王良順

(中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢430073)

保護(hù)法益視角下經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍

王良順

(中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢430073)

我國現(xiàn)行經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍基本合理，在局部上既存在著過度犯罪化的問題，也存有進(jìn)一步犯罪化的需要。經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)被界定為國家和社會在經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟利益，經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍應(yīng)當(dāng)建立在保護(hù)法益之上?，F(xiàn)行經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟刑法的體系調(diào)整、經(jīng)濟刑法的非犯罪化和經(jīng)濟刑法的犯罪化等三個不同的方面加以完善。應(yīng)當(dāng)增設(shè)“侵犯勞動權(quán)益罪”，以作為刑法分則第三章第九節(jié);應(yīng)當(dāng)廢止虛報資本罪，虛假出資、抽逃出資罪，騙取貸款罪，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，高利轉(zhuǎn)貸罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪;應(yīng)當(dāng)增設(shè)協(xié)議壟斷罪、濫用市場支配地位罪、非法集中罪和騙取社會福利罪。

經(jīng)濟刑法;保護(hù)法益;規(guī)制范圍;立法完善

經(jīng)濟犯罪雖然會造成他人的財產(chǎn)損失，但是卻區(qū)別于財產(chǎn)犯罪，兩類犯罪的犯罪主體、犯罪對象、犯罪手段、犯罪后果和犯罪目的等均不相同。國家應(yīng)對經(jīng)濟犯罪應(yīng)當(dāng)采取與經(jīng)濟犯罪的特性相適應(yīng)的特殊刑事政策。在美國刑法中，雖然關(guān)于白領(lǐng)犯罪的定義在警方、檢方、辯護(hù)律師、法學(xué)教育和學(xué)術(shù)研究上分別有著不同的看法，但是作為一種刑事政策，在美國各界已經(jīng)形成了對白領(lǐng)犯罪必須增加刑罰量的共識。①Stuart P．Green，The Concept of White Collar Crime in Law and Legal Theory，8 Buff．Crim．L．Rev．1 2004－2005．在我國，應(yīng)對經(jīng)濟犯罪的刑事政策不僅包括增加刑罰量，而且包括對部分經(jīng)濟犯罪采取處罰提前化措施。這一切，必須全面地貫徹經(jīng)濟犯罪的刑事政策，以準(zhǔn)確地劃定經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍為前提條件。②經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍包括立法規(guī)制與司法規(guī)制等兩個不同的層面。筆者于本文只討論前者。事實上，我國經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍一直處于不斷的變動之中。經(jīng)濟刑法在1997年刑法中占有相當(dāng)重要的地位，此后全國人大常委會先后制定的單行刑法和大部分刑法修正案均與經(jīng)濟刑法有關(guān)，使得經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍出現(xiàn)了較大幅度的擴張。對此，近期在學(xué)界不時出現(xiàn)質(zhì)疑之聲。

一、對經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍的理性評估:“肥大癥”之辯證

關(guān)于經(jīng)濟刑法的定義，③一般來說，經(jīng)濟刑法主要是大陸法系國家學(xué)者使用的概念。在英美刑法學(xué)中，與之相近的概念是白領(lǐng)犯罪。在理論上存有不同的觀點。一般認(rèn)為，經(jīng)濟刑法有狹義的經(jīng)濟刑法與廣義的經(jīng)濟刑法等兩種不同的含義。“狹義的經(jīng)濟刑法，是直接以整體經(jīng)濟秩序為保護(hù)客體的刑法法規(guī)。例如，租稅刑法是在保護(hù)國家的財政經(jīng)濟，對于租稅犯加以處罰，是在預(yù)防國家財政收入的減少，而無法順利完成充實整體經(jīng)濟的任務(wù)?！雹芰謻|茂:《經(jīng)濟犯罪之研究》，“中央”警官學(xué)校犯罪防治學(xué)系1986年發(fā)行(臺北)，第205頁。廣義的經(jīng)濟刑法除了包括狹義的經(jīng)濟刑法之外，還包括“有若干刑罰規(guī)范，雖然本來立法意旨在保護(hù)私人法益，但是，這些刑罰規(guī)范，間接地也有保護(hù)整體經(jīng)濟體制的功能。因此，這些刑罰規(guī)范仍可視為經(jīng)濟刑法”，如破產(chǎn)刑法、公司刑法、證券交易法的刑罰規(guī)定等。⑤同上注，林東茂書，第206頁。在日本，經(jīng)濟刑法也有廣義與狹義之分，兩者的內(nèi)涵和外延與通說大體相當(dāng)。⑥［日］芝原邦爾:《經(jīng)濟刑法》，金光旭譯，法律出版社2002年版，第110頁。當(dāng)下中國大陸的學(xué)者多是在刑法分則第三章的意義上使用經(jīng)濟刑法這一概念，所規(guī)制的犯罪包括生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、走私罪、妨害對公司、企業(yè)管理秩序罪、破壞金融管理秩序罪、金融詐騙罪、危害稅收征管罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪和擾亂市場秩序罪等八小類，因而屬于廣義的經(jīng)濟刑法。

我國現(xiàn)行經(jīng)濟刑法的基本框架形成于1997年刑法。此前，1979年刑法的分則第三章規(guī)定了“破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪”，共有15個法條，經(jīng)濟犯罪的罪名共有13個。經(jīng)濟刑法規(guī)制范圍狹窄的立法格局與當(dāng)時的社會政治經(jīng)濟形勢和刑法觀密切相關(guān)。在上世紀(jì)70年代，國家推行計劃經(jīng)濟體制，以行政手段直接管理經(jīng)濟活動，因而經(jīng)濟秩序的維護(hù)對刑法保護(hù)的依賴程度不高。與此相適應(yīng)，刑法政治職能觀是當(dāng)時的主流刑法觀，維護(hù)政治統(tǒng)治和社會治安被認(rèn)為是刑法的首要任務(wù)和基本任務(wù)，經(jīng)濟秩序的刑法保護(hù)不可能受到足夠的重視。這一狀況一直持續(xù)到80年代。反映在立法上，在1982年至1992年間，全國人大常委會共制定了17件單行刑法，除了3件與經(jīng)濟犯罪有關(guān)外，⑦這一件單行刑事法律和七個刑法修正案指《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》、《關(guān)于懲治走私罪的補充決定》和《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補充規(guī)定》。其他14件單行刑法的任務(wù)都是維護(hù)社會治安。這一狀況直到1992年才開始發(fā)生變動，就在這一年，黨和國家確立了建立社會主義市場經(jīng)濟體制的偉大目標(biāo)。伴隨著經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型進(jìn)程的展開和市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展壯大，在刑法學(xué)界出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變刑法觀的呼聲，要求將傳統(tǒng)的刑法政治功能觀轉(zhuǎn)向刑法經(jīng)濟功能觀。所謂刑法經(jīng)濟功能觀是指刑事立法要突出對經(jīng)濟犯罪的打擊，強調(diào)司法機關(guān)的經(jīng)濟保障功能。反映在立法上，在1993年至1995年間，全國人大常委會共制定了7件單行刑法，其中經(jīng)濟刑法就占據(jù)了6件。上世紀(jì)90年代，在制定統(tǒng)一刑法典的理念和刑法經(jīng)濟功能觀的指導(dǎo)下，我國立法機關(guān)整合和修改了1979年刑法分則第三章、1997年以前全國人大常委會制定的補充規(guī)定和決定等單行刑事法規(guī)，以及在經(jīng)濟、行政法律中的“依照”、“比照”刑法等刑事責(zé)任條款，并增設(shè)少量新的經(jīng)濟犯罪，共同構(gòu)成1997年刑法的分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”。經(jīng)濟刑法的法條數(shù)共有92個，占刑法分則法總條數(shù)的近28%，經(jīng)濟犯罪的罪名也出現(xiàn)了大幅度的增加。這也是對經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型和刑法經(jīng)濟功能觀的直接反映?！按舜涡薷男谭?，在繼續(xù)加強打擊治安犯罪的同時，重點把經(jīng)濟犯罪，放在刑法打擊主要性的重點?！雹嘹w秉志:《新刑法全書》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第146頁。

