文◎?qū)O春芳 侯俊冰

賣淫類刑事案件的辨析與思考

文◎?qū)O春芳*侯俊冰*

薛某容留賣淫罪等案

組織賣淫罪與容留、介紹賣淫罪的區(qū)別，關鍵在于形式要件上是否達到控制“多人”及實質(zhì)要件上是否具有“組織性”。組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的界限在于組織賣淫的行為人是實施了控制管理賣淫人員或賣淫活動的實行犯，協(xié)助組織賣淫的行為人是幫助犯。組織賣淫、協(xié)助組織賣淫內(nèi)部可以再根據(jù)作用大小區(qū)分主從犯。對目前賣淫類案件存在偵查取證側(cè)重點、量刑標準欠缺層級分化等問題提出建議。

組織賣淫 容留介紹賣淫 協(xié)助組織賣淫 偵查重心

近年來，我院受理賣淫類案件數(shù)量呈增長態(tài)勢，但在辦理過程中對此類案件的定罪量刑一直存在一些爭議。我國刑法對賣淫類犯罪的規(guī)定采取的是簡單罪狀形式，加之組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、引誘、容留、介紹賣淫罪在犯罪構(gòu)成要件、客觀行為方面又有相似和重合之處，致使在辦理此類犯罪過程中存在諸多難點。本文通過引入多個案例的形式，對此類案件的定性爭議及相關問題進行辨析說明，以作有益探討。

一、組織賣淫罪與容留、介紹賣淫罪的區(qū)分

在司法實踐中，單純的為賣淫提供處所的容留行為或僅為賣淫女與嫖客之間牽線搭橋的介紹行為較少。多數(shù)容留、介紹行為糅雜在表面上是正當經(jīng)營，實為賣淫窩點的經(jīng)營行為當中。這種情況主要分兩種，一種是以酒店、洗浴會館等大型休閑活動中心為載體的。在這種情況中，往往人員分工明確、組織架構(gòu)較為明顯，認定為組織賣淫罪一般沒有爭議。另一種是小規(guī)模的以家庭足療店、按摩店或以租房、住所為場地的賣淫活動。在這種情況中，行為人除了提供場所，往往積極施行糾集、管理賣淫人員，積極參與安排賣淫活動等行為，此類案件是否要以組織賣淫罪定罪處罰成為爭議的焦點。

［案例一］自2015年8月以來，被告人薛某租賃青島市黃島區(qū)某公館某房間，招募賣淫女向他人賣淫，規(guī)定服務項目、價格、抽成比例，雇傭管理員鄭某發(fā)布招嫖信息、聯(lián)系嫖客、記賬、收取嫖資。2015年10月查獲賣淫女2人及嫖客2人。

［案例二］2015年6月，被告人席某在黃島區(qū)某裝飾城附近經(jīng)營無名足療店并提供賣淫服務。店內(nèi)招募或容留多名賣淫女，包吃包住，規(guī)定了席某從嫖資中的抽成比例。席某同時負責接待嫖客、介紹服務項目等。2015年10月查獲賣淫女4人及嫖客2人。

［案例三］2016年2月份始，被告人劉某、高某、陳某租用黃島區(qū)某小區(qū)某室開辦家庭式足按摩店，提供賣淫服務。該店安裝監(jiān)控，規(guī)定上下班時間，規(guī)定賣淫項目及價格、賣淫所得分成方式。劉某負責出資、管理全部事務；高某負責采購、發(fā)布招聘賣淫女廣告、定期對賬、收取嫖資；陳某負責店內(nèi)日常管理、招聘賣淫女、聯(lián)系嫖客、日常記賬并給賣淫女發(fā)放工資。雇傭被告人王某負責網(wǎng)上發(fā)布招嫖廣告、接送嫖客。2016年5月查獲賣淫女孫某紅、于某秋、寧某雪及嫖客2人。

