王博文

(哈爾濱工業(yè)大學(xué) 人文社科與法學(xué)院，哈爾濱 150001)

構(gòu)建我國(guó)商主體之法律規(guī)范

王博文

(哈爾濱工業(yè)大學(xué) 人文社科與法學(xué)院，哈爾濱 150001)

一直以來(lái)，我國(guó)重農(nóng)抑商的文化歷史背景使得商事立法和研究大都停留在理論層面，而一直熱議的商法典的訂立也遲遲未有定論，基本商事立法尤其是對(duì)商主體、商行為的法律規(guī)范都缺乏一套完整的支撐體系，因而在實(shí)踐過(guò)程中遇到的新情況、新問(wèn)題很難得到妥善處理。隨著時(shí)代的變革和進(jìn)步，商事活動(dòng)呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展的新形勢(shì)，商主體、商行為的地位舉足輕重，明確商主體的地位以及與民事主體的關(guān)系至關(guān)重要，商主體的劃分和特征、商行為的特殊性以及商主體與商行為的辯證關(guān)系，關(guān)乎整個(gè)行業(yè)有序發(fā)展，建立一套完善的商主體特殊規(guī)范過(guò)程中，必須充分尊重商主體和商行為的特殊性，立足于商事交易中的兩大特性，即交易性和組織性，制定有示范性的、強(qiáng)制性的、具體的行為規(guī)范，才能更好地促進(jìn)商主體的行為，保障商事活動(dòng)繁榮發(fā)展。

商主體；商主體制度；法律規(guī)范構(gòu)建

一、 商主體制度的確定

商主體制度的確定是所有商事立法中的基礎(chǔ)性問(wèn)題，是在任何商行為中都無(wú)法避免的，而商主體的內(nèi)涵和范圍也一直是學(xué)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，對(duì)商人、商主體、商個(gè)人的含義辨析與比較研究也持續(xù)多年，怎樣界定從事商行為主體的名詞才能更好地體現(xiàn)和概括其含義，至今未有定論。而從商主體與民事主體的關(guān)系來(lái)看，兩者在矛盾之中一直相互影響相互促進(jìn)，甚至與民商分離或民商合一有至關(guān)重要的聯(lián)系。因此，厘清上述問(wèn)題是解決商主體制度確定的關(guān)鍵所在。同時(shí)，在具體行為規(guī)范制定的過(guò)程中，對(duì)商主體的具體范圍與分類(lèi)等問(wèn)題的討論，也都是有積極意義的。

(一)商主體的含義

商主體的產(chǎn)生與確定源于商行為本身，而在不同的時(shí)代背景和條件下，受到其歷史因素、政治環(huán)境、法律地位的多重影響，商主體的含義和范圍也在不斷發(fā)生著新的變化，究其根本，商主體是指依法獨(dú)立參加商事活動(dòng)，以營(yíng)利為目的，履行商事義務(wù)并承擔(dān)責(zé)任的人。

學(xué)界往往對(duì)于商主體、商人、企業(yè)這些名詞爭(zhēng)論不休，不斷判斷和辨析其聯(lián)系與區(qū)別，其實(shí)拋開(kāi)這些名詞，不難發(fā)現(xiàn)，爭(zhēng)論的原因在于思維方式的不同，所處時(shí)代和環(huán)境影響因素不同，歷史和文化因素的巨大差異，而且學(xué)者本身的思想大都比較禁錮。大部分商法學(xué)者并非從實(shí)踐中來(lái)，而是基于理論研究層面。而我國(guó)在傳統(tǒng)意義上來(lái)說(shuō)，對(duì)商事行為一直沒(méi)有統(tǒng)一完善的法律規(guī)范，商事習(xí)俗和慣例是主要商行為的依據(jù)。所以，很多時(shí)候只能從學(xué)理的角度，也就是從法律關(guān)系主體的角度展開(kāi)討論[1]，因此，最終的落腳點(diǎn)就在“從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主體”上。

