實已經(jīng)屬于利益衡量的特殊適用，這主要是指通過一般利益衡量不能有效實現(xiàn)審判的目的時，需要法官采取更為開放的利益衡量方式，從而在超越法律文本或者立法的情況下形成判決。

其二，刑事法官在酌定量刑情節(jié)方面適用利益衡量方法屬于常見現(xiàn)象，但這并不是說在法定量刑情節(jié)方面就不適用利益衡量方法，這只能說在法定量刑情節(jié)方面，法官一般不輕易適用利益衡量方法而已。根據(jù)明確的法律文本進行裁判，這是法官作為職業(yè)法律人的本性，法律文本是法官最值得依賴的裁量工具。一般而言，法官在法定量刑情節(jié)方面適用利益衡量方法，很多是外部壓力作用下的結(jié)果，而這容易造成較大的爭議。譬如，在許霆案中，一審法院判處許霆無期徒刑，發(fā)回重審后一審法院卻改判有期徒刑5年，這就可以看到強大的社會輿論壓力下的法官的特殊利益衡量的痕跡?！盁o論是法律學(xué)者還是普通公眾，大都對廣州中院判決許霆惡意取款的行為構(gòu)成“盜竊金融機構(gòu)”的定性提出了異議，并對該法院針對一種惡意取款數(shù)額達17萬余元的行為科處無期徒刑的嚴厲處罰，持有較為強烈的異議。正因為如此，許霆案從二審法院發(fā)回重審到一審法院根據(jù)刑法第63條第2款作出‘特案特判’的減刑判決，都是在法律學(xué)者和普通民眾強力推動下出現(xiàn)的一種結(jié)果”[13]?；谏鐣怖娲笥谄渌娴目剂?，這也是法官進行利益衡量的重要依據(jù)。在因“藥家鑫案”而得名的“賽家鑫案”(賽過藥家鑫)中也是如此。在該案中，被告人李昌奎奸殺同村18歲女子，同時又將其3歲的幼弟活活摔死，因此，一審法院判處被告人李昌奎死刑。被告人上訴后，云南高級人民法院改判被告人死緩，其適用利益衡量方法所考慮的因素主要是：李昌奎與被害人具有戀愛關(guān)系，并因此發(fā)生糾紛。根據(jù)最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》的規(guī)定：對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂?zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。然而，在強大的民意壓力之下，云南省高院再審判處李昌奎死刑立即執(zhí)行?？梢哉f，在某種程度上是民意對李昌奎進行審判并殺死了他。根據(jù)騰訊網(wǎng)的民意投票顯示，97.61%的網(wǎng)民要求判處李昌奎死刑，1.39%的網(wǎng)民支持云南省高院判處死緩，1%的網(wǎng)友認為不好說[14]。正是社會輿論的強大作用，從而轉(zhuǎn)化為對法官的巨大壓力，才使得法官的利益衡量機制偏離。當(dāng)然，在法定情節(jié)方面進行利益衡量，同樣也可以體現(xiàn)出法官積極的社會公共利益導(dǎo)向的精神。易言之，即使法官表面上進行了特殊利益衡量，且這種衡量超越了法律文本的規(guī)定，其效果也并不一定就是消極的。在刑事案件中，法官在法定情節(jié)方面進行利益衡量也可能具有一定的價值。譬如，在2005年醴陵市治理非法生產(chǎn)、制造爆炸物品的活動中，由于歷史原因，當(dāng)?shù)厣a(chǎn)煙花鞭炮大多數(shù)都不成規(guī)模，屬于小作坊式生產(chǎn)?；趫龅孛娣e、從業(yè)人員資格以及注冊資本等方面的要求，這些生產(chǎn)煙花鞭炮的小作坊不可能獲得生產(chǎn)、制造許可證。然而，如果嚴格按照非法制造、運輸爆炸物品罪的犯罪構(gòu)成要件，這上千家作坊的生產(chǎn)、制造行為都達到了入罪標準，而這將會對當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟、社會秩序帶來強烈的沖擊?；谶@一特殊情況，當(dāng)?shù)胤ㄔ航?jīng)過權(quán)衡利弊，通過利益衡量的方式，使得許多沒有一定社會危害性的生產(chǎn)煙火鞭炮的小作坊主在法定刑以下獲得了刑罰之寬緩對待，從而避免了大多數(shù)老百姓受到刑事制裁，也在一定程度上實現(xiàn)了最小損害原則或者利益最大化原則[15]P28-29。在“許霆案”中也是如此，對于許霆的行為到底屬于盜竊金融機構(gòu)的犯罪，還是不當(dāng)?shù)美鐣浾摪ㄔS多法學(xué)者都存在激烈爭議。許霆的行為具有一定的社會危害性，如果不對此進行刑罰制裁，那么，就等于變相地鼓勵后來類似行為的發(fā)生，這也是最終判處許霆5年有期徒刑的原因之一。這同樣也體現(xiàn)了法官的判決對社會利益的關(guān)注及積極的社會導(dǎo)向精神。