上述三個案例均是以小規(guī)模場所為載體，但處理結(jié)果不盡相同。案例一中被告人薛某以容留賣淫罪被一審法院判處有期徒刑1年，并處罰金；案例二中被告人席某以容留、介紹賣淫罪被一審法院判處有期徒刑1年6個月，并處罰金；案例三中檢察院以組織賣淫罪對被告人劉某、高某、陳某提起公訴；以協(xié)助組織賣淫罪對被告人王某提起公訴，目前該案件正在審判階段。

準確區(qū)分組織賣淫罪和容留、介紹賣淫罪，關鍵在于把握兩個證據(jù)標準：一是形式要件，即是否達到控制“多人”；二是實質(zhì)要件，即是否具有“組織性”。

（一）組織賣淫罪要求控制多人

若賣淫女的數(shù)量未達到多人，則僅能以容留賣淫罪追究其刑事責任。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院 《關于執(zhí)行<全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）的規(guī)定，“多人”、“多次”的“多”，是指“3”以上的數(shù)（含本數(shù)）。2017年7月25日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條也將賣淫人員達到3人以上作為組織他人賣淫的基本入罪標準。一般情況下，組織者要設立賣淫窩點，通常能夠以各種方式招攬到多名賣淫人員。但現(xiàn)實中，達到多人的認定仍存在困難。

一是在小規(guī)模賣淫窩點中，賣淫人員往往未失去人身自由，流動性強，不穩(wěn)定，賣淫女身份不明，通常僅能以查獲時的人數(shù)為準；如案例一中，被告人薛某、兩名證人均稱店內(nèi)曾經(jīng)同時有3名賣淫女，但查獲當日由于人員更替，僅有2名賣淫女，其余賣淫女的身份無法予以證實，薛某的組織行為尚不能構(gòu)成組織賣淫罪，僅能以容留賣淫罪論處。

二是即便偵查機關能夠當場查獲多名賣淫女，在查獲嫖客數(shù)量不足的情況下，認定賣淫人員身份及賣淫事實仍有爭議。實務中有觀點認為，賣淫活動因其私密性須有賣嫖雙方均證實發(fā)生性行為，方可認定該女子為賣淫女。在這種觀點下，賣淫女與嫖客均需被獲，且都承認發(fā)生了賣淫嫖娼行為。在嫖客無法查實的情況下，就難以認定該女子存在賣淫事實，無法確定其賣淫身份。但筆者認為這一觀點對證據(jù)的要求過于苛求?，F(xiàn)場查獲存在偶然性，不應僅以是否抓獲嫖客機械認定。這一觀點勢必加大了實踐中對掃黃時機的要求，也使得部分組織架構(gòu)明顯的賣淫窩點或因查獲時嫖客不足而得不到有效的法律追究。從證據(jù)角度講，如果各賣淫女證言和被告人供述能相互印證或有相應書證，即使沒有嫖客的證言，也可以認定該女子為賣淫女。如案例三中，查獲3名賣淫女，其中兩名賣淫女均有對應的嫖客，而寧某雪（化名“琪琪）被查獲當日沒有接客。從證據(jù)上看，寧某雪承認自己為賣淫女，4月份到店，共獲利約1萬元；根據(jù)扣押的賬本顯示自3月4日至5月17日“琪”持續(xù)接客記錄；同時兩名被告人、其他兩名賣淫女均證實寧某雪為賣淫女。雖然寧某雪的賣淫事實沒有嫖客的證言予以證實，但現(xiàn)有證據(jù)足以認定該店內(nèi)有三名賣淫女的事實。