在我國1997年刑法施行之后，全國人大常委會先后通過與經(jīng)濟刑法有關(guān)的一件單行刑事法律和七個刑法修正案，⑨這一件單行刑事法律和七個刑法修正案指《關(guān)于懲騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》、《刑法修正案》、《刑法修正案(四)》至《刑法修正案(九)》?；蛟鲈O(shè)新的經(jīng)濟犯罪，或修改經(jīng)濟犯罪的罪狀或者法定刑，將經(jīng)濟犯罪的種類增加至近120種。歷經(jīng)“如此高密度、高強度的對經(jīng)濟違法行為進(jìn)行犯罪化的進(jìn)程，使得刑法對經(jīng)濟活動的調(diào)整范圍得以大大擴張”。⑩楊興培、李翔:《經(jīng)濟犯罪和經(jīng)濟刑法研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第327頁。有些學(xué)者對此提出批評或者質(zhì)疑，詬病經(jīng)濟刑法患上了“肥大癥”。①姜濤:《經(jīng)濟新常態(tài)與經(jīng)濟刑法體系創(chuàng)新》，《法學(xué)》2016年第7期。

然而，經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍是否合理，應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟刑法為法益提供的保護(hù)是否具有正當(dāng)性和必要性來加以判斷。僅因為經(jīng)濟犯罪種類增加的幅度較大，就得出經(jīng)濟刑法違反了刑法謙抑原則的結(jié)論，理由并不充分。如果經(jīng)濟刑法對法益的保護(hù)具有正當(dāng)性和必要性，即便經(jīng)濟犯罪種類增加的幅度較大，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍是合理的。在筆者看來，現(xiàn)行經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍基本合理，但是在局部上既存在著過度擴張的問題，也有進(jìn)一步犯罪化的需要。

其一，現(xiàn)行經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍基本合理。包括走私罪、金融詐騙罪等八小類的經(jīng)濟犯罪都發(fā)生在重要的經(jīng)濟領(lǐng)域，都對國家和社會在經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟利益造成嚴(yán)重的侵害，因而對這些領(lǐng)域的嚴(yán)重危害國家和社會行為予以刑法規(guī)制，在整體上并不存在過度犯罪化的問題。事實上，其他國家的經(jīng)濟刑法規(guī)制的領(lǐng)域并不比中國狹窄。在德國，經(jīng)濟犯罪的種類非常多，德國的經(jīng)濟犯罪存在的領(lǐng)域也十分廣泛，“這類犯罪的種類多，對其進(jìn)行規(guī)范的法律也相應(yīng)地復(fù)雜，涉及實體和程序的聯(lián)邦法律就約有200部”?！敖?jīng)濟刑法在當(dāng)今德國是在廣義上予以理解的:與食品和酒類假冒犯罪、競爭犯罪和走私犯罪一樣，逃漏捐稅、(國庫)補貼詐騙、銀行和保險公司犯罪(包括由銀行和保險公司實施的犯罪，以及針對銀行和保險公司實施的犯罪)、破產(chǎn)犯罪以及偽造財務(wù)報表也被當(dāng)作經(jīng)濟犯罪?！雹冢鄣拢菘藙谒埂ぬ莸侣?《德國經(jīng)濟刑法導(dǎo)論》，周遵友譯，《刑法論叢》2013年第2卷，第3頁。類似情況也發(fā)生在日本。雖然日本的經(jīng)濟刑法淵源少不了刑法典，但是其主要淵源是附屬刑法。依據(jù)伊藤榮樹等日本學(xué)者編纂的《注釋特別刑法》第五篇，經(jīng)濟刑法規(guī)制范圍涵蓋禁止壟斷法、商法、證券交易法、外匯兌換以及對外貿(mào)易管理法、破產(chǎn)法、合同法、公司改善法、租稅法、特許法、專利法、商標(biāo)法、森林法、河流法、礦業(yè)法、漁業(yè)法、上門販賣法，以及關(guān)系到動物保護(hù)及狩獵的法律、賽馬法，自行車競賽法等等的罰則。③顧肖榮:《戰(zhàn)后日本經(jīng)濟刑法和經(jīng)濟犯罪研究的演進(jìn)》，《上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》1991年第3期。就我國的研究狀況而言，為學(xué)者所詬病的只是個別的經(jīng)濟犯罪，還從未有學(xué)者對刑法分則第三章的基本結(jié)構(gòu)提出過質(zhì)疑，這也從另一個側(cè)面印證了現(xiàn)行經(jīng)濟刑法基本結(jié)構(gòu)的合理性。

其二，現(xiàn)行經(jīng)濟刑法在局部上既存在過度犯罪化問題，也存有進(jìn)一步犯罪化的需要。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，受刑法經(jīng)濟功能觀的消極影響，有些經(jīng)濟犯罪的設(shè)立確實欠缺正當(dāng)性或者必要性，如高利轉(zhuǎn)貸罪等。與此同時，還應(yīng)當(dāng)注意到，經(jīng)濟刑法在局部還存在適度擴張的內(nèi)在需求。一方面，中國漸進(jìn)式經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型尚未完成，伴隨著政府逐步地減少行政干預(yù)，必須由市場機制及時填補行政干預(yù)退出的空間，而對許多領(lǐng)域經(jīng)濟秩序的維護(hù)，僅靠對嚴(yán)重的經(jīng)濟違法行為追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任，并不足以保護(hù)法益的安全。另一方面，市場主體會不斷地拓展新的經(jīng)濟領(lǐng)域，創(chuàng)造出新的經(jīng)濟行為方式，經(jīng)濟活動層出不窮而泥沙俱下，其中不免會出現(xiàn)新型的嚴(yán)重經(jīng)濟違法行為，有待刑法作適度的介入。

