文◎張 艷

盜竊社保卡后刷卡套現(xiàn)的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定

文◎張 艷*

社?？ú粚儆谛谭ㄒ饬x上的信用卡，盜竊社?？ú⑺⒖ㄌ赚F(xiàn)的行為不能適用刑法第196條第3款之規(guī)定。社?？ㄏ涤浢麢?quán)利支付憑證，盜竊社保卡僅成立對卡片的占有轉(zhuǎn)移，持卡人的財產(chǎn)性利益不一定遭受侵害；盜竊行為與刷卡行為之間既不是牽連關(guān)系，也不是吸收關(guān)系，且后者也不屬于前者的事后不可罰行為。盜刷行為與法益侵害有著直接的因果關(guān)系，構(gòu)成詐騙而非盜竊，且系三角詐騙。

社?？?財產(chǎn)性利益 三角詐騙

一、問題的提出

基本案情：被告人劉萬紅，太原市富士康員工，于2014年1月伙同被告人郭亮，由被告人劉萬紅利用其在太原市富士康周邊人力資源部工作的便利條件，趁單位下班無人之際，盜竊放置于太原市富士康周邊人力資源辦公室抽屜內(nèi)離職人員社?？ǎ髮⒖ń挥杀桓嫒斯镣ㄟ^刷卡購藥后倒賣套現(xiàn)。二人約定事成之后被告人劉萬紅分得套現(xiàn)金額的60%-70%。至2014年5月，劉萬紅先后多次盜竊社?？ü灿?850張，并分次交給被告人郭亮。后被告人郭亮持盜竊的社?？ㄏ群笤谔袠s華大藥房文源巷店、太原市長城藥店康樂街部、解南部、下元部等藥店購買藥品，共計消費1876筆，消費金額共計390431.3元，后被告人郭亮通過銀行轉(zhuǎn)賬方式共計支付被告人劉萬紅239291元，郭亮分得贓款38395元。2016年4月22日太原市小店區(qū)人民法院以被告人劉萬紅犯盜竊罪，判處有期徒刑8年3個月，并處罰金3萬元；被告人郭亮犯盜竊罪，判處有期徒刑7年4個月，并處罰金2萬元［1］。

爭議問題:兩被告人的行為是否構(gòu)成盜竊罪？

分歧意見：第一種觀點認(rèn)為，我國司法解釋規(guī)定刑法上的信用卡,是指由銀行或其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的電子支付卡，既包括具有透支功能的信用卡又包括借記卡。加載了金融功能的社?？ň哂胁糠纸栌浛ǖ墓δ埽軌虼嫒‖F(xiàn)金，故屬于刑法上的信用卡，盜竊社保卡并刷卡購藥的，可以適用《刑法》第196條第3款之規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。第二種觀點認(rèn)為，盜卡與盜刷兩個行為中，盜竊社保卡的行為屬于主行為，應(yīng)當(dāng)以盜竊行為定罪，但對于盜卡與盜刷二行為之間的關(guān)系，存在吸收關(guān)系、牽連關(guān)系及后行為是前行為的事后不可罰行為三種分歧。第三種觀點認(rèn)為盜刷行為對法益侵害起著關(guān)鍵作用，行為人隱瞞竊取他人社?？ǖ氖聦?，冒充持卡人刷卡購藥，騙取國家的社?；?，構(gòu)成詐騙罪。

二、適用《刑法》第196條第3款之否定

社會保障卡是由人力資源和社會保障部門面向社會公眾發(fā)行，用于人力資源和社保保障各項業(yè)務(wù)領(lǐng)域的集成電路（IC卡）。它是持卡人享有社會保障和公共就業(yè)服務(wù)權(quán)益的電子憑證，具有信息記錄、信息查詢、業(yè)務(wù)辦理等基本功能。隨著人社部對于社?？虞d金融功能的不斷推廣，社保卡除具有傳統(tǒng)社保功能以外，還可以作為銀行卡使用，能夠存取現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬、消費。但上述兩種功能被分設(shè)在社保賬戶和金融賬戶兩個賬戶中，這兩個賬戶各自獨立，應(yīng)用和密鑰管理體系相互獨立并僅支持各自功能的實現(xiàn)，兩個賬戶之間不能進(jìn)行金額共享、互轉(zhuǎn)，只是在物理上置于同一個IC卡中。社保賬戶只支持身份識別、信息查詢、醫(yī)療費用結(jié)算等社保功能，金融功能賬戶用于保費繳納、待遇領(lǐng)取、醫(yī)療費用即時結(jié)算。在定點零售藥店刷卡購藥，所消費的是社保賬戶內(nèi)的金額，與金融賬戶沒有任何關(guān)系。