（二）組織賣淫罪要具有組織性

組織賣淫罪最顯著的特征是其行為的組織性，具體表現(xiàn)為行為人通過對賣淫者的人、財、物的控制實現(xiàn)有組織框架、有計劃、有效率地賣淫活動。組織性通常具體體現(xiàn)在以下三方面：第一是建立賣淫組織。首先組織者采取招募、雇傭、強迫、引誘等各種方式糾集賣淫人員。在糾集賣淫人員的過程中，組織者是處于發(fā)起、負責的地位，目的是掌握一定的賣淫人員，以實現(xiàn)組織賣淫活動。第二是對賣淫人員進行管理。組織者通過制定相關的人、財、物管理方法，與賣淫人員之間形成組織和被組織、管理和被管理的關系。第三是給賣淫人員安排賣淫活動。組織者在賣淫組織中通常通過推薦、介紹賣淫女進行賣淫活動，招攬嫖客，為賣淫活動安排相關服務、保障人員，提供物質(zhì)便利條件等行為參與組織、安排具體的賣淫活動。相比組織賣淫而言，容留賣淫者僅為賣淫人員提供進行賣淫活動的處所，其并沒有形成賣淫組織，行為人沒有組織、管理賣淫活動。［1］

1.建立賣淫組織。對比案例二和案例三，即可看出組織性在區(qū)分兩罪中的關鍵性。案例二中，被告人席某雖有招攬賣淫人員、抽取嫖資等行為，但對賣淫人員的控制和賣淫活動的管理方面欠缺組織性。第一，對人身限制上，賣淫女來去自由，能夠自主決定賣淫時間、地點、方式、價格。第二，對嫖資控制上，常是賣淫女先收嫖資，且數(shù)額不一，再根據(jù)數(shù)額抽成給席某。第三，沒有明確的管理制度，無考勤、無培訓等。據(jù)上述原因，對席某僅以介紹、容留賣淫罪論處。

案例三中，組織性較為明顯：第一是建立賣淫組織。本案中，劉某、高某、陳某共同商議成立按摩店，由劉某出資、高某選址租房、購買監(jiān)控等設備、在58同城上發(fā)布招募賣淫女廣告。賣淫女到店后由陳某進行面試。該店雇傭王某為后勤服務人員。各行為人間分工較為明確，形成較為穩(wěn)定的賣淫團體，使得賣淫活動有序進行。

2.對賣淫者進行管理。案例三中陳某在店內(nèi)管理賣淫女，事先制定好賣淫的項目和價格。賣淫女按照號碼排序，賣淫收錢后先統(tǒng)一交給陳某，然后由陳某按照比例將報酬發(fā)給賣淫女。賣淫女有自己的臥室，店內(nèi)明確規(guī)定賣淫女如果上二樓的話會被開除，明確規(guī)定了賣淫女上下班時間。被告人和賣淫女之間存在管理與被管理的關系。

3.安排賣淫活動。高某、王某通過QQ群發(fā)信息招攬嫖客，為賣淫女從事賣淫活動提供避孕套、濕紙巾等用品，并安排王某負責帶領嫖客入店，賣淫女排號服務或由嫖客挑選。高某、王某的行為不僅僅局限在為賣淫女與嫖客牽線搭橋，店內(nèi)的所有活動都在劉某與高某的管理安排之下。

二、賣淫組織中具體人員的定性

雖然以大型休閑活動中心為載體的賣淫窩點認定為組織賣淫難度不大，但對該場所中的全部人員準確定罪處罰，特別是對受雇傭的管理人員定罪處罰是實踐中的一個難點。以案例分析如下：

［案例四］2015年4月份，被告人王某甲在黃島區(qū)出資設立某洗浴會館。由于效益不好，同年10月王某甲找來被告人王某乙管理浴場，二人經(jīng)合謀決定，招募、雇傭賣淫女在會館二樓從事賣淫活動，由王某乙擔任洗浴會館法人代表。

自2015年10月起，該店先后招募、雇傭多名賣淫女從事賣淫活動，為賣淫女提供住宿，進行編號，制定管理規(guī)章制度，制定賣淫服務方式、收費標準及分成方法，定期發(fā)放工資，并在店內(nèi)配備對講機、安裝監(jiān)控及報警設備。該店經(jīng)營期間，由被告人趙某甲擔任財務，負責管理賬目及工資發(fā)放；雇傭被告人趙某乙擔任經(jīng)理，負責會館日常運營、管理服務人員等；雇傭被告人王某丙擔任主管，負責監(jiān)管服務員及日常工作等；雇傭被告人田某在二樓做服務員，負責下單，電話通知安排賣淫女提供賣淫服務；雇傭被告人王某丁在二樓做服務員，負責迎賓、安排包房，為客人介紹賣淫活動，讓客人選擇賣淫女；雇傭被告人范某為收銀員，從事收銀、記賬、望風等工作。雇傭韓某、鄭某、尹某為一樓浴區(qū)服務員，指引客人浴后到二樓休息或消費。