然而無(wú)論怎樣來(lái)界定商主體，或者是否制定商法典，又或者怎樣在民法典中留有商法的一席之地，用何種語(yǔ)言去表述，只需要尊重以下兩點(diǎn)即可。第一，國(guó)內(nèi)外、國(guó)際通用。以我國(guó)的發(fā)展速度和發(fā)展?fàn)顟B(tài)來(lái)看，商行為不可能脫離國(guó)際化。在眾多學(xué)者的研究過(guò)程中，也是在和其他發(fā)達(dá)國(guó)家不斷學(xué)習(xí)、借鑒，取其精華為己所用。從商行為本身來(lái)看，最注重的就是交易過(guò)程中的習(xí)慣和對(duì)于利益的追逐，那么問(wèn)題就變得容易解決了，商事法律規(guī)范較為發(fā)達(dá)的國(guó)家如何來(lái)界定商主體，我國(guó)與他們保持一致即可。既然已經(jīng)存在普遍適用的概念，且沿用多年沒(méi)有產(chǎn)生過(guò)矛盾，那么直接使用就可以了，不必拘泥于、糾結(jié)于詞匯的本身，更無(wú)須因此產(chǎn)生過(guò)多爭(zhēng)執(zhí)。第二，應(yīng)該明確立法的目的。不論是否制定商法典或者怎樣對(duì)商主體進(jìn)行特殊法律規(guī)范，本質(zhì)都是要引導(dǎo)民眾、服務(wù)民眾和規(guī)范他們的行為，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展、滿(mǎn)足生活和生產(chǎn)需要，那么，立法過(guò)程中著重考慮的應(yīng)該是如何在立法中清晰界定適用對(duì)象，它的內(nèi)涵和外延是怎樣的，而不應(yīng)該是普通民眾如何理解這些、如何使用這些概念[1]27。立法是一件嚴(yán)肅的、專(zhuān)業(yè)的、有科學(xué)技術(shù)的工作，并不是相互遷就、包容理解和求得認(rèn)同。所以，只需要明確立法目的，制定相關(guān)的法律規(guī)范即可。

(二)商主體與民事主體的關(guān)系

所謂商主體，本身具有了私法主體的特殊性，對(duì)他們的職業(yè)和其具體行為進(jìn)行有效規(guī)范，而商法所需要調(diào)整的就是這些特殊的行為、特殊的職業(yè)，同時(shí)，這也是商事主體與民事主體最大的區(qū)別。那么，在主體制度確定后，一些基本的商事法律規(guī)范、一些基本的商事習(xí)慣就可以針對(duì)這部分群體進(jìn)行約束，可以用單行法的形式體現(xiàn)，約定俗成的某些特殊原則也可以體現(xiàn)在商行為中。

至于在法律制定時(shí)如何分情況加以確定究竟是民事主體還是商主體問(wèn)題，就要根據(jù)民事主體與商主體在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的經(jīng)濟(jì)地位的差異，賦予其各自不同的權(quán)利義務(wù)，再通過(guò)法律規(guī)范來(lái)實(shí)現(xiàn)真正的公平正義，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。同時(shí)，還要通過(guò)一些強(qiáng)制性規(guī)定來(lái)調(diào)整商主體與民事主體之間在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域上的強(qiáng)弱地位[2]，根據(jù)時(shí)代的發(fā)展需要來(lái)不斷平衡兩者之間的關(guān)系，進(jìn)而簡(jiǎn)化交易，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步。需要注意的是，在規(guī)定兩者的權(quán)利時(shí)，必須有一般性的規(guī)定，注重私法的基本原則，如平等、公平等，只需在特定領(lǐng)域和特定環(huán)境之下根據(jù)其角色不同而制定不同的規(guī)范。至于兩類(lèi)私法主體在不同環(huán)境下的相互轉(zhuǎn)化，還要根據(jù)具體行為進(jìn)行判斷，不能一概而論。

商主體與民事主體的關(guān)系問(wèn)題一直備受關(guān)注的根本原因還在于商法與民法的關(guān)系較為緊密。簡(jiǎn)單而言，就是商法在一定程度上對(duì)民法具有依賴(lài)性，由于民事行為的產(chǎn)生先于商行為，民事法律規(guī)范的制定與實(shí)施也早于商事法律規(guī)范，無(wú)論是民商分立或者是民商合一的國(guó)家，商法與民法總是在相互影響中不斷發(fā)展完善起來(lái)的，而商法都在一定程度上與民法進(jìn)行過(guò)比對(duì)。因此，二者既具有相似性，又在一定程度上相互促進(jìn)，而商法較民法來(lái)講更為靈活，會(huì)隨著時(shí)代的變革而不斷變化，因此更突顯出了民法的穩(wěn)定性。在與較為穩(wěn)定的民法對(duì)比和分析之中，更容易把握商法的整體構(gòu)建，因而商主體制度的確定過(guò)程中也會(huì)自然而然與民事主體產(chǎn)生聯(lián)系。