其三，法官在刑事案件中進行利益衡量的空間相對而言比較寬泛，其中既包括法律缺位、模糊的情況，也包括法律規(guī)范沖突的情況；既有實體問題，也有程序問題。具體包括：(1)法律規(guī)范缺位、不確定或者模糊；(2)在法官裁判時，存在兩種或者兩種以上的可以選擇的法律規(guī)范；(3)法律通過規(guī)定法官自由裁量權(quán)的方式，實質(zhì)上授予了法官根據(jù)利益衡量原則進行裁判的實體性權(quán)力。在技術(shù)性分類上，法律規(guī)范被分為強制性規(guī)則及裁量性規(guī)則。強制性規(guī)則一般屬于法官進行利益衡量的禁區(qū)，而在裁量性規(guī)則方面，法官有在規(guī)則范圍內(nèi)進行酌定裁量的權(quán)力。在法官進行利益衡量的實體性權(quán)力方面，主要包括量刑幅度等內(nèi)容。在一定情形下，法官也可以就罪與非罪或者此罪與彼罪進行衡量；(4)法官根據(jù)利益衡量原則決定有關(guān)程序性問題。譬如，如果律師認為偵查機關(guān)在訊問程序中存在著刑訊逼供行為，要求法官通知偵查機關(guān)提供同步錄音錄像，法官可以酌定是否要求偵查機關(guān)提供，以及是否對此類證據(jù)進行排除。此外，法官還有權(quán)決定在兩種或者兩種以上的證據(jù)沖突時，到底應(yīng)當(dāng)采信何種證據(jù)，以及決定是否采取司法強制措施，等等。

四、影響刑事法官利益衡量的因素

在刑事案件的判決中，法官是不自由的，因為其要受到法律文本的限制，法官的利益衡量一般只能在法律文本框架下進行，這是限制法官進行利益衡量的重要客觀要素。此外，在影響法官判案的客觀化要素中，還包括社會中的普遍共識或者主流的價值規(guī)范、具有控制性地位的公共政策等內(nèi)容。當(dāng)然，影響法官裁判的因素還有主觀方面的。這是因為，法律文本、公共政策等內(nèi)容雖然是客觀性的，但是，其還需要受到法官主觀因素的選擇或者調(diào)整。具體而言，除了法律規(guī)范以外，影響刑事法官利益衡量的因素主要包括：

其一，政治制度環(huán)境和公共政策。法官不是政治家，并不需要政治家的激情、責(zé)任感以及恰如其分的判斷力等決定性的因素[16]，其只需要理性、經(jīng)驗、正義就可以成就自己的事業(yè)。但是，按照法官政治態(tài)度理論，法官也具備政治性，其也是政治人，法官同樣感受著來自法律角色與政治之間博弈的震動[17]P84。在司法行為主義哲學(xué)中，司法是“態(tài)度”控制下的行為，法官屬于政治行動者，會受到政治權(quán)力的影響，因此其判決也可能是政治制度環(huán)境下的結(jié)果。不同的政治制度環(huán)境會對法官產(chǎn)生不同的影響，即使對于同一批法官，如果政治制度環(huán)境發(fā)生改變，也會直接或者間接地對其產(chǎn)生一定的影響作用。譬如，在德國，大部分刑事法官在魏瑪共和國時期是民主制度的維護者，但是，在納粹時期轉(zhuǎn)而成為希特勒的政治幫兇。即使在某一具體的政治制度環(huán)境中，法官的判決也會受到具體政治治理形勢變化的影響，這在我國就是如此，公共政策對法官刑事裁判的影響比較明顯。在某一特定時期，如果治安形勢趨于嚴峻則會導(dǎo)致民意的不滿，這會直接影響著公共政策的制定，從而成為法官判決的法律以外的調(diào)節(jié)器。在此種境況下，法官的自由裁量機制會傾向于比平時更重的刑罰(譬如“嚴打”時期就是如此)。相比較法律而言，公共政策是針對性、即時性的“政治權(quán)力命令”，這也使得公共政策對刑事法官的影響具有及時性。與穩(wěn)定、保守的法律制度不同的是，同樣是行為準則的公共政策以信息的形式出現(xiàn)，其制定及推行必須與迅速演變的社會生活同步，在社會生活當(dāng)中具有明顯的動態(tài)調(diào)節(jié)性；而且，作為政府平衡社會利益沖突、表達和維護公共利益的重要工具，公共政策一旦制定并執(zhí)行，便會立即在一定范圍內(nèi)改變社會原有的利益格局，使社會資源重新整合，人們的行為模式也將因此而發(fā)生一些轉(zhuǎn)變。因此，公共政策對社會生活的影響不可小視。司法領(lǐng)域自然也不例外[6]。