2016年4月5日晚，當場查獲賣淫女張某杰、宋某鳳、聶某分別向嫖客張某、陳某、任某利賣淫；同時查獲賣淫女李某杰、王某、金某。

2017年，被告人王某甲、王某乙犯組織賣淫罪被一審法院判處有期徒刑5年。被告人趙某乙、王某丙以組織賣淫罪從犯被一審法院判處有期徒刑3年，被告人趙某甲、田某、王某丁、范某以協(xié)助組織罪分別被判處有期徒刑1年至3年。

案例四在辦理中的主要爭議點為：受雇傭的經(jīng)理趙某乙、受雇傭的主管王某丙構(gòu)成組織賣淫罪還是協(xié)助組織賣淫罪？組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪是否可以區(qū)分主從犯？韓某、鄭某、尹某是否需要追究刑事責任？

（一）組織賣淫與協(xié)助組織賣淫的區(qū)分以行為分工認定

根據(jù)《解答》的規(guī)定，協(xié)助組織他人賣淫罪，是指在組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為。組織賣淫罪是協(xié)助組織賣淫罪存在的前提，兩罪是以在組織賣淫活動中分工不同來劃分的。

“幫助作用”是協(xié)助組織賣淫行為的核心內(nèi)涵，也就是說，協(xié)助組織賣淫罪的行為人就是組織賣淫共同犯罪中的幫助犯，其所從事行為只能是與控制管理賣淫人員及賣淫活動無關的其他事務。［2］若行為人受組織者安排或指使，實施了控制管理賣淫人員或控制管理賣淫活動的行為之一，即實施了組織賣淫的實行行為，其行為就不應該定性為協(xié)助組織賣淫，而應認定為組織賣淫。

實踐中對兩者區(qū)分存在不同觀點，一種觀點認為，在區(qū)分兩罪的時候，應當將組織賣淫活動作為一個整體看待，對于起主要作用的人定性為組織賣淫罪，對起次要作用的人則以協(xié)助組織賣淫罪論處。但這以作用大小來區(qū)分的觀點，不能清楚的將協(xié)助組織賣淫和組織賣淫罪中起次要作用的從犯區(qū)分開來。另一種觀點是以行為人在組織中所處的經(jīng)營管理層面來區(qū)分，即組織賣淫的行為必須是經(jīng)營管理行為，協(xié)助組織行為則不能涉及經(jīng)營層面。［3］但這種觀點就會將組織中部分參與經(jīng)營管理，但不管控賣淫女或賣淫活動的經(jīng)理或主管人員定性為組織賣淫。筆者認為，區(qū)分行為人的行為是否為組織行為或者協(xié)助組織行為，應將身份與行為結(jié)合起來具體分析。

案例四中，趙某乙受雇擔任經(jīng)理，負責浴場日常管理，平時趙某乙管理賣淫女，主管服務員上班紀律、衛(wèi)生禮儀等，其工作也涉及賣淫人員招聘、管理、制度等內(nèi)容。趙某乙對店內(nèi)整體經(jīng)營秩序的控制和維護，使得賣淫活動能夠有序開展，從事實上對賣淫活動形成了管控，其行為不屬于“控制管理賣淫人員及賣淫活動無關的其他事務”，應評價為組織賣淫罪。同理，王某丙被調(diào)至會館二樓擔任主管，管理控制二樓賣淫活動秩序，亦屬于組織賣淫罪實行行為。