(三)商主體的具體范圍與分類(lèi)

由于我國(guó)一直沒(méi)有關(guān)于商主體的法定概念，因此在商事主體與民事主體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)尚不明確的情況下，難以確定商主體的具體的分類(lèi)。隨著時(shí)代飛速發(fā)展，越來(lái)越多的商事主體形態(tài)隨之而來(lái)，尤其是微商、電商等新型商主體的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的個(gè)人、法人/企業(yè)組織，或者是個(gè)人、合伙、企業(yè)已經(jīng)不能滿(mǎn)足實(shí)踐中的需要， 因此商主體的范圍與分類(lèi)必須重新界定。

根據(jù)對(duì)商主體含義的解讀，能夠在商法中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的主體即為商主體。那么，根據(jù)此種標(biāo)準(zhǔn)，可以將商主體分為商個(gè)人、商法人以及商組織。商法人與自然人一樣是權(quán)利主體，在我國(guó)主要指有限責(zé)任公司和股份有限公司，需要進(jìn)行登記并有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和人格，并且商法人是商主體中最重要的組成部分。商組織可以隨著商事行為和活動(dòng)的繁榮發(fā)展，產(chǎn)生和重新定義許多不同的表現(xiàn)形式，其范圍也可以打破傳統(tǒng)的理念和思維，解決其他新生問(wèn)題與矛盾。對(duì)于新生的商事法律關(guān)系中難以判斷的商主體形式，也可以根據(jù)商組織的基本表述加以明確。

二、 商主體制度的特殊規(guī)范

由于商主體的特殊性，商行為發(fā)展變化和表現(xiàn)形式多樣，隨著時(shí)代的變革和新事物的產(chǎn)生，新的法律關(guān)系和形式不斷涌現(xiàn)，一般規(guī)則在解決實(shí)踐這些新生問(wèn)題的過(guò)程中就更加重要。

在商事法律關(guān)系建立的基本要素中，商主體和商行為是兩個(gè)重要的組成部分，商主體與商行為的特殊性直接決定了特殊商事規(guī)則的制定，因此在構(gòu)建和調(diào)整商主體特殊規(guī)范的過(guò)程中，明確商主體的特征及商行為的特殊性是至關(guān)重要的。同時(shí)，商主體與商行為還存在著對(duì)立統(tǒng)一的辯證關(guān)系，隨著時(shí)代不斷變革，兩者之間相互影響、相互促進(jìn)，商行為的發(fā)展影響著商主體特殊規(guī)范的構(gòu)建，商主體的日益規(guī)范也進(jìn)一步促進(jìn)了商行為的繁榮。

(一)商主體的特征

商主體具有法定性，其本質(zhì)上是法律擬制主體，是依照法律規(guī)定的類(lèi)型和基本要求，通過(guò)一定的法律程序創(chuàng)設(shè)的從事商事行為和活動(dòng)的，具有商事人格的主體。它享有的是商法上的權(quán)利，承擔(dān)的是商法上的義務(wù)，這也是和民事主體重要的區(qū)別之一。同時(shí)，我國(guó)對(duì)商事主體的資格認(rèn)定必須經(jīng)過(guò)注冊(cè)登記，通過(guò)行政許可的手段和方法確定其主體資格后，才能從事商事活動(dòng)。

商主體具有營(yíng)業(yè)性和職業(yè)性。從事商行為的過(guò)程中，營(yíng)利是根本目的，也是最基本的商行為特征之一。因此，只有營(yíng)利的主體才能被稱(chēng)為是商主體，并且以此為業(yè)，在一段時(shí)間內(nèi)從事或者持續(xù)從事此類(lèi)的營(yíng)利活動(dòng)，由于以之作為職業(yè)，同時(shí)直接體現(xiàn)了商主體的兩種特征，因此營(yíng)業(yè)性和職業(yè)性也是商主體的基本特征。

商主體具有獨(dú)立性。商主體自創(chuàng)設(shè)后，便具備了自己獨(dú)立的名稱(chēng)和獨(dú)立的組織，也就自然擁有了相對(duì)獨(dú)立的人格。擁有相對(duì)獨(dú)立人格的商主體以自己的名義對(duì)外從事商行為，同時(shí)還擁有自己的財(cái)產(chǎn)。它以自己獨(dú)立的人格享受權(quán)利、履行義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。尤其在訴訟過(guò)程中，商主體也應(yīng)當(dāng)享有獨(dú)立的訴權(quán)。