其二，社會主流價值取向。社會主流價值取向，顧名思義就是一定社會意識形態(tài)當(dāng)中占據(jù)主流地位并已發(fā)展成熟的、固定的道德信念及價值觀，它能夠決定社會絕大多數(shù)人的行為選擇方向以及行為模式。臺灣學(xué)者楊日然先生將其歸為三類：一是“憲法明白表示的各種價值，憲法保障的各種自由、權(quán)利，這些代表我們整個法律秩序最重要的一個價值”；二是“我們常講到的一般人的觀念和社會的通念。一般人對這些利益沖突或是究竟把什么利益看作比什么利益為重，或是一般人的社會倫理道德觀念，那么這種所謂社會通念，也是我們法官去發(fā)現(xiàn)法律時一個很主要的依據(jù)，很主要的指標”；三是“法律的基本原理原則”，例如法律保護經(jīng)濟弱者，重視交易安全，誠實信用原則等，也是“法官從事利益衡量時必不可缺少的標準之一”[18]。在很大程度上，雖然社會主流價值取向是與政治精英階層的價值取向是重合的，或者說，一般而言其是與國家的主流價值并行不悖的。但是，也并不總是如此，在相當(dāng)大程度上，社會主流價值取向是與社會的基本需求緊密勾連的，其是社會基本需要的價值理念層面的反映。社會主流價值取向不僅是法官裁判的孵化器，也是其裁判的基礎(chǔ)性價值準則?！吧鐣髁鲀r值取向、社會整體的道德情感以及公共政策從不同的側(cè)面體現(xiàn)了基本的社會需求，并大體上囊括了人們在社會生活各層次、各領(lǐng)域當(dāng)中的需求，個案中法官在進行利益衡量時必然要對這些因素加以考慮”[6]。

其三，社會效果。社會效果是驗證刑事法官判決價值的一個關(guān)鍵因素。社會效果包含被告人等當(dāng)事人對法官判決的評價，但是，當(dāng)事人的評價卻不能完全對此予以涵括。這是因為，雖然法官判決的直接效果是針對當(dāng)事人的，但是，法官還承擔(dān)了宣導(dǎo)法律及教化民眾的社會責(zé)任，因此，社會對刑事判決效果的優(yōu)劣的評價舉足輕重。“在龐德看來，法律首先是協(xié)調(diào)社會利益的工具。權(quán)衡這些利益的法官則是‘社會工程師’，他們只有了解其判決所影響的實際社會條件，才能適當(dāng)?shù)赝瓿善涫姑盵19]P439。司法裁判的社會效果與法官的社會責(zé)任是相輔相成的。在現(xiàn)代社會，法官屬于整個法律職業(yè)的中軸，能夠以自己判決影響一國人民的基本法律習(xí)氣及行為模式。法官在某種程度上甚至扮演了一種宗教色彩的角色，因此，其承擔(dān)一定的社會責(zé)任屬于應(yīng)有之義。社會責(zé)任乃法官之基本責(zé)任，如果法官放棄了社會責(zé)任，則該職業(yè)就喪失了存在的意義?？梢哉f，在權(quán)利社會中，法官必須認識且真正履行社會責(zé)任，這是一種由法官角色推演出來其不能拒絕的職責(zé)。因此，法官在判決時，應(yīng)當(dāng)考慮到裁判中的基本內(nèi)容及其導(dǎo)致的社會后果，從而加強其判決的社會責(zé)任的成分。

其四，法官的個人因素。在應(yīng)然意義上，法官只能是客觀、中立的職業(yè)法律人。法官的判決應(yīng)是客觀因素控制下的結(jié)果，而不能摻雜進判決制定者本人的利益、意志、感情或者情緒等個人因素。然而，實際上法官判決卻可能是多種變量參與、多重層次主觀因素勾連下的合力結(jié)果，可以說，存在著太多法官不能保持客觀、中立的理由。在具體案件的審理中，法官可能對某類案件/某個當(dāng)事人有非理性的喜好或者厭惡，包括種族、性別在內(nèi)的個人特點或素質(zhì)都可以影響法官的裁判。這種個人特點驅(qū)動型的法官可以僅憑一次“偶然因素”而對某個案件迅速做出裁決，譬如，因越戰(zhàn)而受影響的美國法官，就有可能本能做出符合其第一感受的裁判。當(dāng)然，法官這種理性失靈的現(xiàn)象是與其自身的文化背景、人格特點、認知方式密切相關(guān)的，這些個人因素都會使法官受到影響而通過判決表現(xiàn)出個人的傾向性?！靶睦砥没蛘咔榫w的影響，種族、性別、教育、親屬關(guān)系，甚至是一次約會成功與否，都可能會影響法官判決的內(nèi)容以及質(zhì)量。法律的條文并不等于法律的現(xiàn)實，法官并不是完全按照法律規(guī)則行事”[17]P264。按照昂格爾等學(xué)者的意見，法律不過是社會各種利益集團斗爭的結(jié)果而已，其追求的是權(quán)力、財富以及地位，因此，既不是中立的技術(shù)性規(guī)范，也不是歷史發(fā)展的客觀規(guī)律的展現(xiàn)。法官能否利用一種方法以追求個人任意的判決呢？如果我們承認有些術(shù)語缺乏不言而喻的意義，規(guī)則的意義必須由立法目的和具體環(huán)境所決定，以及從前立法者的目的總是多多少少不完全的，“我們就有理由懷疑，在自由主義社會中，有沒有流行過一種真正中立的司法方法。[20]P152”