（二）組織賣淫、協(xié)助組織賣淫內(nèi)部可以再區(qū)分主從犯

在賣淫組織的管理層中，有的管理者對組織賣淫活動起絕對領導支配作用，有的管理者雖然參與了組織行為，但仍需聽命于他人。如果將賣淫場所中的管理人員不加區(qū)分的認定為組織賣淫罪，可能有違罪責刑相適應的原則。如果在組織賣淫罪中區(qū)分主從犯則可以達到區(qū)別量刑，有利于公平公正。

有觀點認為，組織賣淫罪不應區(qū)分主從犯，因為刑法已經(jīng)將組織賣淫罪中起幫助作用的行為人規(guī)定為協(xié)助組織賣淫罪，即組織賣淫罪的從犯就是協(xié)助組織賣淫罪。［4］但筆者認為，協(xié)助組織賣淫罪僅為幫助犯，不涵蓋對賣淫活動進行組織的實行行為。《刑法》第27條規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于部分在共同犯罪中起次要作用的實行犯也可以認定為從犯。因此，在組織賣淫犯罪中，實施了部分組織實行行為，但在整個組織犯罪體系中地位較低、作用較小的行為人，可以認定為組織賣淫罪的從犯。2017年《解釋》第4條規(guī)定“明知他人實施組織賣淫活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等的，以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫罪的從犯論處”。從這一規(guī)定上也可以看出，組織賣淫罪是可以區(qū)分主從犯的。

在案例四中，趙某乙、王某丙受雇擔任管理職務，但進店時間或擔任職務時間較短，且僅領取職務工資，相較于王某甲、王某乙地位低、作用較小，屬于組織賣淫罪從犯。

同理，有觀點認為對于協(xié)助組織賣淫罪無法再區(qū)分主從犯，協(xié)助組織賣淫的概念已隱含從犯的意思，如果可以構(gòu)成從犯的話，實際上就成了從犯的從犯。［5］筆者認為，刑法對協(xié)助組織賣淫行為與組織賣淫行為單獨成罪后，可以適用刑法總則關于主從犯的規(guī)定。如果多人共同實施了協(xié)助組織賣淫的行為，其中起主要作用的行為人可以認定為本罪的主犯，起次要作用的認定為從犯。

（三）協(xié)助組織賣淫罪與非罪

偵查機關在查獲賣淫窩點時，幕后老板等未必在場，但往往能將賣淫場所的中下層工作人員一網(wǎng)打盡，并移送審查起訴。實踐中既不能放縱犯罪分子又要杜絕將賣淫場所中所有工作人員都不加區(qū)分的定罪處罰。根據(jù)2017《解釋》第四條第二款規(guī)定，在具有營業(yè)執(zhí)照的會所、洗浴中心等經(jīng)營場所擔任保潔員、收銀員、保安員等，從事一般服務性、勞務性工作，僅領取正常薪酬，且無前款所列協(xié)助組織賣淫行為的，不認定為協(xié)助組織賣淫罪。案例四中，檢察機關對尹某、韓某、鄭某作出不起訴決定，建議公安機關對其作治安管理處罰。

三、存在問題及思考

（一）偵查階段取證存在的問題

一是忽略賣淫次數(shù)、獲利問題。2015年《刑法修正案（九）》第42條以“情節(jié)嚴重”代替了原條文的量刑情節(jié)?！督忉尅烦雠_后，對何為“情節(jié)嚴重”進行列舉性規(guī)定，其中包括賣淫人員的人數(shù)、賣淫人員的組成、非法獲利數(shù)額等情形。在辦理上述四個案件的過程中可以看出，偵查機關在偵查初期的重心多在于當場查獲的人員當日賣淫次數(shù)的固定，而忽視了對賬本、電腦手機資料、資金流向等內(nèi)容的偵查。如有的大型會館賣淫活動存在時間較長，賣淫人數(shù)多、獲利高，可能達到組織賣淫罪“情節(jié)嚴重”的情形，使法定刑升檔。但這些證據(jù)往往因為偵查初期不重視，而后期因喪失客觀性而無法補查。二是忽略賣淫人員身體狀況證據(jù)。無論是兩高新出臺的司法解釋還是原公安機關立案追訴標準的規(guī)定，均將賣淫人員是否未成年人、患有嚴重性病等情況作為賣淫類犯罪定罪量刑的標準之一，但偵查機關在查獲賣淫人員后往往忽視對賣淫人員生理、精神等狀況檢查記錄，使該類證據(jù)缺失，而后期因難以找到涉案賣淫女而無法補充偵查。