(二)商行為的特殊性

商行為的特殊性源于在交易的過(guò)程中，有很多復(fù)雜的關(guān)系，也就是商主體內(nèi)部各個(gè)交易主體之間的關(guān)系，這是不可能根據(jù)簡(jiǎn)單的通則或者規(guī)范來(lái)實(shí)現(xiàn)的，比如股東權(quán)益保護(hù)問(wèn)題。所以，要想更好地規(guī)范商主體的行為，就必須研究商行為的本身具有怎樣的特殊性。

組織與交易合二為一。交易本身就需要各種規(guī)范和法則，這個(gè)很容易理解，而商主體在現(xiàn)在社會(huì)中又多以組織的形式存在，比如公司。那么組織內(nèi)部的各種機(jī)構(gòu)設(shè)置、運(yùn)行方式、管理與監(jiān)管等需求也是必不可少的，那么在每一次行為過(guò)程中，就不是受到單一的約束，而是多重法律關(guān)系，在這個(gè)過(guò)程中，還有可能涉及實(shí)施商行為的主體名義、主體意志、責(zé)任獨(dú)立、交易風(fēng)險(xiǎn)等諸多“人格”問(wèn)題，不僅多元而且復(fù)雜。因此，要理清這些復(fù)雜的關(guān)系、明確這其中的權(quán)利義務(wù)，需要一整套非常完備的體系。既要促進(jìn)交易的順利進(jìn)行，又要形成明確、具體的行業(yè)規(guī)范，為交易的進(jìn)行提供必要保障。

財(cái)產(chǎn)與管理的雙重性。一般說(shuō)來(lái)，在商行為發(fā)生前就有財(cái)產(chǎn)性特征，也就是具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。無(wú)論是法律地位和法律人格上，都對(duì)商主體進(jìn)行了約束和規(guī)范，當(dāng)然還會(huì)涉及其他成員或者投資者的有限責(zé)任問(wèn)題，這些都是財(cái)產(chǎn)性的體現(xiàn)。既然財(cái)產(chǎn)性本身具有了某種約束力，在商行為的期間需要尊重行業(yè)內(nèi)部的行為規(guī)范，這既是商主體本身行為的規(guī)范，也受到了國(guó)家相關(guān)行政法律法規(guī)的約束。

(三)商主體與商行為的辯證關(guān)系

商主體是一種法律身份，商行為的本身是一種社會(huì)契約。因此，兩者的關(guān)系本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是身份與契約的關(guān)系，在歷史進(jìn)程中，法律的變革和完善是對(duì)社會(huì)進(jìn)步的最佳說(shuō)明。一方面，隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，商主體的角色轉(zhuǎn)變是在社會(huì)中一種由獨(dú)立身份向契約身份的變遷，也就是說(shuō)，商主體的身份先于契約存在，在商主體身份出現(xiàn)了一段時(shí)期之后，形成了多次契約、多種契約的關(guān)系之時(shí)，才逐漸衍生了基于契約而產(chǎn)生的法律關(guān)系，進(jìn)而有了商主體的獨(dú)立身份到契約身份的轉(zhuǎn)變。另一方面，隨著政權(quán)的逐步建立與鞏固，應(yīng)運(yùn)而生了許多法律規(guī)范，各類(lèi)商事法律規(guī)范也必將包含其中，此時(shí)，應(yīng)用在具有特殊身份的商主體法律規(guī)范就逐漸演變成契約社會(huì)中的商事基本法，由原有的慣例、習(xí)俗而調(diào)整成為具有法律特征的條款與規(guī)范。

(四)商主體制度特殊規(guī)范的構(gòu)建

關(guān)于商主體的特殊規(guī)范如何進(jìn)行構(gòu)建這個(gè)問(wèn)題，需要從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析。首先，充分尊重商主體的特殊性，這是由商主體的特殊地位決定的。其次，充分考慮商行為的特殊性，也就是商行為的過(guò)程中需要遵守的相關(guān)規(guī)范。只要能把握這兩方面的特殊性，就不難對(duì)商主體的特殊規(guī)范進(jìn)行構(gòu)建。