五、刑事裁判中利益衡量的利益標準的確立及位階排序

在刑事法官的利益衡量中，對于“利益”的界定特別是對首要利益的認定是一個關(guān)鍵性的步驟。根據(jù)法國學(xué)者惹尼的觀點，法官應(yīng)當(dāng)努力在符合社會一般目的的范圍內(nèi)最大可能地滿足當(dāng)事人的意愿。實現(xiàn)這個任務(wù)的方法應(yīng)當(dāng)是“認識所涉及的利益、評價這些利益各自的份量、在正義的天秤上對它們進行衡量，以便根據(jù)某種社會標準去確保其間最為重要的利益的優(yōu)先地位，最終達到最為可欲的平衡”[21]P145。因此，在對“利益”的認定中，應(yīng)當(dāng)確立一個首要的利益，這是法官利益衡量裁判方法的核心?？梢哉f，在存在復(fù)數(shù)利益競爭時，為保證法官判決效果更佳或者更可以接受，確立一種具有明顯價值優(yōu)越性的利益是法官的基本裁判技術(shù)。確立首要利益也是進行利益排序的前提，這是為了解決法官審理案件面臨復(fù)數(shù)利益選擇，而這些選擇不能同時得到滿足時的必要權(quán)衡。這也是利益法學(xué)普遍認可的觀點?！盀榱俗龀鲆粋€正義的判決，法官必須確定立法者通過某條特定的法律規(guī)則所旨在保護的利益。在相互沖突的利益中，法律所傾向保護的利益應(yīng)當(dāng)被認為是優(yōu)先的利益[21]P144-145。因此，法官審理刑事案件適用利益衡量方法時，確立首要利益是必要的。否則，法官也就失去了進行利益衡量或者選擇的基準。

誠然，利益之間的位階可能會隨著具體情勢而變化，但是，這并不是說法官適用利益衡量方法針對的利益之間是不分高下的。正如博登海默所言，“人的確不可能憑據(jù)哲學(xué)方法對那些應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒沙姓J和保護的利益作出一種普遍有效的權(quán)威性的位序安排。然而，這并不意味著法理學(xué)必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，亦不意味著任何質(zhì)的評價是行不通的。例如，生命的利益是保護其它利益(尤其是所有的個人利益)的正當(dāng)前提條件，因此它就應(yīng)當(dāng)被宣稱為高于財產(chǎn)方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上比享樂或娛樂的利益高。在合法的戰(zhàn)爭情形下，保護國家的利益要高于個人的生命和財產(chǎn)的利益。為了子孫后代而保護國家的自然資源似乎要優(yōu)越于某個個人或群體通過開發(fā)這些資源而致富的欲望，特別是當(dāng)保護生態(tài)的適當(dāng)平衡決定著人類生存之時就更是如此了[21]P400?！倍绻荒艽_立首要利益及以其為基本根據(jù)的排序，那么，在面對相互競爭的復(fù)數(shù)利益時，法官就會無所適從。在程序正當(dāng)化視角上，基于各種利益的重要性的不同，在刑事法官的利益衡量裁判方法的適用中，存在著一個利益位階層次，一般而言，這種位階從高到低的次序為：

第一位階，在刑事案件中，被告人的利益是法官需要重點關(guān)注的對象。這是因為，在刑事案件中，基于訴訟公正之要求，民主國家都會盡量爭取實現(xiàn)控辯平等或者平衡，這是正當(dāng)訴訟程序的內(nèi)在要求。然而，控辯雙方實際上在訴訟程序中的地位并不平等，沒有誰會真正相信被告人與以國家權(quán)力為后盾、配備強大偵控工具的偵控機關(guān)能夠?qū)崿F(xiàn)平等，因此，立法者就會在刑事訴訟立法中盡量通過立法技術(shù)實現(xiàn)向被告人權(quán)利保護方面傾斜，并且確立了被告人利益優(yōu)先的一系列的原則或者制度。譬如，無罪推定原則、非法證據(jù)排除規(guī)則、沉默權(quán)制度等。因此，刑事法官的裁判機制應(yīng)以被告人利益為核心運轉(zhuǎn)，其他利益都是以此為基礎(chǔ)展開的。在多種利益衡量呈現(xiàn)不分高下的情況下，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的解釋，反之，則容易導(dǎo)致裁判的正當(dāng)性根據(jù)不足。譬如，在“周立杰交通肇事案”中就是如此[22]P20-24。被告人周立杰開車刮倒了騎自行車的魯豐富，其雖然當(dāng)時感覺車身顛了一下，但并沒有停車，而是駕車駛離現(xiàn)場。當(dāng)其再次經(jīng)過該事故地點時，見有交通民警勘查現(xiàn)場，即向單位領(lǐng)導(dǎo)報告自己可能撞了人。經(jīng)認定，其負全部責(zé)任。海淀區(qū)法院判定其肇事逃逸，構(gòu)成交通肇事罪。到底是否被告人肇事逃逸，則存在相當(dāng)?shù)臓幾h。審理法官認定，被告人屬于肇事逃逸。但中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭：《刑事審判參考》中認為，無法肯定或者排他地推斷出周立杰離開現(xiàn)場的行為就一定是以逃避法律追究為目的，本著在存在疑問的情況下，應(yīng)有利于被告人的一般規(guī)則，本案不宜認定行為人確已構(gòu)成交通肇事后逃逸。