除此以外，社保卡與信用卡的區(qū)別還體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）從發(fā)卡主體來看，信用卡是由商業(yè)銀行或其他金融機構(gòu)發(fā)行，而社?？ㄊ怯扇肆Y源和社會保障部門統(tǒng)一規(guī)劃，由各地人社部門發(fā)行。（2）從卡片所體現(xiàn)的法律關(guān)系來看，信用卡系個人與銀行兩個平等民事主體之間的借貸關(guān)系；而社?？w現(xiàn)的是公民與國家之間的社會保險關(guān)系，這種關(guān)系通說認(rèn)為是一種行政給付合同［2］。（3）從使用方面來看，信用卡可以刷卡消費，存取現(xiàn)金，信用借貸等，而社?？ǔ挚ㄈ嗽诶U納社保費用后只能換取對價的醫(yī)療待遇。因此，社?？ㄅc信用卡有著質(zhì)的不同，盜竊社保卡并刷卡套現(xiàn)的不能適用刑法第196條第3款之規(guī)定。

三、盜竊社?？▋H成立對卡片的占有轉(zhuǎn)移，盜刷行為與法益侵害有著直接的因果關(guān)系

（一）社保卡的法律屬性

社?？翱▋?nèi)財物的法律歸屬，一種觀點認(rèn)為，參保人為社?？翱▋?nèi)財物的所有人和占有人，理由是：（1）依據(jù)國務(wù)院《關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》（國發(fā)［1998］44號）規(guī)定，個人賬戶的本金和利息歸個人所有，故社保卡及卡內(nèi)財物歸個人所有，是私人財產(chǎn)。（2）社?？ū举|(zhì)是一種權(quán)利憑證，卡片相當(dāng)于卡內(nèi)財物的儲物柜，不記名的權(quán)利憑證類似于開放式的儲物柜，記載財物內(nèi)容的即是存物柜本身；而記名的權(quán)利憑證設(shè)有密碼，此時密碼則相當(dāng)于儲物柜的鑰匙，獲取權(quán)利憑證就等于獲取了該電子存物柜（及內(nèi)部財物），使用密碼則是將電子存物柜內(nèi)財物兌現(xiàn)的一個過程［3］。

筆者不同意上述觀點，認(rèn)為社?？▋?nèi)財物的占有人為社保機構(gòu)，持卡人享有的是對社保機構(gòu)的債權(quán)，理由如下：

首先，社?？ㄏ涤浢Ц稇{證，卡片本身不屬于刑法中盜竊罪行為對象的財物。刑法中財產(chǎn)犯罪的對象可以分為財物和財產(chǎn)性利益。構(gòu)成盜竊罪行為對象的財物必須具備三個特征，即有體性，有價性和排他性。毫無疑問，社?？ň哂杏畜w性和排他性，但由于社?？ㄆ旧韮r值微薄，或者說價值很小，故社?？y以成為盜竊行為對象中的財物 （除入室盜竊等情形）。日常生活中，一些不記名的權(quán)利憑證如超市購物卡、消費券、飯票等，卡片與卡內(nèi)財物合二為一，權(quán)利人持有卡片即占有了卡內(nèi)的財物，一旦權(quán)利憑證丟失，卡內(nèi)財物無法掛失或追回，故此種卡片具有財物的屬性。社保卡是一種記名權(quán)利憑證，社保卡內(nèi)詳細(xì)記錄了公民個人基本信息，包括職業(yè)、單位、年齡等身份信息，這些信息才是社保機構(gòu)認(rèn)可的公民個人享有卡內(nèi)財物的身份憑證，卡片只是社保機構(gòu)發(fā)給持卡人的能夠證明持卡人享有權(quán)利的憑證，持卡人在丟失社?？ǎ幢闶俏锤拿艽a的情況下）以后，并不必然失去對卡內(nèi)財物的占有。