二、經(jīng)濟刑法規(guī)制范圍的基石:經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益

作為刑法分則的重要組成部分，經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍的確立應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益為依據(jù)。雖然關(guān)于法益的定義在理論上存有嚴(yán)重的爭議，但是這并沒有動搖法益在刑法中的基礎(chǔ)性地位。“在具體情況下劃分界限的困難，不能產(chǎn)生法益概念在原則方面的功能問題。更準(zhǔn)確地說，它正是證明了，法益原則使國家刑事化權(quán)力的界限問題明顯化了，并且能夠引導(dǎo)出一種理性的解決辦法?！雹埽鄣拢菘藙谒埂ち_克辛:《德國刑法學(xué)總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2011年版，第17頁。因此，法益不僅具有作為判斷違法性的基準(zhǔn)的本體意義，而且具有刑法理論研究的方法論意義。一般認(rèn)為，法益的功能眾多，而為犯罪分類提供依據(jù)就是其中之一。

關(guān)于經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益，在理論上存有多種不同的觀點，大體上主要分為經(jīng)濟秩序說和超個人法益說兩類。經(jīng)濟秩序說既曾經(jīng)是德國學(xué)界的主流觀點，也是當(dāng)下中國大陸學(xué)界的主流觀點，更有許多臺灣地區(qū)和日本的學(xué)者持此看法。然而，關(guān)于經(jīng)濟秩序的內(nèi)涵和稱謂，不同學(xué)者的看法卻不盡相同。概而言之，有代表性的觀點主要有以下幾種。第一，經(jīng)濟秩序說。該說認(rèn)為經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益是經(jīng)濟秩序。有學(xué)者指出:“無論是什么類型的經(jīng)濟犯罪，其實質(zhì)的侵害都是對社會經(jīng)濟秩序的破壞?！倍?jīng)濟秩序“應(yīng)當(dāng)全面地理解為包括生產(chǎn)秩序、交換秩序、分配秩序和消費秩序”。⑤趙長青:《經(jīng)濟刑法學(xué)》，法律出版社1999年版，第53頁。第二，社會主義市場經(jīng)濟秩序說。有些學(xué)者以現(xiàn)行刑法的規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為經(jīng)濟犯罪的客體是“我國社會主義市場經(jīng)濟秩序”。⑥馬克昌:《經(jīng)濟犯罪新論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第13頁。第三，公平的經(jīng)濟秩序說。近期，有學(xué)者將經(jīng)濟秩序的內(nèi)涵界定為公平的經(jīng)濟秩序?！耙岳嫘枰鳛樾淌铝⒎ㄉ戏缸锘c非犯罪化的依據(jù)，在我國刑事立法研究中幾乎已成通說?！比欢耙岳嫘枰鳛閱咏?jīng)濟刑法立法的根據(jù)，不符合‘公平’、‘正義’的社會主義核心價值理念”。在該學(xué)者看來，“健康的經(jīng)濟秩序是公平的，經(jīng)濟刑法立法就應(yīng)該促進(jìn)和保護(hù)這種公平”。“經(jīng)濟刑法規(guī)范的重點不在于確定利益保護(hù)的措施和方式，而在于規(guī)制侵害的行為，維護(hù)公平的經(jīng)濟秩序?！雹咄醢伯?《我國經(jīng)濟刑法的立法根據(jù)質(zhì)疑》，《中國刑事法雜志》2011年第3期。

作為常用的術(shù)語，秩序具有多義性。在不同學(xué)科或者不同學(xué)者的著述中，秩序的含義并不相同。在最一般的意義上講，秩序是指和諧、有序、穩(wěn)定的社會狀態(tài)。需要指出的是，雖然我國刑法分則第三章規(guī)定的是“破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪”，但是卻不能望文生義因此而得出經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益就是經(jīng)濟秩序的結(jié)論。第一，經(jīng)濟秩序難以成為刑法的保護(hù)對象。作為一種良好的社會狀態(tài)，經(jīng)濟秩序是由政府和眾多市場主體守法合規(guī)，共同參與，相互作用而形成的市場交易和市場管理的有序狀態(tài)。經(jīng)濟秩序具有動態(tài)性，內(nèi)涵并不固定，很難被歸結(jié)為某種主體的生活利益，因而不太可能獨立地成為法律保護(hù)的利益。事實上，對經(jīng)濟秩序的維護(hù)只能從規(guī)范市場主體和政府及其工作人員的行為入手。第二，將經(jīng)濟秩序界定為經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益，不利于對公民和法人的經(jīng)濟自由的保護(hù)。經(jīng)濟秩序的內(nèi)涵包含價值判斷，價值觀不同的人解讀同一經(jīng)濟狀況的結(jié)論并不相同，極有可能被曲解。若將經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益界定為經(jīng)濟秩序，法人和公民的經(jīng)濟自由就有可能得不到切實的保障。第三，將經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益界定為經(jīng)濟秩序，還有阻礙經(jīng)濟發(fā)展和社會進(jìn)步的可能。秩序往往意味著現(xiàn)時的有序狀態(tài)，維護(hù)經(jīng)濟秩序等同于維護(hù)現(xiàn)存的經(jīng)濟秩序。而對現(xiàn)時狀態(tài)的過分保護(hù)或者強調(diào)，必然會導(dǎo)致拒絕或者抵制新的變革，以致抑制經(jīng)濟活動的創(chuàng)新和社會關(guān)系的調(diào)整。

超個人法益說認(rèn)為超個人法益是經(jīng)濟犯罪的侵害法益。這種觀點很早就由德國教授林德曼所提出，至今仍是德國學(xué)界的主流觀點。近期，有德國學(xué)者明確指出:“界定經(jīng)濟刑法的標(biāo)準(zhǔn)也可被描述成一種超個人的維度，這種維度使經(jīng)濟刑法區(qū)別于傳統(tǒng)領(lǐng)域中純粹的財產(chǎn)刑法?！雹啵鄣拢轁h斯·阿亨巴赫:《德國經(jīng)濟刑法的發(fā)展》，周遵友譯，《中國刑事法雜志》2013年第2期。當(dāng)下，超個人法益說已經(jīng)逐漸地被我國許多學(xué)者所接受。