第二位階，國家利益。根據(jù)馬克思經(jīng)典作家的觀點，“犯罪——孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，和法一樣，也不是隨心所欲地產(chǎn)生的，相反的，犯罪和現(xiàn)行的統(tǒng)治都產(chǎn)生于相同的條件。同樣也就是那些把法和法律看做是某種獨立存在的一般意志的統(tǒng)治的幻想家才會把犯罪看成是單純對法和法律的破壞。[23]P379”因此可以看出，犯罪的本質(zhì)在于對統(tǒng)治秩序的危害。易言之，犯罪侵害的客體是國家利益，而法官作為政治國家專門設(shè)計的職位，屬于政治權(quán)力邏輯發(fā)展的結(jié)果，雖然其有中立客觀的美好名聲，但是，這也是民主政治體制專門設(shè)計的結(jié)果，并不能消除法官政治性的本質(zhì)。因此，在國家權(quán)力集中體現(xiàn)的刑事領(lǐng)域，司法權(quán)力屬于國家權(quán)力分配的結(jié)果，法官也是以維護國家利益為職業(yè)目的，在利益衡量中不可能不關(guān)注國家利益。因此，法官的利益衡量本質(zhì)都是與國家權(quán)力緊密相連的，國家利益也必定是刑事法官裁判時利益衡量的重點關(guān)注對象。譬如，在德國，如果國家安全等利益可能遭受損失時，個人法益或者一般公眾利益應(yīng)受到限制。聯(lián)邦憲法法院曾于一件裁判中指出：(聯(lián)邦共和國的安全)位階如此之高，至少在公開國家秘密極有可能危害聯(lián)邦共和國的安全時，無論如何均應(yīng)讓步[24]P282。可以看出，一般而言，雖然法官在刑事審判中，被告人利益處于首要考慮的位置，然而，個人利益優(yōu)先原則也并不一定是金科玉律，被告人的個人利益優(yōu)于國家利益也不是必然的。特別在國家安全或者重大利益處于危險境地時，法官的利益衡量會從被告人一方向著國家傾斜，從而出現(xiàn)被告人利益優(yōu)先原則的排除。

第三位階，被害人利益。作為近現(xiàn)代政治文明或者人權(quán)理念發(fā)展的體現(xiàn)，現(xiàn)代國家的刑事司法改革起初一般都是以被告人權(quán)利保障為起點。即在刑事訴訟中強調(diào)罪犯本位觀，刑事司法程序的設(shè)計也是以被告人利益為核心展開的。與此形成鮮明對比的是，被害人似乎并沒有享受到太多現(xiàn)代司法文明帶來的福利，被告人受到刑事司法程序關(guān)愛的程度是被害人所不能比擬的，被害人只是作為追訴犯罪的證人甚至是作為刑事訴訟的客體對待。這是因為，在傳統(tǒng)刑事訴訟理論中，犯罪是與國家或者社會公共利益相悖反的行為，無論是刑法、刑事訴訟法還是刑事政策都是以行使公共刑罰權(quán)為目標，而被害人的利益作為私利是不能與此目標相違背的，因此，被害人利益或者報應(yīng)理念被國家制度所統(tǒng)攝。雖然被害人作為實質(zhì)上的受害者應(yīng)具有當(dāng)事人的地位，但是，在刑事程序中，被害人主要是作為證人出現(xiàn)的。這就形成了一種悖論：涉嫌犯罪者處于主體地位或者被保護的核心，而犯罪的侵害對象卻呈客體化的趨勢，處于刑事程序保護的邊緣地帶。這將會導(dǎo)致被害人處于雙重不利處境，既有犯罪造成的損害，也有刑事訴訟程序?qū)е碌牟还觯虼?，被害人利益被嚴重忽視，“他們感覺到案件中被告人的權(quán)利高于他們的權(quán)利，并且指出他們感到‘被遺棄在黑暗中’，在許多時候，人們認為是被害人在受到審判，而不是被告人”[25]。這樣被害人就成為被刑事訴訟程序疏忽的個體，被害人權(quán)利也成為被遮蔽的權(quán)利，從而導(dǎo)致刑事訴訟程序的失衡。當(dāng)然，在抽象層面上，犯罪侵害了國家的利益，然而，真正的承擔(dān)者卻是被害人。雖然國家和被害人在追訴目標上具有一致性，但是，國家與被害人并不是利益完全一致的同盟軍。國家在刑事追訴中更重視整體的安全或者公共秩序，而被害人更強調(diào)的是人格、尊嚴或者財產(chǎn)等個人屬性很強的利益。因此，基于公訴權(quán)的行使嚴重滯后于被害人利益訴求的現(xiàn)實，這就要求國家的訴訟目標應(yīng)從公益主導(dǎo)向公私兼顧轉(zhuǎn)移，法官也應(yīng)當(dāng)通過利益衡量之方式關(guān)注被害人的訴訟利益需求。譬如，可以通過刑事和解的方式，在司法裁判中實現(xiàn)對被害人利益的補償及創(chuàng)傷的恢復(fù)。其實，這也是1957年英國的法改革者Margery Fry提出的觀點，他認為在刑事司法過程中不應(yīng)無視被害人，因此提出應(yīng)賠償被害人，并著力于罪犯與被害人的和解。自此“賠償”與“犯罪人與被害人之間的和解”就成為被害人犯罪學(xué)中的兩個重要概念[26]。