其次，當(dāng)參保人將保費上繳至社保機構(gòu)之后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為社保機構(gòu)而非參保人占有保費，參保人所能控制和支配的，是向社保機構(gòu)請求給付對價的醫(yī)療服務(wù)或資源的債權(quán)，屬于刑法上的財產(chǎn)性利益。從對財物的事實性支配來看，當(dāng)保費進(jìn)入社保機構(gòu)支配范圍之后，參保人就已經(jīng)完全喪失對該筆現(xiàn)金的控制，社保機構(gòu)如何管理控制參保人繳納的保費（比如如何使保險金保值、增值），均不在參保人所能掌控的范圍；從參保人的意愿來看，其沒有繼續(xù)占有這些保費的意思，并不關(guān)心保費的去向，所關(guān)心的是屆時社保機構(gòu)能夠給其提供藥品或享受相關(guān)的醫(yī)療資源。因此，無論從占有事實還是從占有意思的角度，都無法肯定參保人對保費的占有。認(rèn)定社保機構(gòu)占有著醫(yī)保基金，參保人支配著對社保機構(gòu)的債權(quán)，才是契合生活事實也是符合社會一般觀念的立場。

再次，盜竊他人社?？ǖ男袨閷ο鬄樯绫？ㄆ旧恚袨槿嗽诒I得他人社?？ê?，雖然占有了卡片,但社保機構(gòu)認(rèn)證的卡主的身份信息并沒有變更，此時行為人對卡片對應(yīng)的債權(quán)的占有不具有排他性，故盜得卡片并沒有轉(zhuǎn)移卡主對社保機構(gòu)債權(quán)的占有。行為人在定點零售藥店刷卡購藥的過程，才是轉(zhuǎn)移參保人對財產(chǎn)性利益的占有至其本人占有之下的行為。

（二）以盜卡行為認(rèn)定二被告人構(gòu)成盜竊罪之否定

首先，刷卡套現(xiàn)行為不屬于盜竊行為的事后不可罰行為。所謂事后不可罰的盜竊行為，一般是盜竊財物價值較大已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪，且后續(xù)行為不會侵害新的法益的情況下，法律不處罰后行為，以前行為盜竊定罪處罰。而盜竊社?？ǖ男袨?，因社保卡片價值微薄，難以構(gòu)成盜竊罪，且單純的盜竊行為并不必然會對參保人的法益造成侵害，故不能適用事后不可罰的理論。

其次，本案二被告人盜竊行為與盜刷行為二者，哪一行為所起作用更大，難以有效區(qū)分，且不管是是吸收關(guān)系還是牽連關(guān)系，在刑法上均是處斷的一罪，即本質(zhì)上是數(shù)罪只是在定罪時以一罪論處，成立其中任何一種關(guān)系的前提是前后兩行為均構(gòu)成犯罪，而盜竊社?？ㄌ赚F(xiàn)中的盜竊行為，因社保卡價值微薄，難以認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪。故不管認(rèn)定二者是吸收犯還是牽連犯均難以成立。

再次，依據(jù)盜竊社?？ㄕJ(rèn)定行為人構(gòu)成盜竊罪的觀點在實踐中會出現(xiàn)難以解決的矛盾。如只要盜竊社?？ê蠹礃?gòu)成既遂，那么在未來得及套現(xiàn)的情況下，卡內(nèi)金額絲毫未受損，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊未遂，而在數(shù)額很小的情況下，又不構(gòu)成盜竊未遂。又如行為人在盜竊社?？ㄒ院螅戳⒓词褂迷撋绫？ǘ墙?jīng)過很長時間才使用的，如果將刷卡行為視為盜竊行為的后續(xù)行為，顯然讓人難以信服；再如社?？▋?nèi)財物如果數(shù)額巨大的話，在未能取款的情況下，構(gòu)成盜竊未遂，依據(jù)未遂比照既遂從輕或減輕處罰的觀點，那么，應(yīng)當(dāng)比照數(shù)額巨大從輕或減輕處罰，在三年以上進(jìn)行量刑，顯然罪刑失當(dāng)。