初始的超個人法益說只是排除了個人法益成為經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益的可能性，而超個人法益的內(nèi)涵卻并不明確。后來，有些學(xué)者作了進(jìn)一步的探索，并提出了不同的看法。有代表性的觀點主要有四種。第一，一般消費者利益和交易主體的經(jīng)濟利益說。日本神山教授認(rèn)為:“作為經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)以:(1)一般消費者或國民的經(jīng)濟利益，以及(2)經(jīng)濟交易主體的經(jīng)濟利益為中心來考慮?！雹徂D(zhuǎn)引自前注⑨，顧肖榮文。第二，經(jīng)濟自由及公共利益說?！敖?jīng)濟犯罪的本質(zhì)是市場主體濫用經(jīng)濟自由而導(dǎo)致對其他平等主體或社會、國家公共利益的傷害。經(jīng)濟刑法的法益是市場平等主體的經(jīng)濟自由以及與此聯(lián)系的和市場經(jīng)濟條件下社會、國家公共利益”。⑩何榮功:《經(jīng)濟自由與刑法理性:經(jīng)濟刑法的范圍界定》，《法律科學(xué)》2014年第3期。第三，國家、社會與市場主體的經(jīng)濟利益說?！靶谭ㄒ?guī)定本類犯罪，是為了保護(hù)社會主義市場經(jīng)濟秩序?！?jīng)濟秩序本質(zhì)上是社會經(jīng)濟利益的直接或者間接表現(xiàn)，一定的經(jīng)濟秩序某種程度的變化。因此，可以認(rèn)為，本章犯罪最終侵犯的是國家、社會與市場主體的經(jīng)濟利益”。①張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第644頁。第四，資本配置利益說。該說認(rèn)為經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益是資本配置利益。有學(xué)者認(rèn)為:“經(jīng)濟系統(tǒng)是資本流動的載體，資本的流動過程表現(xiàn)為在內(nèi)部市場規(guī)律或外部干預(yù)下的資本配置過程，通過合理的資本配置，國家、社會、市場主體及市場參與者均能享受到由此帶來的財產(chǎn)性利益或利益機會，即資本配置利益?！雹谖翰龞|:《中國經(jīng)濟刑法法益追問與立法選擇》，《政法論壇》2016年第6期。

上述四種不同的觀點從不同的角度限定了經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益的內(nèi)涵，對于該問題的認(rèn)識深化無疑具有重要的積極意義。然而，這些觀點均未全面地反映經(jīng)濟刑法的現(xiàn)狀，仍有作進(jìn)一步討論之必要。

首先，一般消費者利益和交易主體的經(jīng)濟利益說有失片面。作為付出金錢而取得商品的一方，消費者的財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利在交易過程中確實有可能受到侵害。至于交易主體，其外延十分廣泛，既可能是購買方(包括消費者與非消費者)，也可能是銷售方，當(dāng)然也有可能在交易過程中受到侵害。然而，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，有些經(jīng)濟犯罪并非發(fā)生在市場交易的過程中，如走私罪和租稅犯罪等，其中并不存在消費者或者交易主體，更不可能侵犯到一般消費者或者交易主體的利益。

其次，經(jīng)濟自由及公共利益說不可取。在法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟自由并不是一個法律概念，缺乏規(guī)范意義上的定義。在理論上，一般認(rèn)為，經(jīng)濟自由是在經(jīng)濟制度允許的范圍內(nèi)，市場主體自主參與經(jīng)濟活動的自由，包括市場參與的選擇自由、交易自由和競爭自由等。撇開公共利益不談，僅就經(jīng)濟自由而言，雖然經(jīng)濟犯罪表現(xiàn)為掌握專業(yè)技術(shù)或具有較高社會地位的行為人濫用經(jīng)濟自由，侵犯國家或社會的經(jīng)濟利益，但是這決不意味著經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益就是經(jīng)濟自由。有些經(jīng)濟犯罪既是濫用經(jīng)濟自由的結(jié)果，也侵犯了他人的經(jīng)濟自由，如強迫交易罪。但是，在有些經(jīng)濟犯罪中，受到侵犯的卻并不是市場主體的經(jīng)濟自由，而是消費者的財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利或者國家的經(jīng)濟利益等，如生產(chǎn)、銷售假藥罪和租稅犯罪。

再次，國家、社會與市場主體的經(jīng)濟利益說將國家的經(jīng)濟利益、社會的經(jīng)濟利益與市場主體的經(jīng)濟利益并列為經(jīng)濟犯罪的保護(hù)法益，值得商榷。國家和社會在經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟利益作為經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益，符合“超個人”性，顯然不存有爭議，但是，如果將市場主體的經(jīng)濟利益界定為個人法益，而將之列入其中，則背離了經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益的本質(zhì)。而如果將市場主體的經(jīng)濟利益定義為超個人法益，它就會與社會的經(jīng)濟利益發(fā)生重疊，而無法形成相互并列之情形。因此，無論從個人法益的層面還是從超個人法益的層面來定義市場主體的經(jīng)濟利益，它都不應(yīng)當(dāng)成為經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益。

最后，資本配置利益說將經(jīng)濟關(guān)系概括和簡化為資本配置關(guān)系，認(rèn)為經(jīng)濟刑法保護(hù)的是國家、社會、市場主體及市場參與者的資本配置利益，具有明顯的簡單化傾向。經(jīng)濟是以營利為目的的、以生產(chǎn)、交換、分配和消費為基本形式的社會現(xiàn)象，雖然經(jīng)濟活動的開展以資本的投入與運作為基本條件，但是經(jīng)濟關(guān)系的內(nèi)涵紛繁復(fù)雜，遠(yuǎn)非資本配置關(guān)系所能全面涵蓋。而且，現(xiàn)代社會的經(jīng)濟活動除了有市場支配的一面，還有國家干預(yù)的一面，因而經(jīng)濟刑法既要保護(hù)市場秩序，也要保護(hù)國家的干預(yù)經(jīng)濟活動及其經(jīng)濟利益。而資本配置利益說忽視了國家干預(yù)經(jīng)濟的社會現(xiàn)實和經(jīng)濟刑法保護(hù)國家干預(yù)的客觀事實。因此，資本配置利益說有以偏概全之嫌。

筆者認(rèn)為，經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)被界定為國家和社會在經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟利益。作為新的犯罪類型，經(jīng)濟犯罪是在市場經(jīng)濟條件下經(jīng)濟活動的復(fù)雜化和專業(yè)化的產(chǎn)物。在自然經(jīng)濟時代，生產(chǎn)的基本方式是以家庭為單位的自給自足，雖然不免存有零星和少量的商品生產(chǎn)和交換，但是市場交易的形式較為簡單，不太可能成為犯罪的重要目標(biāo)。受此影響，在自然經(jīng)濟的條件下，犯罪人追逐經(jīng)濟利益的主要犯罪方式是非法攫取他人的財產(chǎn)，即財產(chǎn)犯罪。在商品經(jīng)濟時代，伴隨著生產(chǎn)效率的提高和商品貿(mào)易的增長，經(jīng)濟活動的方式和過程愈加多樣化和復(fù)雜化，分工細(xì)化和專業(yè)性日趨增強。具有較高社會地位或?qū)I(yè)技能的人，利用復(fù)雜的市場交易過程中的各種犯罪機會，濫用經(jīng)濟自由和專業(yè)技術(shù)，更隱蔽地追逐經(jīng)濟利益，侵害國家或社會的經(jīng)濟利益，由此產(chǎn)生了作為新的犯罪類型的經(jīng)濟犯罪。