第四位階，社會公共利益。刑法具有維護社會公共利益的功能，譬如，刑法以維護社會公共利益為目的禁止重婚現(xiàn)象，因此，維護社會公共利益也可能是刑事法官利益衡量時需要進行考慮的因素。在刑事案件中，相比較而言，社會公共利益在法官進行利益衡量的位階上并不處于上層，當(dāng)然，作為利益衡量對象的各種利益之間的排序也并不是一成不變的，社會公共利益也有超越被害人利益位階的可能性。譬如，在“張德軍見義勇為案”中，由于張德軍的見義勇為行為導(dǎo)致了飛車搶奪人羅軍受傷，以及導(dǎo)致另外一名搶奪人胡遠輝死亡。上述死者或者傷者的家屬在要求刑事立案被駁回后，提起刑事自訴。刑事自訴代理律師認為，即使羅軍及胡遠輝的行為涉嫌違法甚至犯罪，但是，這并不代表張德軍有權(quán)剝奪羅軍及胡遠輝的生命權(quán)或者健康權(quán)。對于此案，法官判定，羅軍等人的傷亡是上述兩位搶奪疑犯為逃脫犯罪現(xiàn)場自己高速行駛造成的后果。雖然張德軍有驅(qū)車追趕的行為，且上述兩位疑犯也有傷亡之后果，但是，這并不能說明張德軍追趕行為與傷亡后果之間的因果關(guān)系，基于此，法院宣判張德軍無罪且不需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。由此可以看出，在本案的社會公共利益與被害人利益的權(quán)衡中，基于未來積極導(dǎo)向的需求，法官就傾向于對社會公共利益的強調(diào)；否則，如果判處張德軍有罪，這將會樹立一個錯誤導(dǎo)向的先例，特別在當(dāng)前社會治安狀況不佳的情況下，在面臨犯罪時就可能無人敢于見義勇為，此時司法裁判作為一種激勵機制就發(fā)揮了積極社會導(dǎo)向的作用?？梢钥闯觯诖税钢?，對于社會公共利益的關(guān)注就超越了本案被害人的關(guān)注，二者之間的位置、次序因此發(fā)生了改變。因為本案法官超越法條的判決本身具有維護社會公共利益的屬性，這是社會公共利益與被害人利益之間進行利益評價并權(quán)衡的結(jié)果。此外，在“李寧組織男性從事同性性交易案”中，法官也在很大程度上超越法條之外進行利益衡量，從而做出了對被告人不利的法的解釋或者判斷。這是因為，在中國傳統(tǒng)的觀念中，賣淫是指由女性向男性提供性服務(wù)而獲得金錢等物質(zhì)性利益的違法行為。在我國的刑法中，賣淫是只是限于異性之間，還是包括同性之間法律并沒有明確規(guī)定，這就為法官嚴格地適用刑法規(guī)定提供了法判斷的障礙。在本案的裁判理由中，法官認為：“刑法所規(guī)定的賣淫的本質(zhì)特征在于，它是以盈利為目的，向不特定的人出賣肉體的行為。至于行為人的性別是男是女，以及其對象是異性還是同性，均不是判斷、決定行為人的行為是否構(gòu)成賣淫所要考察的因素。之所以這樣理解，是因為無論是女性賣淫還是男性賣淫，無論是向異性賣淫還是向同性賣淫，均違反了基本倫理道德規(guī)范，毒害了社會風(fēng)氣，敗壞了社會良好風(fēng)尚。從此角度看，將同性戀者之間有償提供性服務(wù)歸入賣淫范疇，以組織賣淫罪追究組織同性賣淫組織人的刑事責(zé)任，并不違背而且完全符合刑法有關(guān)賣淫嫖娼犯罪規(guī)定的立法精神”[27]。由此可以看出，在社會公共利益及被告人利益的衡量中，本案具有對社會公共利益的關(guān)注超越了對被告人利益關(guān)注的傾向。這也說明，在刑事法官利益衡量針對的各種利益位階中，被告人利益→國家利益→被害人利益→社會公共利益的次序并不是恒定的，在一些特殊的案件中，法官在進行利益衡量時會在這些不同利益位次之間進行適當(dāng)調(diào)整。