綜上，筆者認(rèn)為，根據(jù)法益侵害原則，造成法益侵害的行為才是刑法處罰的理由，故對于盜竊社保卡套現(xiàn)行為的處罰，在于判斷究竟是“盜竊行為”還是“使用行為”對持卡人造成了財產(chǎn)損失。盜竊社?？▋H成立對卡片的占有轉(zhuǎn)移，行為對象為社?？ㄆ旧恚挚ㄈ讼碛械呢敭a(chǎn)性權(quán)益不一定受到侵害，對卡內(nèi)財物造成直接侵害的行為是行為人冒充持卡人到藥店刷卡套現(xiàn)的行為，該行為與法益侵害有著直接的因果關(guān)系。

四、二被告人的行為構(gòu)成三角詐騙而非盜竊間接正犯

盜刷他人社?？ǖ模瑢嵺`中有兩種分歧意見，一種觀點認(rèn)為，行為人使用秘密竊取的手段，將藥店銷售員當(dāng)做盜竊的工具，非法占有社?？▋?nèi)財物，構(gòu)成盜竊罪的間接正犯［4］。另一種觀點認(rèn)為，行為人隱瞞竊取他人盜竊社?？ǖ氖聦?，冒充持卡人刷卡購藥，騙取社?；穑瑯?gòu)成詐騙罪［5］。筆者同意第二種觀點，且二被告人的行為是三角詐騙，理由如下：

（一）三角詐騙與盜竊間接正犯區(qū)分的關(guān)鍵在于交付財物之人是否具有處分權(quán)限

盜竊罪乃違背占有人的意思，將其占有財物轉(zhuǎn)移給自己占有。詐騙罪是指行為人虛構(gòu)事實、隱瞞身份，使他人陷入錯誤認(rèn)識而自愿交付財產(chǎn)之行為。盜竊罪中行為人要實現(xiàn)非法占有目的，必須排除他人占有，且是在違背被害人意志的情況下的轉(zhuǎn)移占有；而詐騙罪系因行為人使用詐術(shù)，使被害人因瑕疵意思表示而處分財產(chǎn)，雖然行為人的詐術(shù)發(fā)揮一定的作用，但是導(dǎo)致財產(chǎn)減損的行為系被害人的處分行為。因此，處分人是否基于認(rèn)識錯誤而作出處分行為成為區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵。

普通詐騙罪是行為人與被害人兩者之間的詐騙，此時被害人與被騙人是同一人，但在被害人與被騙人、財產(chǎn)處分人與被害人不是同一人的情況下的詐騙行為，成立三角詐騙［6］。三角詐騙與普通詐騙對法益的侵害沒有任何區(qū)別，只是在三角詐騙中，被騙人與財產(chǎn)處分人必須是同一人，且被騙人還必須具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位。在盜竊間接正犯的情況下，行為人將第三人作為工具利用實現(xiàn)盜竊目的，三角詐騙與盜竊間接正犯均介入了第三者的行為，二者區(qū)分的關(guān)鍵在于交付財物之人是否具有處分的權(quán)能或地位。實踐中這種權(quán)限或地位的獲取，一般通過以下幾個方面：一是法律的直接規(guī)定，如未成年等無行為能力人的監(jiān)護(hù)人依法取得對監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的監(jiān)護(hù)職責(zé)；二是職責(zé)的要求，如單位的銷售、銀行的職員等；三是基于當(dāng)事人的授權(quán)如雇主授予保姆采購日用品的行為；四是受騙者是被害人財物的占有輔助者，受騙者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為得到社會一般觀念的認(rèn)可等等。