特殊規(guī)范構(gòu)建的展開(kāi)應(yīng)當(dāng)立足于其交易性和組織性這兩大特征,也就是體現(xiàn)在處理它的外部關(guān)系與內(nèi)部關(guān)系上[3]。在外部關(guān)系之中，主要是其獨(dú)立人格和地位的確認(rèn)和證明, 而在內(nèi)部關(guān)系里，則是設(shè)立、運(yùn)行以及管理內(nèi)部機(jī)構(gòu)，建立有效的機(jī)制規(guī)范其成員的權(quán)利與義務(wù)。需要注意的是，由于不同的商主體在組織性和交易性的特征中，將會(huì)表現(xiàn)出各不相同的形態(tài)，并且復(fù)雜程度、體現(xiàn)的狀態(tài)也有很大差異， 所以不同商主體規(guī)范的差異體現(xiàn)在以下的若干方向之中。

在市場(chǎng)交易過(guò)程中，商主體能夠以自己的名義進(jìn)行外部活動(dòng)，可以作為一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體而存在，對(duì)于這個(gè)事實(shí)問(wèn)題，法律只需要對(duì)此加以承認(rèn)。通常情況下，通過(guò)確認(rèn)之后加以公示是對(duì)商主體獨(dú)立人格進(jìn)行規(guī)范的普遍方式，商主體一旦滿(mǎn)足法律規(guī)定的基本形式、具有了獨(dú)立人格的法律特征和要素，法律即應(yīng)確認(rèn)其獨(dú)立的法律地位。商主體在能夠獨(dú)立發(fā)表并且按照自己的意志完成商行為的前提，是獨(dú)立享有自己的財(cái)產(chǎn)并可具有處理財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。在進(jìn)行商行為的過(guò)程中，商主體的意志對(duì)于所有以其名義進(jìn)行的商行為具有可支配性。在以上幾個(gè)要素之中，商主體責(zé)任承擔(dān)的獨(dú)立性最為重要，其與后三個(gè)要素都與其有直接聯(lián)系，商主體的責(zé)任獨(dú)立程度，直接決定了其在商主體財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、具體為商行為中的意志獨(dú)立、設(shè)置及完善機(jī)構(gòu)獨(dú)立上的要求程度，同時(shí)，商主體類(lèi)型的具體范圍和分類(lèi)，也主要圍繞責(zé)任的獨(dú)立性要素而展開(kāi)[3]83。

商主體制度的特殊規(guī)范在表現(xiàn)形式上，應(yīng)該是具有示范性的、強(qiáng)制性的、具體的行為規(guī)范，其主要目的在于，使得交易快速完成并避免其中的問(wèn)題和障礙，因此主體制度的特殊規(guī)范在制定中，應(yīng)該充分尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展客觀規(guī)律，滿(mǎn)足現(xiàn)有事實(shí)和已有條件，靈活運(yùn)動(dòng)市場(chǎng)的調(diào)控和導(dǎo)向作用，使得法律既能夠適應(yīng)發(fā)展需要，還能夠進(jìn)行保障、規(guī)范，也就是擯棄不符合市場(chǎng)需要的認(rèn)識(shí)、修正違背交易規(guī)范的系列法律規(guī)范。而“法無(wú)禁止即自由”的理念應(yīng)該得到高度認(rèn)同，在一定程度上，很多法律規(guī)范的不明確都是由于實(shí)踐中的理解不同、觀念有偏差而產(chǎn)生的，并不是真正意義上的空白。

[1] 胡曉靜.構(gòu)建我國(guó)商主體制度的基礎(chǔ)性問(wèn)題——以《德國(guó)商法典》為借鑒[M].北京：法律出版社，2012：26.

[2] 徐展.試論私主體的泛平等化及批判——以民商主體的分離為視角[J].法制博覽，2016，(2)：73.

[3] 曹興權(quán).商主體制度的邏輯理路與規(guī)范展開(kāi)[J].北方法學(xué)，2008，(2)：80.

〔責(zé)任編輯：張 毫〕

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《知與行》編輯部

2017-02-17

王博文(1990-)，女，黑龍江哈爾濱人，碩士研究生，從事民商法學(xué)研究。

D90

A

1000-8284(2017)04-0048-04

依法治國(guó)研究 王博文.構(gòu)建我國(guó)商主體之法律規(guī)范[J].知與行,2017,(4):48-51.