受經(jīng)濟犯罪的犯罪手段、犯罪對象和犯罪后果等特性所決定，經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益包括兩個方面的內(nèi)容。其一是國家在經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟利益。它具體包括國家對經(jīng)濟活動的管理權(quán)和依法應(yīng)當(dāng)從市場主體的經(jīng)濟活動中無償獲得的經(jīng)濟收入，前者如貿(mào)易管制和金融市場的管理權(quán)等，后者如依法征收的各種稅費。其二是社會在經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟利益。社會的經(jīng)濟利益是指一般市場主體享有的經(jīng)濟自由和經(jīng)濟收益，如市場參與的自由、市場交易的自由、市場競爭的自由和財產(chǎn)安全等。值得說明的是，市場主體的個人經(jīng)濟利益不屬于經(jīng)濟刑法的保護(hù)法益，并不意味著不會受到經(jīng)濟刑法的保護(hù)。這是因為，市場主體的個人經(jīng)濟利益與社會的經(jīng)濟利益之間是個別與總體的關(guān)系，因而經(jīng)濟刑法在保護(hù)社會的經(jīng)濟利益的同時，也間接地保護(hù)了市場主體的個人經(jīng)濟利益，只是對后者的保護(hù)具有從屬性。例如，擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪的立法保護(hù)的法益是一般金融機構(gòu)的經(jīng)營權(quán)，而對一般金融機構(gòu)的經(jīng)營權(quán)的保護(hù)實際上也保護(hù)了正在經(jīng)營的個別的銀行或者其他金融公司的正常經(jīng)營活動。

將經(jīng)濟刑法的法益界定為國家、社會在經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟利益，不僅實現(xiàn)了“超個人法益”內(nèi)涵的具體化，而且為確立和調(diào)整經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍提供了法理依據(jù)，有利于對市場經(jīng)濟秩序的保護(hù)。

三、經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍完善的基本方向:體系調(diào)整、非犯罪化與犯罪化并進(jìn)

刑法目的是保護(hù)法益，“刑法只允許保護(hù)法益”。③同前注⑩，羅克辛?xí)?2頁。然而，刑法對法益的保護(hù)又具有輔助性，“法益保護(hù)并不會僅僅通過刑法得到實現(xiàn)，而必須通過全部法律制度的手段才能發(fā)揮作用。在全部手段中，刑法甚至只是應(yīng)當(dāng)最后予以考慮的手段”。④同前注⑩，羅克辛?xí)?，?3頁。因此，刑法的規(guī)制范圍必須貫徹法益保護(hù)原則與刑法謙抑原則。為了平衡經(jīng)濟刑法的法益保護(hù)機能和自由保障機能，經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍應(yīng)當(dāng)堅持法益保護(hù)原則和刑法謙抑原則，順應(yīng)經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型以及經(jīng)濟活動的專門化和復(fù)雜化進(jìn)程，適時地加以完善?，F(xiàn)行經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍的完善大體上分為體系調(diào)整、非犯罪化與犯罪化等三個不同的方面。

(一)經(jīng)濟刑法的體系調(diào)整

從保護(hù)法益的角度看，我國現(xiàn)行經(jīng)濟刑法的體系沒有貫徹法益的犯罪分類規(guī)則，有些經(jīng)濟犯罪未納入經(jīng)濟刑法之中，而其他性質(zhì)的犯罪卻位在其列。對此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)調(diào)整經(jīng)濟刑法的體系，并提出了具體的調(diào)整建議，包括將環(huán)境犯罪納入到經(jīng)濟刑法;增設(shè)“侵害勞動關(guān)系的犯罪”;將走私違禁品犯罪分別移置于危害公共安全罪或者妨害社會管理秩序罪;將生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪移至公共安全犯罪等。⑤同前注⑧，魏昌東文。在上述的調(diào)整建議中，有些看法是合理的，如增設(shè)勞動關(guān)系的犯罪，但是有些看法卻忽視了我國刑法的立法慣例，并不可取。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)行經(jīng)濟刑法的體系調(diào)整方案包括以下兩個方面。

第一，應(yīng)當(dāng)增設(shè)“侵犯勞動權(quán)益罪”。勞動是生產(chǎn)的三要素之一，而在勞動關(guān)系中，作為個體的勞動者處于弱勢地位，處于強勢地位的用人單位侵犯勞動者的合法權(quán)益的事件時有發(fā)生。勞動法對勞動者提供的保護(hù)手段主要是追究用人單位的行政責(zé)任或者民事責(zé)任，而這往往不足以對用人單位形成有效的威懾。因此，經(jīng)濟刑法適度介入勞動關(guān)系具有正當(dāng)性和必要性。在現(xiàn)行刑法中，與勞動有關(guān)的犯罪散見于多個不同的章節(jié)，如強迫勞動罪和雇傭童工從事危重勞動罪分布在刑法分則第四章，而拒不支付勞動報酬罪則被列入刑法分則第五章。為有效地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，加強立法的宣示效果，有必要整合分散于其他章節(jié)中的與勞動有關(guān)的犯罪，增設(shè)“侵犯勞動權(quán)益罪”，以作為經(jīng)濟刑法的第九節(jié)。

第二，走私淫穢物品罪、走私文物罪應(yīng)當(dāng)被調(diào)整到妨害社會管理秩序罪中去。這兩種犯罪既侵犯了國家對特定物品的進(jìn)出境管理活動，也侵犯了社會的善良風(fēng)俗或者文物管理活動，因而既具有經(jīng)濟犯罪的屬性，也具有妨害社會管理秩序犯罪的屬性?？紤]到我國現(xiàn)行刑法有將走私特定物品的犯罪列入到妨害社會管理秩序罪的立法先例，如走私毒品罪，將這兩種犯罪調(diào)整到妨害社會管理秩序罪，會更為合適。

主張將環(huán)境犯罪納入經(jīng)濟刑法的看法并不可取。不可否認(rèn)，確有外國學(xué)者認(rèn)為環(huán)境刑法是經(jīng)濟刑法的組成部分，但是這種看法并不適合于中國刑法。外國學(xué)者的這種看法與外國刑法的立法體例直接相關(guān)。外國刑法的分則多采用小章制，每章的理論屬性并不明確。為了界定環(huán)境刑法的理論屬性，有些學(xué)者考慮到環(huán)境也是重要的生產(chǎn)條件，因而將環(huán)境刑法歸入經(jīng)濟刑法。然而，雖然環(huán)境資源包含土地等生產(chǎn)資料，其又是經(jīng)濟活動的基本要素，但是環(huán)境資源除了有經(jīng)濟價值外，更有重大的生態(tài)價值。其關(guān)系到人類社會的可持續(xù)性發(fā)展和民眾的健康福祉，遠(yuǎn)高于其經(jīng)濟價值。環(huán)境刑法作為刑法分則第六章的組成部分，適當(dāng)?shù)胤从沉谁h(huán)境資源的雙重價值，因而該立法體例應(yīng)當(dāng)予以維持。相反，如果將環(huán)境犯罪調(diào)整到經(jīng)濟刑法之中，就意味著只從經(jīng)濟利益的角度為環(huán)境資源提供刑法保護(hù)，而環(huán)境資源內(nèi)含的生態(tài)價值就被忽略，會降低刑法對環(huán)境資源的保護(hù)力度。