（二）量刑標準欠缺層級分化

組織賣淫罪和容留、介紹賣淫罪量刑的層級性和相似案件的平衡性難以體現(xiàn)。如案例一中被告人薛某雖然存在“組織”行為，但尚不能構(gòu)成組織賣淫罪，亦不屬于容留賣淫“情節(jié)嚴重”情形，所以判處其有期徒刑1年，薛某容留他人賣淫以外的行為在量刑上得不到體現(xiàn)。

又如案例三中此類小規(guī)模賣淫窩點在罪名認定上尚有爭議，如若以組織賣淫罪論處則在5年以上量刑，若不構(gòu)成組織賣淫罪，僅以現(xiàn)場查獲的兩次賣嫖事實認定容留、介紹賣淫罪，則屬于剛到起刑點，量刑區(qū)間約在2年以下，量刑明顯偏輕。

另如案例三和案例四相比，雖然均構(gòu)成組織賣淫罪，但是案例四中賣淫組織經(jīng)營時間長、規(guī)模大、層級多，案例三中賣淫組織經(jīng)營時間短、規(guī)模小、結(jié)構(gòu)扁平化。在事實上二案件的社會危害程度明顯有明顯區(qū)別，但在量刑上，兩案中多位組織者的量刑區(qū)別并不顯著。

（三）思考及建議

一是盡快明確相關證據(jù)標準。加強公檢法間的溝通，明確包括賣嫖事實、賣淫人員身份、賣淫次數(shù)認定、組織賣淫組織性認定等的證據(jù)標準，引導公安機關在偵查初期注意對賣淫場所存在時間、平均每天賣淫次數(shù)、每人賣淫次數(shù)及獲利、賣淫人員身份情況和生理精神狀況等證據(jù)的固定。

二是提高電子證據(jù)的利用率。部分賣淫場所實現(xiàn)了電子化辦公、安裝了視頻監(jiān)控等，對該部分證據(jù)應當及時固定、提取，目前偵查機關一般會制作電子物證檢查工作記錄，附電子光盤。但其往往是將扣押電子產(chǎn)品中的數(shù)據(jù)全部導出后直接移送至檢察機關，不對證據(jù)進行甄別，摻雜大量無關信息，加大了檢察機關在證據(jù)關聯(lián)性審查上的負擔。應加強與偵查機關技術人員的溝通，使電子證據(jù)可用且實用。

三是細化量刑標準。對小規(guī)模賣淫窩點，超出了容留、介紹等提供便利的行為，但又達不到組織賣淫罪入罪標準的情形下，量刑層級如何體現(xiàn)仍需相關規(guī)定進一步明確。除了從獲利、人數(shù)方面，將控制賣淫人員、管理賣淫活動的行為、程度等，作為量刑情節(jié)予以考慮。

注釋：

［1］鐘宣：《高紅霞、鄭海本等組織賣淫、協(xié)助組織賣淫案——組織賣淫罪定罪處刑的標準如何掌握》，載《刑事審判參考》11集78號。

［2］聶昭偉：《組織賣淫罪裁判觀點十一則》，載《人民司法案例》2016年24期。

［3］趙龍嬌：《組織賣淫罪的認定——以曾某等組織賣淫案為例》，載 《法制與社會》2015年5月期。

［4］杜開林、顧峰峰、馬再林：《組織賣淫犯罪可依被告人作用大小區(qū)分罪名》，載《人民法院報》2007年12月5日。

［5］鄭偉：《就這樣動搖了共同犯罪的根基——論組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的怪異切分 》，載 《法學》2009年12期。

*山東省青島市黃島區(qū)人民檢察院［266000］