六、我國刑事裁判利益衡量原則的規(guī)范路徑

刑事法官在審判中會適用利益衡量方法裁判案件，這已是一種不爭的事實，這種帶有很強的法官主觀性色彩的裁量方式，無疑會對我國傳統(tǒng)的法條主義原則或者罪刑法定原則形成一定挑戰(zhàn)。然而，對于刑事法官在審判中經(jīng)常適用利益衡量裁判方法這一現(xiàn)實，掩蓋或者忽視都不能解決實際問題。在這里，核心要旨在于如何規(guī)范法官利益衡量裁判方法的適用，而不是簡單地強行限制，因為利益衡量其實也是法官審判規(guī)律的一種體現(xiàn)形式。針對我國法官在刑事審判中的利益衡量問題，應(yīng)當(dāng)采取的規(guī)范性對策主要包括：

其一，刑事法官審判時遵循法律文本應(yīng)是一種常態(tài)，因此，法官裁判案件的利益衡量應(yīng)當(dāng)在法律范圍內(nèi)進行。易言之，法官在處理規(guī)則的既定性與利益衡量的能動性的基點應(yīng)當(dāng)立足于法律框架內(nèi)。即使法官為了具體情勢的需要來改變法律規(guī)則的適用，他仍然必須以行動方案的合法性為前提，否則，就等于承認掌握公共權(quán)力的人可以不受法律約束。如此一來，法治原則就會被徹底摧毀，因為掌權(quán)者可以為自己的任何決策找到一個“良好”的理由，一旦允許在某些事項上權(quán)力可以擺脫法律的約束，按照權(quán)力的自我擴張本性，就會逐漸演變成權(quán)力在一切領(lǐng)域內(nèi)都擺脫法律的制約[28]P47。不能否認，在特定情形下，刑事法官超越法律規(guī)定裁判也可能具有積極社會導(dǎo)向的作用，這也是一種保證法官能夠迅速應(yīng)對現(xiàn)代社會多方面需求的司法技術(shù)。然而，即使刑事法官在特定情勢下需要進行利益衡量，那么，也要盡量建基于法律之上。法律文本是刑事法官進行利益衡量的準則，也是法官進行說理的基礎(chǔ)。如果沒有相關(guān)的法律文本支撐或驗證，即使是法官其他理由充分，其司法裁判的說服力也會打折扣。在利益衡量機制中，超越法律進行衡量對于法官、當(dāng)事人、國家等屬于“不安全”的技術(shù)方式。因此，一般應(yīng)當(dāng)限制法官在法定量刑情節(jié)方面的利益衡量。

其二，應(yīng)當(dāng)承認法官具有在特定情形下立法者的權(quán)力，其可以通過利益衡量以自己的司法理性來彌補立法理性的不足。然而，即使在特殊利益衡量中，刑事法官也應(yīng)遵循公共理性的要求，并以此作為其衡量的邊界。理性是一種能夠正確地做出判斷和真假的能力，它是每個人生而具有的，是人的本性，自我的本質(zhì)[29]P307-310。所謂的公共理性，“是民主社會公民理性的共同部分，是公民能夠用其公共意識和公共理由通過辯論和協(xié)商達成關(guān)于公共政策的基本共識的能力”[30]。公共理性是普民意志的表現(xiàn)，通常是以社會共識的形式體現(xiàn)出來的，如果突破了公共理性的要求，就等于與整個社會為敵，這也就突破了利益衡量的底限。誠然，法官在很大程度上具有政治性，也會基于政治制度環(huán)境、公共政策等因素而作出相應(yīng)的裁判。但是，在依法治國的背景下，即使法官裁判需要照顧到被告人或者國家等主體的利益，但底限是不能突破公共理性或者社會共識的邊界。

其三，刑事法官在判決中應(yīng)當(dāng)說理。說理不僅是一種公開化的形式證明過程，而且也是一種對法官利益衡量進行限制的有效方式。因為利益衡量是補充性或者例外性的裁判形成方法，一般是在沒有具體、明晰的法律文本的情況下不得已的選擇，其更應(yīng)當(dāng)通過說理的方式來證明法官判決的根據(jù)或者實質(zhì)理由，這是利益衡量賴以證成的內(nèi)在基礎(chǔ)，也是司法裁判權(quán)威性的保證方式之一。即使在司法裁判中利益衡量具有一定的作用，其也必須通過論證或者說理的方式，通過將結(jié)論與法的構(gòu)成或者法律原則的結(jié)合來增強司法判斷的說服力。否則，法官在刑事司法裁判中將會有任意或者恣意判斷之可能。可以說，法官的判決說理是防止利益衡量濫用及保證司法裁判權(quán)威的基礎(chǔ)保證。這是因為，支撐法官裁判權(quán)威性的因素主要有兩類：一類是國家權(quán)力賦予的，這是通過外在的強制力來實現(xiàn)的，具有剛性品格；第二類則是通過法官判決的說理來實現(xiàn)的，這是通過邏輯論證、理論證成來實現(xiàn)的，是一種柔性的技術(shù)性力量，但卻是保證法官判決正當(dāng)性的關(guān)鍵根據(jù)?？梢哉f，在刑事法官進行利益衡量的過程中，如果不進行公開說理，則很可能將自己的私人因素帶入到判決中，這無疑會動搖判決的正當(dāng)性根基，從而成為司法裁判的大敵。而判決說理可以最大限度地過濾法官的私人因素，這使司法裁判的主觀性處于公共評判之下，從而保證利益衡量的可視性或者可檢驗性。