將生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪移至危害公共安全罪的看法，也并不妥當(dāng)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪具有危害公共安全的性質(zhì)，但是，這并不必然意味著這兩種經(jīng)濟犯罪應(yīng)當(dāng)調(diào)整到危害公共安全罪中。一方面，這兩種犯罪都是單位或者自然人在經(jīng)濟活動中濫用經(jīng)濟自由，生產(chǎn)、銷售假藥或者有毒、有害食品，侵害病患者或者消費者的人身或者財產(chǎn)安全，符合經(jīng)濟犯罪的本質(zhì)，屬于經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍。另一方面，在現(xiàn)行刑法的立法體例上，并非所有的具有危害公共安全性質(zhì)的犯罪都被歸類為危害公共安全罪。事實上，有些具有危害公共安全性質(zhì)的犯罪被歸類為其他類罪。例如，妨害傳染病防治罪造成傳染病的傳播或者有傳播的危險，危及社會公眾的身體健康，顯然具有危害公共安全的性質(zhì)，然而，該罪卻歸類為妨害社會管理秩序罪。如果只要某種犯罪具有危害公共安全的性質(zhì)，就必須被歸類到危害公共安全罪之中去，那么，需要作出調(diào)整的章節(jié)就不限于刑法分則第三章，還包括刑法分則第六章以及其他章節(jié)。如此一來，就會顛覆現(xiàn)行刑法分則的立法體例。顯然，這種做法不具有可行性。

(二)經(jīng)濟刑法的非犯罪化

如前所述，受刑法經(jīng)濟功能觀的影響，現(xiàn)行經(jīng)濟刑法的局部確實存在著過度犯罪化的問題。然而，關(guān)于哪些種類的經(jīng)濟犯罪應(yīng)當(dāng)予以非犯罪化，學(xué)者們的觀點并不一致。其中，有代表性的觀點主要有三種。其一，一罪名說。有學(xué)者認(rèn)為，騙取貸款罪應(yīng)當(dāng)被廢止。⑥顧肖榮、陳玲:《必須防范金融刑事立法的過度擴張》，《法學(xué)》2011年第6期。其二，二罪名說。有學(xué)者認(rèn)為，虛報資本罪和抽逃出資罪的設(shè)立違背了公司自治理念，應(yīng)當(dāng)予以廢除。⑦同前注⑥，何榮功文。其三，四罪名說。有學(xué)者認(rèn)為，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪，偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，以及國庫券類犯罪(偽造、變造國庫券罪、國庫券詐騙罪)屬于單純秩序不法，缺乏法益損害，因而應(yīng)當(dāng)予以“去罪化”。⑧同前注⑧，魏昌東文。

然而，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪等四種金融犯罪并不欠缺法益侵害性，這四種金融犯罪或侵犯金融機構(gòu)的經(jīng)營權(quán)，或侵犯投資人的財產(chǎn)權(quán)利，或侵犯國家的經(jīng)濟利益，并非單純秩序不法，因而不宜廢止。對于廢止虛報資本罪、抽逃出資罪和騙取貸款罪的主張，筆者不持異議，只是理由并不相同。在筆者看來，某種犯罪是應(yīng)當(dāng)予以保留還是應(yīng)當(dāng)予以廢止，判斷的標(biāo)準(zhǔn)只能是法益保護(hù)原則和刑法謙抑原則。若某種經(jīng)濟犯罪未侵犯國家和社會在經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟利益，或者雖然侵犯了上述經(jīng)濟利益，但是追究行政責(zé)任、民事責(zé)任足以保護(hù)法益安全，就應(yīng)當(dāng)廢止該罪名。應(yīng)當(dāng)予以非犯罪化的經(jīng)濟犯罪分為以下兩種不同的情況。

其一，不侵犯國家和社會在經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟利益的犯罪。這類犯罪包括非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和高利轉(zhuǎn)貸罪等。

對于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪而言，國有公司、企業(yè)的董事和經(jīng)理，利用職務(wù)的便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，確實有可能對所任職的國有公司、企業(yè)的經(jīng)濟利益產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害。然而，該罪的定罪情節(jié)為“獲取非法利益，數(shù)額巨大”，而并非國有公司、企業(yè)遭受數(shù)額巨大的經(jīng)濟損失，也就是說，即使國有公司、企業(yè)沒有遭受經(jīng)濟損失，哪怕是另外帶來了更多的營利，但是只要非法經(jīng)營同類營業(yè)的國有公司、企業(yè)的董事和經(jīng)理從中獲取數(shù)額巨大的非法利益，就要受到刑罰的懲罰。在這種條件下，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪立法的目的顯然不是保護(hù)法益即國有單位的經(jīng)濟利益，而只能是維護(hù)國有公司、企業(yè)的董事和經(jīng)理的職業(yè)倫理，因而違背了法益保護(hù)原則。并且，對于防止國有公司、企業(yè)的董事和經(jīng)理違反職業(yè)倫理而言，也沒有動用刑罰的必要性。這是因為，競業(yè)限制是常見的商業(yè)慣例，用人單位通常會在勞動合同中與高級管理人員或高級技術(shù)人員約定競業(yè)限制的范圍、地域和期限。違反競業(yè)限制的高級管理人員和高級技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任，如巨額的經(jīng)濟賠償和解除聘用合同等，而這些違約責(zé)任足以威懾國有公司、企業(yè)的董事和經(jīng)理非法經(jīng)營同類營業(yè)。

高利轉(zhuǎn)貸罪也缺乏犯罪化的正當(dāng)性。高利轉(zhuǎn)貸營利的行為，既沒有侵犯相關(guān)金融機構(gòu)的經(jīng)濟利益，也沒有侵犯社會的經(jīng)濟利益。至于行為人從中獲得了較大數(shù)額的不當(dāng)收益，卻并不是對行為人施加刑罰的正當(dāng)理由，這是因為刑法機能在于保護(hù)法益安全，而非禁止他人獲得利益。

其二，侵犯國家和社會在經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟利益的程度不嚴(yán)重，行政處罰或者民事責(zé)任足以為之提供有效的法律保護(hù)的犯罪。這類犯罪主要有生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，虛報注冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪，以及騙取貸款罪等。