（二）盜刷他人社?？?gòu)成三角詐騙，行為對象是參保人的財產(chǎn)性利益，被騙人是藥店銷售員，被害人是參保人

首先，盜刷他人社?？ǎ婕爸黧w有參保人、行為人、藥店、社保機構(gòu)，因此，不管認(rèn)定行為人構(gòu)成盜竊還是詐騙，首要的問題是厘清行為人的行為對象是 “藥品”、“財產(chǎn)性利益”、還是參保人上交至社保機構(gòu)的“保費”。這同時也是確定被害人是誰的問題。筆者認(rèn)為，侵財?shù)膶ο笫菂⒈Ｈ讼碛械呢敭a(chǎn)性利益，即行為人使得自己免除藥品對價的債務(wù)同時使得參保人喪失向社保機構(gòu)請求給付醫(yī)療待遇的債權(quán)。理由是：可以肯定本案行為對象不是商品，因為藥店并沒有損失；如果將財產(chǎn)對象理解為社保機構(gòu)占有的社?；穑敲丛谛袨槿吮I竊他人社保信息，將他人社保賬戶下的社保金額轉(zhuǎn)移至其個人賬戶之下，此時社保機構(gòu)占有的社?；鸩⑽丛馐軗p失，于是行為人的占有轉(zhuǎn)移仍未完成，無形中導(dǎo)致既遂的認(rèn)定過于推遲，故行為對象應(yīng)當(dāng)是參保人享有的財產(chǎn)性利益，被害人為參保人。

其次，本案另一個關(guān)鍵問題是作為處分人的藥店工作人員是否具有處分財產(chǎn)的權(quán)限和地位。筆者認(rèn)為，零售藥店具有處分權(quán)限和地位，且這種權(quán)限來源于法律授權(quán)。理由是：雖然基本醫(yī)療保障服務(wù)最初的兩造主體是參保人與社保機構(gòu)，但我國《社會保險法》規(guī)定：“社會保險經(jīng)辦機構(gòu)根據(jù)管理服務(wù)的需要，可以與醫(yī)療機構(gòu)、藥品經(jīng)營單位簽訂服務(wù)協(xié)議，規(guī)范醫(yī)療服務(wù)行為”，故社保機構(gòu)并不直接給付基本醫(yī)療保險待遇，而是由第三方醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)通過簽訂醫(yī)療服務(wù)協(xié)議給付醫(yī)療保險待遇。在定點醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)履行給付義務(wù)后，其支付的屬于基本醫(yī)療保險基金范圍內(nèi)的部分，由社保經(jīng)辦機構(gòu)與醫(yī)療機構(gòu)、藥品經(jīng)營單位結(jié)算。在醫(yī)?？ㄏM過程中，涉及到參保人（卡主）、社保機構(gòu)及定點零售藥店，社保機構(gòu)作為社?；鸬恼加姓撸ㄟ^法律的形式授權(quán)定點零售藥店履行醫(yī)療給付義務(wù)，定點零售藥店在藥品銷售過程中，履行參保人身份識別、藥品給付義務(wù)，在履行支付義務(wù)后，在規(guī)定的結(jié)算周期內(nèi)與社保經(jīng)辦機構(gòu)結(jié)算，除非有違反協(xié)議的行為，社保機構(gòu)不得以任何理由拒付。

再次，盜刷他人社?？ǖ?，成立三角詐騙，其處分人是藥店工作人員，被害人是參保人，行為對象是參保人享有的財產(chǎn)性利益。行為人一方面隱瞞通過非法手段獲取他人社保卡的事實，虛構(gòu)受卡主委托或冒充卡主，欺騙藥店工作人員，另一方面，利用離職人員未修改社?？艽a順利通過驗證，藥店工作人員因行為人的欺騙行為陷入錯誤認(rèn)識繼而處分藥品。藥店工作人員的處分行為，是基于社保機構(gòu)通過與定點藥店簽訂的醫(yī)療服務(wù)協(xié)議而取得的處分參保人財產(chǎn)性利益的權(quán)限和地位，故行為人的行為構(gòu)成三角詐騙。

注釋：

［1］山西省太原市小店區(qū)人民法院一審（2015）小刑初字第00897號刑事判決書。

［2］楊華、沈繼宇：《我國基本醫(yī)療法律關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)探討》，載《長春工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2013年第5期。

［3］吳允鋒：《也論搶劫信用卡并使用行為之定性——與劉明祥教授商榷》，載《法學(xué)》2011年第3期。

［4］參見陳涵杰：《社會保障卡犯罪疑難問題研究》，華東政法大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第20-21頁。

［5］參見上海市普陀區(qū)人民法院（2012）普刑初字第568號刑事判決書。

［6］張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004 年第2期。

*山西省太原市小店區(qū)人民檢察院檢察官［030032］