[1] 吳英姿.司法的限度：在司法能動與司法克制之間[J].法學(xué)研究,2009,5.

[2] 楊仁壽.法學(xué)方法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2013.

[3] 梁上上.利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論[J].法學(xué)研究,2002,1.

[4] 加藤一郎.民法的解釋與利益衡量[A].梁慧星譯，梁慧星.民商法論叢(2)[C],法律出版社,1994.

[5] 段匡.日本的民法解釋學(xué)(五)[A].粱慧星.民商法論叢(第20卷)[C].香港：金橋文化出版有限公司,2001.

[6] 常怡，黃娟.司法裁判供給中的利益衡量：一種訴的利益觀[J].中國法學(xué),2003,4.

[7] 陳鋒.利益衡量的司法應(yīng)用[J].人民司法,200,10.

[8] 陳炯，錢長源.對于立法語言作為立法技術(shù)的幾點思考[J].江漢大學(xué)學(xué)報(人文科學(xué)版),2004,2.

[9] 高鋒志，王昭振.規(guī)范構(gòu)成要件要素與明確性原則關(guān)系之辨正[J].中國刑事雜志,2007,6.

[10] 季金華.法能動與司法公信的應(yīng)有關(guān)系模式[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報,2014,2.

[11] 賈和平.論法官自由裁量權(quán)的價值及其法律規(guī)制[J].甘肅社會科學(xué),2004,3.

[12] 王瑞君.刑事被害人諒解不應(yīng)成為酌定量刑情節(jié)[J].法學(xué),2012,7.

[13] 陳瑞華.脫韁的野馬——從許霆案看法院的自由裁量權(quán)[J].中外法學(xué),2009,1.

[14] 劉子瑜.云南高院：“賽家鑫”案10年后將成標桿[N].重慶晨報,2011-07-13(2).

[15] 韋曼輝.司法裁判中的利益衡量研究[D].湖南大學(xué),2007.

[16] [德]韋伯.學(xué)術(shù)與政治[M].馮克利譯，北京：三聯(lián)書店,1998.

[17] 宋遠升.法官論[M]. 北京：法律出版社,2012.

[18] 胡玉鴻.利益衡量與社會需求[J].法商研究,2001,3.

[19] [德]K·茨威格特、H·克茨.比較法總論[M].潘漢典等譯，北京：法律出版社,2003.

[20] [美]昂格爾.現(xiàn)代社會中的法律[M].吳玉章等譯.南京：鳳凰傳媒集團,2008.

[21] [美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社,1999.

[22] 中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭.刑事審判參考·第四卷(上)[M]. 北京：法律出版社,2002.

[23] 馬克思恩格斯全集(第三卷)[M]. 北京：人民出版社,1956.

[24] [德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館,2015.

[25] 陳光中，鄭旭.追求刑事訴訟價值的平衡—英俄近年刑事司法改革述評[J].中國刑事法雜志,2003,1.

[26] 劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評[J].現(xiàn)代法學(xué),2001,1.

[27] 朱良好.司法裁判視域中的利益衡量論略[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2008,4.

[28] 李奕.法官自由裁量權(quán)論[D].吉林大學(xué),2005.

[29] [美]梯利.西方哲學(xué)史[M].葛力譯.北京：商務(wù)印書館,2000.

[30] 吳英姿.司法的公共理性：超越政治理性與技藝理性[J].中國法學(xué),2013,3.

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

Interest Measurement in Criminal Adjudication

SongYuan-sheng

(Criminal Judicial Law School of East China University of Political Science and Law, Shang hai 200042)

In the judge of criminal justice, the measure of interest is also an important method of judgment. The reason why the criminal and civil judges use the same method of interest measurement is because they face the same problem and achieve the same task, which is undoubtedly a challenge to the traditional legal principle of crime. In view of the judge's application of principle of interest measurement, the main measures should be taken: The judge in the process of dealing with the rules of the fixation and the interests of the initiative should be based on the legal framework; even in the special interests, the criminal judge should also follow the requirements of the public reason as a measure of the boundary; the criminal judge shall carry out reasoning in the judgment, etc.

criminal adjudication; principle of interest measurement; legal text; public reason; judgment reasoning

1002—6274(2017)02—084—10

宋遠升(1974-)，男，山東臨沂人，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，研究方向為刑事訴訟法及司法制度、法社會學(xué)。

DF75

A