經(jīng)濟作為社會結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)部分，刑法為之提供必要的保護(hù)具有必然性。然而，在原本是私人活動的經(jīng)濟領(lǐng)域，刑法對經(jīng)濟活動的介入必須以尊重市場規(guī)律為前提。“市場秩序是一個具有自我出清、自我糾錯、自我維持的秩序?！雹峒o(jì)寶成:《論市場秩序的本質(zhì)與作用》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2004年第1期。市場機制具有一定的自我規(guī)制的能力。在確立了市場的決定性作用的當(dāng)下，市場秩序的維護(hù)應(yīng)當(dāng)主要依靠市場機制來實現(xiàn)。凡是市場機制能夠規(guī)制的事項，刑法就沒有必要介入。而且，作為公法的刑法介入的程度必須符合刑法的基本屬性，不能背離刑法謙抑原則。我國已經(jīng)形成了體系較為完整的行政、經(jīng)濟法律體系，只有在市場機制和其他制裁方法不足以抑止侵犯重要經(jīng)濟法益的行為，刑法才能為之提供保護(hù)，否則，刑法就不應(yīng)當(dāng)介入。

虛報注冊資本和虛假出資、抽逃出資，有可能使得公司以虛夸的注冊資本數(shù)額騙取客戶或者消費者的信任，侵害了客戶或者消費者的知情權(quán)或者選擇權(quán)，具有法益侵犯性，不過卻缺乏犯罪化的必要性。虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪的設(shè)立都是建立在1993年我國《公司法》規(guī)定的資本法定最低限額制和資本實繳制的基礎(chǔ)之上的。然而，2013年修訂的我國《公司法》不僅刪除了關(guān)于公司最低注冊資本的一般性規(guī)定，而且將資本實繳制改為認(rèn)繳制，只要“股東認(rèn)足公司章程規(guī)定的出資后”就可以申請公司登記?？梢?，最新修訂后的我國《公司法》確立了授權(quán)資本制和認(rèn)繳資本制，放棄了資本確定原則。受我國《公司法》修改的影響，不會再有為達(dá)到注冊資本法定的最低限額而虛報注冊資本的違法行為，虛報注冊資本僅僅表現(xiàn)為以營造公司的商業(yè)形象為目的而虛夸注冊資本，而這種違法行為并不會導(dǎo)致公司成立的無效，其社會危害程度的評價顯著降低。對于這種虛報注冊資本行為，最新修訂后的我國《公司法》既規(guī)定了民事違約責(zé)任，也規(guī)定了行政處罰措施。股東虛假出資或者抽逃出資行為，依法也要承擔(dān)民事違約責(zé)任，并受行政處罰。

虛報注冊資本和虛假出資、抽逃出資，既不會為行為人帶來巨大的經(jīng)濟收益，也并不必然對交易主體造成經(jīng)濟損失，而且，對其追究民事責(zé)任或者行政責(zé)任，對其造成的經(jīng)濟損失必定大于其經(jīng)濟收益，足以對潛在的違法行為人形成有效的威懾。值得注意的是，全國人大常委會2014年4月發(fā)布的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第158條、第159條的解釋》明確規(guī)定，虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪的法條僅適用于“依法實行注冊資本實繳登記制的公司”，進(jìn)而言之，對于絕大多數(shù)的一般公司及其出資人而言，我國《公司法》最新修訂后將不再對虛報注冊資本和虛假出資、抽逃出資的行為施加刑事處罰。在筆者看來，這并不足夠。也就是說，即使是實行注冊資本實繳登記制的公司虛報注冊資本，或者股東虛假出資、抽逃出資，也沒有必要繼續(xù)予以刑法規(guī)制。這是因為，實行注冊資本實繳登記制的公司主要是數(shù)量很少的金融類公司，登記程序復(fù)雜，行業(yè)管理機構(gòu)和工商登記機關(guān)有足夠的人力和技術(shù)查驗這類公司的登記行為，因而不太容易出現(xiàn)虛報注冊資本等違法行為。而且，不予登記和罰款等行政處罰，也足以對違法登記行為形成有效的威懾。

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪應(yīng)當(dāng)被廢止。依據(jù)我國刑法的規(guī)定，只要在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，且銷售金額在5萬元以上的，生產(chǎn)者和銷售者就要受到刑罰處罰。在偽劣產(chǎn)品的交易過程中，消費者付出了對價卻只得到偽劣產(chǎn)品，其經(jīng)濟利益遭到了侵犯，因而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為具有危害社會的性質(zhì)。但是，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品因違反我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》和我國《消費者保護(hù)法》而受到的行政處罰和承擔(dān)的民事責(zé)任，比從生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品中獲得的經(jīng)濟利益大得多，足以威懾偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者，沒有必要予以刑法規(guī)制。現(xiàn)實中之所以仍然充斥著相當(dāng)數(shù)量的偽劣產(chǎn)品，主要是因為行政執(zhí)法的效率不高，或者執(zhí)法者怠于嚴(yán)格執(zhí)行，變相保護(hù)了生產(chǎn)者和銷售者，并非行政處罰和民事責(zé)任不夠嚴(yán)厲。當(dāng)然，如果生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品威脅人身安全或者造成人身傷亡的后果，符合生產(chǎn)、銷售特定產(chǎn)品犯罪的犯罪構(gòu)成的，如符合生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪構(gòu)成的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪并予以處罰。

騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的設(shè)立也違背了刑法謙抑原則。以騙取貨款罪為例，在設(shè)立了騙取貸款罪的條件下，處罰騙取貸款的行為就不再要求行為人具有非法占有的目的。也就是說，行為人雖然不是出于非法占有的目的，但是只要使用了欺騙手段，如提供了虛假的理由或者使用了虛假證明文件等，取得金融機構(gòu)的貸款等，并造成重大損失或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)，行為人就要受到處罰?？梢?，騙取貸款罪的立法目的是以刑罰方法威懾和懲罰欠缺侵犯金融機構(gòu)財產(chǎn)意圖的金融交易行為，而這顯然違背了刑法謙抑原則。另外，以造成金融機構(gòu)的財產(chǎn)損失為主要依據(jù)而懲罰行為人，有客觀歸罪之嫌。依據(jù)我國刑法的規(guī)定，僅有實施騙取貸款的行為，并不會受到處罰，只有繼而造成重大損失或者其他嚴(yán)重情節(jié)，才會受到處罰，因而騙取貸款罪的主要違法性依據(jù)是造成金融機構(gòu)的財產(chǎn)損失。然而，對于金融機構(gòu)的財產(chǎn)損失，行為人通常并不明知。這是因為，經(jīng)濟活動具有風(fēng)險性，有些在貸款時前景很好的項目，在運營過程中卻因經(jīng)濟形勢發(fā)生了重大變化，致使預(yù)定的經(jīng)營目標(biāo)沒有實現(xiàn)，銀行貸款不能及時歸還，對于這種后果，行為人并非都能認(rèn)識到。在行為人沒有預(yù)見可能性的條件下，僅以造成后果的狀況決定行為人是否受罰，顯然不符合責(zé)任主義。其實，對于騙取貸款的行為，只要強化金融機構(gòu)的內(nèi)部管理，并依法追究騙取者的民事責(zé)任，就能夠起到保護(hù)金融機構(gòu)的財產(chǎn)安全的作用，刑法沒有介入的必要。

(三)經(jīng)濟刑法的犯罪化

市場秩序主要包括市場準(zhǔn)入、退出秩序，市場交易秩序，市場競爭秩序，以及社會福利秩序等?，F(xiàn)行經(jīng)濟刑法規(guī)制的范圍集中于市場準(zhǔn)入、退出秩序和市場交易秩序，并未涉及市場競爭秩序和社會福利秩序。然而，對市場主體和消費者來說，公平的市場自由競爭秩序和健全的社會福利秩序都具有重要的經(jīng)濟利益。壟斷行為侵犯市場主體的自由競爭權(quán)和消費者的經(jīng)濟利益，一方面，壟斷剝奪了其他企業(yè)參與市場競爭的機會，削弱了這些企業(yè)的營利和成長能力;另一方面，由于通過壟斷市場獲得了超額的利潤，壟斷企業(yè)往往缺乏技術(shù)創(chuàng)新和提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低商品價格的動力，迫使消費者接受缺少選擇、價格虛高而質(zhì)量低劣的商品。因此，為了保護(hù)市場主體和消費者的合法權(quán)益，必須禁止壟斷。

2007年8月頒布的我國《反壟斷法》規(guī)定了經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議、經(jīng)營者濫用市場支配地位和排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中等三種不同的壟斷行為及其行政處罰措施，如責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得和罰款等。然而，僅追究行政責(zé)任，并不足以威懾壟斷行為。這是因為，實施壟斷的企業(yè)通常都是大型商業(yè)組織，經(jīng)濟實力雄厚，社會影響力巨大，而且，因受行政處罰而造成的經(jīng)濟損失遠(yuǎn)低于從壟斷市場中獲得的巨額經(jīng)濟利益，難以抑制大型企業(yè)實施壟斷的沖動。更有可能的是，壟斷企業(yè)會利用壟斷地位，通過提高價格和降低產(chǎn)品質(zhì)量或服務(wù)水平，將因受行政處罰造成的經(jīng)濟損失轉(zhuǎn)嫁給消費者。因此，為了保護(hù)市場自由競爭秩序，刑法必須適度地介入，依法追究實施壟斷的企業(yè)及其直接負(fù)責(zé)人員的刑事責(zé)任，唯有如此，才能有效地威懾和懲罰壟斷行為。

在我國《反壟斷法》出臺之前，對于壟斷行為是否應(yīng)當(dāng)予以犯罪化在理論上就存在爭議。持否定觀點的少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)將刑事制裁納入我國《反壟斷法》，要讓該法成為非刑事化的法律。⑩李國海:《論反壟斷法中的慎刑原則》，《法商研究》2006年第1期。隨后出臺的我國《反壟斷法》顯然采納了否定說的立場，在法律責(zé)任部分只規(guī)定了壟斷行為的行政責(zé)任和民事責(zé)任，而沒有像其他行政法規(guī)以“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的形式為壟斷行為創(chuàng)設(shè)刑事責(zé)任。一般來說，行政犯最為常見的立法慣例是在附屬刑法中設(shè)立刑事責(zé)任條款，進(jìn)而在刑法中設(shè)立相關(guān)的犯罪。不過，行政犯的立法慣例并不具有絕對意義，附屬刑法中刑事責(zé)任條款的缺位，并不意味著不能增設(shè)壟斷犯罪。一方面，刑法是否增設(shè)壟斷犯罪，取決于是否符合法益保護(hù)原則和刑法謙抑原則，并不以在行政法中存在刑事責(zé)任條款為先決條件。如前所述，壟斷行為侵犯重要法益，且行政責(zé)任和民事責(zé)任無法對壟斷行為形成有效的威懾，因而設(shè)立壟斷犯罪具有正當(dāng)性和必要性。另一方面，我國近期的社會經(jīng)濟狀況發(fā)生了巨大的變化。當(dāng)下，我國不僅在經(jīng)濟規(guī)模上是世界的第二大經(jīng)濟體，而且在許多行業(yè)已經(jīng)形成了相當(dāng)程度的集中。如果說在我國《反壟斷法》出臺前，行業(yè)集中的程度普遍偏低，壟斷的社會危害不大，予以犯罪化的條件還不成熟，那么，在今天，對壟斷行為予以犯罪化的條件已經(jīng)完全具備。因此，有必要增設(shè)協(xié)議壟斷罪、濫用市場支配地位罪和非法集中罪等三種壟斷犯罪。

另一個需要提供刑法保護(hù)的經(jīng)濟領(lǐng)域是社會福利。當(dāng)前，我國的社會福利制度正處在不斷完善的過程之中，社會福利涵蓋社會保險、社會救助和安撫安置等多個不同的層面。社會福利包含多種不同的經(jīng)濟利益，決定了它必然會成為犯罪行為指向的對象。在司法實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了多種不同類型的騙取社會福利行為，如騙取醫(yī)保理賠金，騙取養(yǎng)老金、撫恤金和生活保障金，騙取經(jīng)濟適用房購買資格等。騙取社會福利也是一種詐騙行為，因而依據(jù)刑法的規(guī)定，可以將其認(rèn)定為詐騙罪加以處罰。然而，騙取社會福利與普通詐騙之間存在著重大的差異，若被認(rèn)定為詐騙罪加以懲處，則既不符合法益的犯罪分類規(guī)則，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。一方面，作為國民收入再分配的重要形式，社會福利工作屬于經(jīng)濟活動的重要組成部分，騙取社會福利侵犯的法益是一般公眾享受社會福利的權(quán)利和國家對社會福利的管理活動，屬于國家和社會在經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟利益，因而應(yīng)當(dāng)歸類為經(jīng)濟犯罪。另一方面，騙取社會福利的社會危害程度不同于詐騙罪。騙取社會福利的被害人是有可能依法獲得社會福利的不特定的民眾和管理社會福利的國家，所造成的社會危害遠(yuǎn)非侵犯特定個體的財產(chǎn)利益的詐騙罪所能比擬的。因此，應(yīng)當(dāng)增設(shè)騙取社會福利罪，以懲治和威懾騙取社會福利的行為。

對經(jīng)濟刑法作上述三個不同方面的立法完善，使得經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍構(gòu)建于保護(hù)法益之上，回歸到其應(yīng)有的定位。準(zhǔn)確地劃定經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍，為完善經(jīng)濟刑法的體系，以及對經(jīng)濟犯罪貫徹統(tǒng)一的刑事政策提供了可能，有利于維護(hù)市場經(jīng)濟秩序的健康發(fā)展。

(責(zé)任編輯:杜小麗)

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王良順，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、刑事政策中心主任、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。